73001-23-33-000-2015-00101-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia La pensión del demandante bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación todos los factores devengados en el último año de servicios.

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 184 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1748 DE 1995 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 1160 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 4937 DE 2009 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00101-01(1587-16) Actor: JOSÉ CÉSAR JIMÉNEZ JARAMILLO Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DEL TOLIMA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia //de Unificación de la Sala Plena de lo //Contencioso Administrativo de 28 de agosto de //2018[1] – El IBL del inciso tercero del artículo 36 de //la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de //transición – Solo se incluyen los factores //salariales sobre los que se hayan efectuado los //aportes o cotizaciones al Sistema General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar fallo escrito dentro del proceso de la referencia, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia de 6 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor José César Jiménez Jaramillo contra el Departamento del Tolima, Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor José César Jiménez Jaramillo, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio 131 de 28 de enero de 2014 que le negó la reliquidación de su pensión de vejez[3].

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima le reliquide la pensión, teniendo en cuenta además del sueldo básico, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados, las doceavas partes de las primas semestral y/o servicios, de vacaciones y de navidad, devengadas durante el último año de servicios (año 2000) Igualmente, requirió que las sumas resultantes de la diferencia entre lo que se le ha pagado y se le reconozca en el fallo, se hagan efectivas a partir de la fecha en la que consolidó el estatus pensional; que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y que se condene en costas a la entidad accionada.

Hechos 1. El señor José César Jiménez Jaramillo nació el 13 de mayo de 1944 y prestó sus servicios al Estado, por más de 20 años, entre el 13 de abril de 1973 y el 30 de diciembre de 2000; desempeñando como último cargo el de docente en la Universidad del Tolima. 2. El actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 993, porque al 1 de abril de 1994, acreditaba más de 40 años de edad y 15 años de servicios. 3.

La Gobernación del Tolima, Secretaría Administrativa reconoció y ordenó al demandante el pago de una pensión de vejez, a través de la Resolución 1499 de 30 de diciembre de 1999, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 4. Mediante la Resolución 290 de 14 de mayo de 2001 la entidad reliquidó la pensión del actor por retiro definitivo del servicio, con efectos a partir del 1 de enero de 2001. 5.

El 24 de enero de 2004 el accionante solicitó la reliquidación de su mesada pensional incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, las doceavas partes de las primas semestral y/o de servicios, de vacaciones y de navidad. No obstante, el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, mediante el Oficio 131 de 28 de enero de 2014, negó lo pretendido.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: artículos 1, 2, 13, 25, 53, 54, 84, 90 y 209 de la Constitución Política. La Ley 6 de 1945: artículo 17. La Ley 4 de 1966. Ley 5 de 1965: artículo 2. Ley 88 de 1966. Ley 71 de 1988. La Ley 6 de 1992. Decreto 3135 de 1968: artículo 27. Decreto 1848 de 1969.

Decreto 1045 de 1978: artículo 45. Decreto 1042 de 1978: artículo 42. Decreto 1160 de 1989: artículo 1. Al explicar el concepto de violación el actor señala que como era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de la pensión de vejez debió efectuarse con la inclusión de todos los factores de salario que devengó durante el último año de servicio, conforme lo definió el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

Contestación de la demanda El Departamento del Tolima se opuso a las pretensiones de la demanda[4]. Manifestó que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le son aplicables la Ley 33 de 1985 y la Ley 61 de 1985, que la modificó, conforme las cuales la pensión se liquida sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

Indicó que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de las doceavas partes de la prima semestral y/o de servicios, de vacaciones y de navidad, toda vez que no realizó cotizó sobre esos factores. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de vicio en los actos que se acusan, “descuentos de aportes” y prescripción. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 24 de agosto de 2015.

En ella se fijó el litigio, y se decidió sobre el decreto de pruebas[5]. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 6 de noviembre de 2015, declaró la nulidad del acto que negó la reliquidación pensional y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad accionada la reliquidación de la pensión de vejez del actor, a partir del 24 de enero de 2011, por prescripción trienal, en cuantía equivalente al 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios (1999- 2000), incluyendo como factores salariales: la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las doceavas partes de las primas de vacaciones, de navidad y de servicios;

“estas última en las proporciones determinadas en la ley, es decir, teniendo en cuenta 30 días frente a la prima de navidad, 15 días frente a la de vacaciones y 15 días frente a la prima de servicios”[6]. Sostuvo que a quienes son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica en su totalidad el régimen anterior pensional que los regula.

Adujo que como las prestaciones para empleados públicos creadas mediante acuerdos internos sólo deben tenerse en cuenta en tanto se encuentren de acuerdo con la ley, resulta claro que, para efectos de la liquidación de la pensión, en el presente caso, las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, deben calcularse en los porcentajes y proporciones establecidas inicialmente en los Decretos 1042 de 1978 y 1045 de 1978, pasando por alto lo previsto en el Acuerdo 022 de 1991 expedido por la Universidad del Tolima, que dispuso que la prima de servicios era equivalente a un mes de salario.

Señaló que el accionante no tiene derecho a que en la liquidación de su mesada se incluyan los gastos de representación, toda vez que ésta solo se concede a quienes se desempeñan en cargos directivos y asesor, exigencia que no cumple el señor Jiménez Jaramillo, pues ostentaba el cargo de docente. Condenó en costas a la entidad demandada. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, alegando que el A quo de manera extra ultra y/o extra petita excluyó del cálculo de la liquidación de la pensión los gastos de representación, pese a que dicho concepto no fue objeto de reclamación alguna por la entidad accionada y, de hecho, fue tenido en cuenta en el acto de reconocimiento pensional[7].

El Departamento del Tolima interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[8]. Afirmó que, al accionante le es aplicable el régimen pensional anterior, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto por ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993; sin embargo, el IBL debe calcularse conforme lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo la entidad en los actos de reconocimiento y reliquidación pensional, en consonancia con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.

Alegatos Mediante auto de 13 de julio de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[9]. Las partes actora y demandada reiteraron los argumentos expuestos en las debidas oportunidades del dentro del proceso[10]. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor José César Jiménez Jaramillo, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio? Lo probado en el proceso La Gobernación del Tolima, a través de la Resolución 1499 de 20 de diciembre de 1999, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del actor, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[11]: 1.

El señor José César Jiménez Jaramillo era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2. Nació el 13 de mayo de 1944. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años y más de 15 años de servicios. 3. Adquirió el estatus jurídico el 13 de mayo de 1999. 4. El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para consolidar el estatus pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Como factores salariales se incluyeron la asignación básica mensual, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados. A través de la Resolución 290 de 14 de mayo de 2001, se reliquidó la pensión del señor Jiménez Jaramillo por retiro definitivo del servicio, a partir del 1 de enero de 2001. El IBL se calculó con el promedio de la asignación básica mensual, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados, factores percibidos del 1 de abril de 1994 al 30 de diciembre de 2000[12].

El 24 de enero de 2014 el actor pidió la reliquidación de su mesada pensional, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sin embargo, la entidad demandada negó su solicitud, por medio del Oficio 131 de 28 de enero de 2004[13]. Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor José César Jiménez Jaramillo es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[14].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor José César Jiménez Jaramillo no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”[15].

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez del señor José César Jiménez Jaramillo a partir del 24 de enero de 2011, por prescripción trienal, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las doceavas partes de las primas de vacaciones, de navidad y de servicios, devengadas durante el último año de servicios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima del 6 de noviembre de 2015, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- RECONOCER personería jurídica a los abogados Rafael Eduardo Gutiérrez Muñoz y Milena Garzón Blanco para actuar como apoderados del Departamento del Tolima, en los términos y para los efectos de los poderes otorgados[17].

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Impedida ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] Folios 32-48. [4] Folios 97-103. [5] Folios 119-128. [6] Folios 137-151. [7] Folios 162-168. [8] Folios 157-161. [9] Folio 162. [10] Folios 227-230, 231-239. [11] Folios 3-6. [12] Folios 8-12. [13] Folios 21-23. [14] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [15] Le aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho. [16] Folios 24-28.

Constancia expedida por la jefe de División de Relaciones Laborals y Prestacionales de la Universidad del Tolima. [17] Poderes allegados al expediente a través de correo electrónico.