PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / TASA DE REEMPLAZO DEFINIDA POR EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES – Aplicación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Pese a que a la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con base en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, esta es más beneficiosa para ella, habida cuenta de que se hizo con base en el 78.98% (el cual es mayor al 75% que ordena la Ley 33 de 1985) del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante su vida laboral, promedio que se tendría en cuenta en el evento de emplear la Ley 33 de 1985, toda vez que como acreedora del régimen de transición de la aludida Ley 100, procedía la aplicación del artículo 36 (inciso 3°) de ese ordenamiento, en armonía con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 6 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Sala considera que la referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02933-01(0050-19) Actor: EMMA YAMILE MORENO MELO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2017-02933-01 (50-2019) | |Demandante |:|Emma Yamile Moreno Melo | |Demandado |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación | | | |conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores | | | |salariales que deben tenerse en cuenta en el | | | |ingreso base de liquidación pensional de persona | | | |beneficiaria del régimen de transición de la Ley | | | |100 de 1993 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 5 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 54 a 60). La señora Emma Yamile Moreno Melo, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 350573 de 23 de noviembre de 2016, mediante la cual la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) negó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la actora; y GNR 386543 de 21 de diciembre siguiente y VPB 5381 de 8 de febrero de 2017, que confirmaron el primer acto. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reajustar su pensión de jubilación «[…] calculada con TODOS los factores de salario devengados y pagados durante el último año de servicio (1° de Diciembre de 2014 a 30 de noviembre de 2015), tal como la Asignación Básica, Bonificación por Servicios Prestados, Prima de Vacaciones, Prima de Servicios, Prima de Navidad y Ajuste Vacaciones Dinero […]» (sic);
(ii) pagar «[…] las diferencias entre lo que se ha venido cancelando […] y lo que se determine pagar en la sentencia […]»; (iii) cancelar las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor (IPC); y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; por último, condenar en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que nació el 21 de octubre de 1957, prestó sus servicios para el Estado por más de 36 años, adquirió el estatus pensional el 21 de octubre de 2012 y es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Que, con Resolución GNR 448102 de 28 de diciembre de 2014, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación con el 75% de los factores salariales cotizados durante el último año de servicios, sujeta al retiro definitivo del servicio.
A través de Resolución GNR 392402 de 3 de diciembre de 2015, fue incluida en nómina de pensionados, a partir del 1° de diciembre del mismo año. Dice que pidió el reajuste de la referida prestación, cuya cuantía fue aumentada mediante Resolución GNR 45179 de 11 de febrero de 2016, confirmada con Resolución VPB 16614 de 12 de abril siguiente.
Que posteriormente volvió a solicitar la reliquidación de su pensión, lo que le fue negado por medio de Resoluciones GNR 350573 de 23 de noviembre de 2016, GNR 386543 de 21 de diciembre siguiente y VPB 5381 de 8 de febrero de 2017. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985 y los Decretos 1848 de 1968, 1045 de 1978, 1158 de 1994 y 2143 de 1995.
Arguye que le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad, dado que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 84 a 103). La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no comportan supuestos fácticos.
Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36. Propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. 1.6 La providencia apelada (ff. 121 a 130).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 5 de julio de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la accionante «[…] no tiene derecho a que se reliquide la pensión de vejez reconocida teniendo en cuenta el 75% de todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicios, ya que la pensión de la parte demandante debe liquidarse en los términos de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que el ingreso base de liquidación es un aspecto excluido del régimen de transición, en razón del precedente fijado por la Corte Constitucional». 1.7 El recurso de apelación (ff. 137 a 142).
La demandante, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación y reitera lo expuesto en el escrito de la demanda, en el sentido de que tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación interpuesto por la demandante fue concedido con proveído de 16 de octubre de 2018 (f. 144) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 148), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 154), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la entidad demandada[1], que reiteró lo planteado en la contestación de la demanda, en cuanto a que «El monto de una mesada pensional equivale al porcentaje, el cual es 75%, al que se le aplica el Ingreso Base de Liquidación para obtener el valor de la mesada pensional.
Por lo tanto, el régimen de transición contempla únicamente el monto y, en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100». III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985; o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 21 de octubre de 1957 (f. 53). b) Mediante Resolución GNR 448102 de 28 de diciembre de 2014 (ff. 3 a 5), Colpensiones le reconoció pensión de jubilación a la demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985, liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante el último año de servicios (del 30 de noviembre de 2013 al 30 de noviembre de 2014), condicionada al retiro definitivo del servicio, actualizada anualmente con el índice de precios al consumidor y con inclusión de los factores salariales que dispone el Decreto 1158 de 1994 (ff. 3 a 5).
De igual modo, indica que la actora acredita «[…] un total de 12,784 días laborados, correspondientes a 1,826 semanas»; para la Superintendencia de Notariado y Registro (6 de abril de 1979 a 31 de enero de 1994, 1° de febrero de 1994 a 31 de diciembre de 1997, 1° de marzo de 2003 a 11 de septiembre de 2003 y 1° de mayo de 2004 a 31 de noviembre de 2014), Cadenalco Amacenes Ley SA (1° de agosto de 1983 a 23 de septiembre de 1984) y la oficina de registro de Bogotá (1° de diciembre de 1997 a 28 de febrero de 2003 y 1° de septiembre de 2003 a 30 de abril de 2004). c) Con Resolución GNR 392402 de 3 de diciembre de 2015, se incluyó en nómina la pensión reconocida a la actora, pero fue reajustada con aplicación de las reglas establecidas en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003, por favorabilidad, esto es, calculada con el 78.98% del promedio de lo cotizado durante toda su vida laboral y con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, a partir del 1° de diciembre de 2015, por retiro definitivo del servicio (ff. 7 a 9). d) A través de Resolución GNR 45179 de 11 de febrero de 2016, se modificó el acto referido en la letra anterior, en el sentido de aumentar la cuantía, por cuanto acreditó 1.877 semanas, con una tasa de reemplazo del 78.98% (ff. 11 a 14), confirmada con Resolución VPB 16614 de 12 de abril siguiente (ff. 16 a 18). e) Por medio de escrito de 5 de septiembre de 2016, la accionante solicitó de Colpensiones el reajuste de su pensión de jubilación con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo que le fue negado con Resoluciones GNR 350573 de 23 de noviembre de 2016 (ff. 20 a 26), GNR 386543 de 21 de diciembre siguiente (ff. 28 a 33) y VPB 5381 de 8 de febrero de 2017 (ff. 35 a 43 vuelto).
En el último acto se relacionaron los siguientes tiempos de servicio: |Entidad |Desde |Hasta | |Superintendencia de |6/4/1979 |16/10/1983 | |Notariado y Registro | | | | |1/1/1984 |16/1/1984 | | |1/2/1984 |15/2/1984 | | |1/3/1984 |15/4/1984 | | |1/6/1984 |16/7/1984 | | |1/9/1984 |12/9/1984 | | |24/9/1984 |31/1/1997 | | |1/5/2004 |29/3/2005 | | |1/4/2005 |31/5/2005 | | |1/7/2005 |30/11/2015 | |Cadenalco Almacenes Ley SA |17/10/1983 |31/12/1983 | | |17/1/1984 |31/1/1984 | | |16/2/1984 |29/2/1984 | |Oficina de registro de |1/12/1997 |25/9/1999 | |Bogotá | | | | |1/10/1999 |29/10/1999 | | |1/11/1999 |29/1/2001 | | |1/2/2001 |29/1/2002 | | |1/0/2002 |28/2/2003 | | |1/9/2003 |16/9/2003 | | |1/10/2003 |30/4/2004 | |Total 1,878 semanas | Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1°. de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (nació el 21 de octubre de 1957).
Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que cumplió 55 años de edad el 21 de octubre de 2012 y laboró por más de 36 años para la Superintendencia de Notariado y Registro, Cadenalco Almacenes Ley SA y la oficina de registro de Bogotá. El entonces ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio, con Resolución 448102 de 28 de diciembre de 2014, de conformidad con la Ley 33 de 1985, liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante el último año de servicios.
Posteriormente, mediante Resolución GNR 392402 de 3 de diciembre de 2015, Colpensiones reajustó la pensión de jubilación de la demandante, en aplicación de los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003, por favorabilidad, para lo cual la calculó con el 78.98% del promedio de lo cotizado durante toda su vida laboral y con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 1° de Decreto 1158 de 1994, a partir del 1° de diciembre de 2015 (fecha de desvinculación laboral), aumentada en su cuantía a través de Resolución GNR 45179 de 11 de febrero de 2016, por cuanto acreditó 1.877 semanas, confirmada con Resolución VPB 16614 de 12 de abril siguiente.
Por lo anterior, la accionante solicitó de Colpensiones el reajuste de su pensión de jubilación con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo que le fue negado con Resoluciones GNR 350573 de 23 de noviembre de 2016, GNR 386543 de 21 de diciembre siguiente y VPB 5381 de 8 de febrero de 2017. Resulta oportuno precisar que según las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Ahora bien, con el propósito de no desmejorar el derecho pensional de la actora, se observa que su pensión se reajustó con base en la Ley 100 de 1993, al aplicar el 78.98% del promedio de lo cotizado durante toda su vida laboral y con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 1° de Decreto 1158 de 1994; IBL que de igual modo se calcula para los beneficiarios del régimen de transición de esa Ley a quienes les resulta superior todo el tiempo trabajado (artículo 36, inciso 3°, ibidem).
Sin embargo, se analiza que en cuanto al porcentaje de liquidación, el cual, según el régimen anterior (Ley 33 de 1985), sería de un 75%, se empleó el del 78.98%, que resulta a todas luces más favorable para la demandante, de lo que se concluye que la entidad accionada dio aplicación a la prerrogativa contenida en el artículo 288 ibidem, de acuerdo con el que «[t]odo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley», y de esta manera, materializó el principio de favorabilidad.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que pese a que a la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con base en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, esta es más beneficiosa para ella, habida cuenta de que se hizo con base en el 78.98% (el cual es mayor al 75% que ordena la Ley 33 de 1985) del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante su vida laboral, promedio que se tendría en cuenta en el evento de emplear la Ley 33 de 1985, toda vez que como acreedora del régimen de transición de la aludida Ley 100, procedía la aplicación del artículo 36 (inciso 3°) de ese ordenamiento, en armonía con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase la sentencia de 5 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Emma Yamile Moreno Melo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.