PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN QUE DEFINIÓ EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Procedencia La Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de advertir que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente, en cuanto al cálculo del IBL para los exservidores de la Contraloría General de la República beneficiarios del régimen de transición, por lo que será revocado, por ende, tampoco hay lugar a examinar el valor con el que fueron incluidos los factores de salario por Colpensiones.
Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 respecto de los servidores de Contraloría General de la República en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en dicha oportunidad esta Corporación precisó que esa sentencia tiene aplicación retrospectiva «[…] y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado». NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.
Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 929 DE 1976 – ARTÍCULO 7 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Sala considera que la referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04871-01(0397-19) Actor: HERNÁN ALFREDO SOCARRÁS VEGA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2015-04871-01 (397-2019) | |Demandante |:|Hernán Alfredo Socarrás Vega | |Demandado |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Reliquidación de pensión de jubilación de | | | |exservidor de la Contraloría General de la | | | |República; factores salariales que deben tenerse| | | |en cuenta en el ingreso base de liquidación | | | |pensional de persona beneficiaria del régimen de| | | |transición de la Ley 100 de 1993 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 30 a 39). El señor Hernán Alfredo Socarrás Vega, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se anule la Resolución «[…] GNR 79126 de 16 de marzo de 2015, proferida por Colpensiones, por medio de la cual se revocó el acto administrativo impugnado y en su lugar se reliquidó una pensión de vejez, sin incluir la totalidad de lo certificado por concepto de factores salariales devengados en el último semestre de servicios». Asimismo, se declare que tiene derecho a que su pensión sea reconocida de conformidad con los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación de su pensión «[…] teniendo en cuenta la totalidad del valor certificado por cada uno de los factores devengados […] y diviéndolos luego en sextas partes para sacar el promedio mensual total de cada uno, pensión en cuantía no inferior a $11.191.764,12 efectiva a partir del 01 de mayo de 2012, ordenando aplicar los reajustes de la Ley 100 de 1993 […]»; y pagar las diferencias «[…] de mesadas entre lo que se ha venido cancelando por concepto del acto administrativo demandado y, lo que se determine pagar en la sentencia […]», ajustadas de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC).
Por último, se condene en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que laboró en la Contraloría General de la República por más de 20 años; se retiró de manera definitiva del servicio el 1º de mayo de 2012 y es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que, mediante «[…] Resoluciones No. 12870 de 12 de abril de 2012 y 24762 de 13 de julio de 2012, se [le] reconoció […] una pensión mensual vitalicia en cuantía de $3.402.536 efectiva a partir del 1 de mayo de 2012», pero su cálculo se realizó sin incluir «[…] la totalidad de factores salariales devengados en el último semestre de servicios».
Dice que solicitó de Colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación, negada con Resolución GNR 373485 de 20 de octubre de 2014, contra la que interpuso los recursos de reposición y apelación, empero solamente fue desatado el primero por medio de Resolución GNR 79126 de 16 de marzo de 2015, en el sentido de modificar el acto impugnado y elevar la cuantía de la prestación a la suma de $5.505.156, efectiva desde el 1º de mayo de 2012. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2º, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 7º del Decreto 929 de 1976; 40 del Decreto 720 de 1978. Asimismo, las Leyes 57 y 153 de 1887. Expresa que no comparte la postura asumida por las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, en el sentido de sostener que el cálculo del ingreso base de liquidación (IBL) de los regímenes pensionales especiales, entre ellos el de los servidores de la Contraloría General de la República, se debe efectuar de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, por cuanto ello resulta contrario «[…] a la Ley favorable (Decreto929/76 y 720/78 que debería serle respetada en su integridad […] por cuanto los factores deben ser tomados en sextas partes y no en doceavas partes o más, ya que se trata de un régimen especial más favorable […]» que el contenido en la citada Ley 100 de 1993.
Que una vez entró en vigor «[…] la Ley 100 de 1993, que consagró el régimen de transición […] las personas que reúnen los requisitos para adquirirlos consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada […]», por consiguiente, les asiste derecho a que se les reconozca la prestación « […] en las condiciones establecidas en el régimen anterior a la Ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, la edad y el monto de la pensión, que en este caso no es otro distinto al establecido en los decretos 929/76 y 720 de 1978, para los empleados y funcionarios de la Contraloría General de la República» (sic), acorde con lo preceptuado en el artículo 7º del citado Decreto 929 de 1976, que señala que «[…] el monto de la mesada pensional de quienes tienen derecho al régimen especial […] será del 75% del promedio devengado en los últimos seis meses de servicio». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 54 a 63).
La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones del libelo introductorio por carecer de asidero jurídico, en la medida en que la prestación del actor se reliquidó «[…] con base en el Decreto 929 de 1976 por ser beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo como factores salariales los establecidos en el Decreto 720 de 1978 […]», con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último semestre de labores, en aplicación del principio de favorabilidad.
Sostiene que no es dable reajustar la pensión del actor con el promedio «[…] de los factores salariales devengados en el último año de servicios […] como quiera que para efectuar la liquidación de las prestaciones que se encuentren en transición, se tendrá en cuenta del régimen anterior la edad, el tiempo y el monto, entendido esta como la tasa de reemplazo, sin embargo para el cálculo del IBL, se tomará lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 base en el Decreto 929 de 1976 por ser beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 […]» ibidem.
Que, además, la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, precisó que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que para su liquidación se debe acudir a las reglas contenidas en los artículos 21 y 36 ibidem, según corresponda. Frente a los hechos, aduce que unos no son ciertos, otros no comportan situaciones fácticas y los demás no le constan y, por ende, deben probarse; propone las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. 1.6 La providencia apelada (ff. 124 a 131 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia proferida el 15 de marzo de 2018, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, le asiste «[…] derecho a que su pensión de jubilación se reliquide y pague, en forma indexada, con el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado durante el último semestre de servicios, incluyendo en la base de liquidación: sueldo, prima técnica y la sexta parte 1/6 de los siguientes conceptos: prima de vacaciones, prima se servicios, prima de navidad, bonificación por servicios, y la 1/12 parte de la última bonificación especial - quinquenio» (sic), en armonía con el criterio jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, reiterado en providencia de 26 de noviembre de 2016, expediente 11001-03-25- 000-2013-01341-00 (3413-13), C. P. Gabriel Valbuena Hernández.
Advirtió que «[…] en caso de que no se le hubiese efectuado descuentos legales al accionante respecto de los factores a incluir, se deberá previamente hacer el respectivo descuento, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador y que las sumas que resulten de la deducción legal señalada deben ser actualizadas con el fin de que no pierdan su valor adquisitivo […]». 1.8 El recurso de apelación (ff. 138 a 149).
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que la decisión adoptada por el a quo, respecto del reajuste de la pensión del actor, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, resulta contraria al criterio sentando sobre esa materia por la Corte Constitucional, en sentencias T-078 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, «[…] en las que se ha dejado claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 7 de noviembre de 2018 (ff. 164 y 165) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre de 2019 (f. 170), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 176), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte demandante.
El accionante, por intermedio de apoderado, reiteró los planteamientos expuestos en el libelo introductorio. Además, solicita no acoger los lineamientos de la Corte Constitucional plasmados en el fallo SU-230 de 2015, por cuanto ello va en contravía del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en lo atañedero a los efectos de las sentencias dictadas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad, por cuanto su acatamiento solo resulta obligatorio para las salas de revisión de la misma Corte Constitucional, mas no para los jueces ordinarios. 2.1.2 Entidad demandada.
La accionada, a través de apoderado, expone que la providencia de primera instancia contraviene los «[…] precedentes sentados por las altas cortes, frente al tema que hoy nos acoge […]», los cuales «[…] son vinculantes para todos los jueces administrativos […]». Afirma que la Corte Constitucional, en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, ha mantenido una sólida postura en cuanto a que «[…] la interpretación constitucional y legal válida respecto de la aplicación del régimen de transición, es que si bien se mantienen algunos conceptos del régimen anterior (edad, tiempo y monto), en todo caso el concepto de IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993 y ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional, y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral.
Que, además, el fallo impugnado resulta contrario al actual derrotero jurisprudencial del Consejo de Estado, sentado en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, en la que se «[…] reconoce y establece una corriente jurisprudencial según la cual las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior únicamente en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y monto, pero, […] el IBL, es decir, el tiempo a tomar para calcular el valor de la mesada pensional, será el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]», pues de la lectura del citado artículo se puede «[…] concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma […]».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reajuste de su pensión de jubilación, por no habérsele liquidado en debida forma los factores salariales devengados (en su valor total) durante el semestre anterior a la fecha de retiro del servicio, de conformidad con el Decreto 929 de 1976. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, debe la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares», que dispone: Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.
De lo anterior se colige que los empleados de la Contraloría General de la República gozan de un régimen especial para efecto de la pensión de jubilación, consistente en que dichos servidores públicos tendrán derecho a tal prestación al llegar a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres, y cincuenta (50), si son mujeres, y cumplir veinte (20) años continuos o discontinuos de servicios, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República, en una cuantía equivalente al 75% del salario base.
En relación con este último aspecto, esto es, el IBL de las personas beneficiarias del régimen pensional especial de la Contraloría General de la República, esta sección, en sentencia CE-SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 2020[5], fijó la siguiente regla: 107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior, al considerar que «[…] luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encuentra que en vigencia de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el reglamento en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues antes de tal norma, la base de cotización la constituía la asignación básica.
En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada». Por ende, como los servidores de la Contraloría General de la República no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993, la sección juzgó procedente extender las reglas de interpretación normativa adoptadas por la sala de lo contencioso- administrativo en la aludida sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[6], para el caso específico de estos.
Así las cosas, resulta evidente que la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Contraloría General de la República por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 o a los factores señalados en el 45 del Decreto 1045 de 1978.
Aclárase que el ingreso base de liquidación de las pensiones es un elemento técnico de cálculo que se expresa en un valor cierto, al cual le es computada una tasa porcentual de reemplazo para obtener la cuantía dineraria inicial a la que asciende determinada prestación pensional. Tal ingreso de liquidación se estructura a partir de los siguientes elementos: (i) una unidad temporal, que atañe al período preciso con el cual debe ser consolidado el ingreso base de liquidación, verbigracia: 1 mes, 6 meses, 1 año, 10 años o toda la vida laboral; y (ii) unos factores materiales, que se concretan en emolumentos o haberes laborales que la autoridad competente ha señalado como integrante de la base de liquidación de aportes al sistema pensional.
Por consiguiente, el ingreso base de liquidación de las pensiones bajo estudio debe ser igual, únicamente y de manera estricta, a la suma de (i) la unidad temporal que corresponda, esto es, alguna de aquellas de que tratan los artículos 21 y 36 (inciso 3º.) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y (ii) los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema.
Entonces, la Sala concluye que la conjunción de los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales analizados impone la adopción de las reglas previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de integrar el IBL de las pensiones que deban ser reconocidas a los servidores de la Contraloría General de la República al amparo del régimen de transición, postulados que constituyen el parámetro de derecho aplicable por esta Corporación para todas aquellas controversias análogas pendientes de decisión. 3.3 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 1º de diciembre de 1954 (f. 29). b) Consta en documento de 3 de junio de 2015 (f. 23), expedido por el director de talento humano de la Contraloría General de la República, que el actor laboró al servicio de ese ente estatal desde el 16 de febrero de 1977 hasta el 30 de abril de 2012. c) De acuerdo con el certificado de sueldos y factores salariales expedido por la Contraloría General de la República, durante el último semestre de servicios (comprendido entre el 1º de noviembre de 2011 y el 30 de abril de 2012), el demandante devengó sueldo, bonificaciones por servicios y especial o quinquenio, primas técnica, vacacional, de servicios y de navidad, y compensación de vacaciones en dinero (ff. 27). d) Por medio de Resolución 12870 de 21 de abril de 2012, el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación al accionante a partir del 1º de mayo de 2012, condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, con fundamento íntegro en el Decreto 929 de 1976, por cuanto probó tener más de 55 años de edad y 20 de servicios prestados a la Contraloría General de la República, liquidada con el 75% del promedio de los emolumentos «devengados» en el último semestre de servicios (ff. 13 a 19), en armonía con los factores de salario certificados por la Contraloría General de la República, previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. e) Mediante Resolución 24762 de 13 de julio de 2012, el antiguo ISS ingresó a nómina de pensionados al actor, previa demostración del retiro del empleo (ff. 20 a 21). f) A través de Resolución GNR 79126 de 16 de marzo de 2015 (ff. 3 y 8 vuelto), Colpensiones desató el recurso de reposición interpuesto por el accionante contra la Resolución GNR 373485 de 20 de octubre de 2014, en el sentido de revocar el acto impugnado y, en su lugar, reajustó su pensión, en el sentido de elevar la cuantía a la suma de $5.505.156, a partir del 1º de mayo de 2012, por acreditación de nuevos tiempos, para cuyo efecto se tuvo en cuenta el promedio de lo «devengado» durante los últimos 6 meses de servicios.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad (nació el 1º de diciembre de 1954). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor prestó sus servicios a la Contraloría General de la República por más de 30 años (desde el 16 de febrero de 1977 hasta el 30 de abril de 2012).
El entonces ISS le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución 12870 de 21 de abril de 2012, con fundamento íntegro en el Decreto 929 de 1976, esto es, con el 75% de lo devengado durante los últimos 6 meses de servicios. A través de Resolución GNR 79126 de 16 de marzo de 2015 (ff. 3 a 8), Colpensiones elevó la cuantía de la aludida prestación por haber acreditado un mayor número de semanas de cotización, liquidada con el promedio de los salarios recibidos durante el último semestre de labores, previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a partir del 1º de mayo de 2012.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con aplicación íntegra de las previsiones establecidas en el Decreto 929 de 1976, pero, además, los valores tenidos en cuenta para calcular el IBL fueron los devengados durante el último semestre de servicios y establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978[7].
Al respecto, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de advertir que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente, en cuanto al cálculo del IBL para los exservidores de la Contraloría General de la República beneficiarios del régimen de transición, por lo que será revocado, por ende, tampoco hay lugar a examinar el valor con el que fueron incluidos los factores de salario por Colpensiones.
Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda[8], en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 respecto de los servidores de Contraloría General de la República en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en dicha oportunidad esta Corporación precisó que esa sentencia tiene aplicación retrospectiva «[…] y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado». Por otro lado, la Sala aclara que no resulta procedente estudiar la posibilidad de ajuste de la prestación del accionante con el promedio de lo cotizado durante sus últimos 10 años de servicio, comoquiera que este asunto no fue materia de reclamo ante la Administración, ni de pretensión en el libelo introductorio, y Colpensiones tampoco formuló demanda de reconvención sobre el particular.
Por último, en cuanto la imposición de condena en costas a la parte vencida, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[9], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia proferida el 15 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso instaurado por el señor Hernán Alfredo Socarrás Vera contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.° Sin condena en costas. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] Consejo de Estado, sección segunda.
Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33-000-2012-00372-01 (1882-2014). [6] Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. [7] «Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968». [8] Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33- 000-2012-00372-01 (1882-2014). [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).