25000-23-42-000-2014-03034-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del demandante, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación todos los factores devengados en el último año de servicios.

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte constitucional, sentencia C-424 de 2015. Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03034-01(1022-17) Actor: PEDRO ALFONSO ROBLES MARTÍNEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia //de Unificación de la Sala Plena de lo //Contencioso Administrativo de 28 de agosto de //2018[1] – El IBL del inciso tercero del artículo 36 de //la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de //transición – Solo se incluyen los factores //salariales sobre los que se hayan efectuado los //aportes o cotizaciones al Sistema General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar fallo escrito dentro del proceso de la referencia, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia de 12 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Pedro Alfonso Robles Martínez contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Pedro Alfonso Robles Martínez, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar[3]: - La nulidad parcial de la Resolución GNR 227231 de 4 de septiembre de 2013, que le reconoció una pensión de vejez. - La nulidad total de la Resolución VPB 4813 de 8 de abril de 2014, que modificó el anterior acto, al resolver el recurso de apelación presentado en su contra, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez del accionante.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que Colpensiones le reliquide su pensión de vejez, en cuantía equivalente al “75% de todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicios”, a partir del 16 de junio de 2008. Igualmente, requirió que se ordene la actualización de las sumas cuyo pago se ordene, de acuerdo con el IPC, y que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 Hechos 1.

El señor Pedro Alfonso Robles Martínez nació el 26 de marzo de 1952 y prestó sus servicios al Estado, por más de 20 años, entre el 1 de marzo de 1971 y el 30 de junio de 2008. 2. El actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 993, porque al 1 de abril de 1994, acreditaba más de 40 años de edad. 3. Colpensiones reconoció y ordenó al accionante el pago de una pensión de vejez, a través de la Resolución GNR 227231 de 4 de septiembre de 2013, a partir del 26 de marzo de 2012, con fundamento en la Ley 71 de 1988. 4.

La anterior decisión fue modificada por la Resolución VPB 4813 de 8 de abril de 2014, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su contra. En dicho acto, se reconoció la pensión de vejez al demandante en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en calidad de beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, y el ingreso base de liquidación se calculó con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, incluyéndose como factores salariales, los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Ley 33 de 1985. Ley 62 de 1985. Ley 71 de 1988. Ley 100 de 1993. Decreto 3135 de 1968. Decreto 1848 de 1969. Decreto 1042 de 1978. Decreto 1045 de 1978: artículo 45. Decreto 1160 de 1989. Decreto 1158 de 1994. Al explicar el concepto de violación el actor señala que como era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de la pensión de vejez debió efectuarse con la inclusión de todos los factores de salario que devengó durante el último año de servicio, conforme lo definió el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[4]. Sostuvo que a los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica el régimen pensional anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios y monto; mientras que el ingreso base de liquidación, es el señalado en dicha Ley 100, según lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.

Manifestó que la pensión de vejez reconocida a favor del accionante es legal, toda vez que se fundamentó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Propuso la excepción denominada “no inclusión del factor salarial de subsidio dependientesl”. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 3 de febrero de 2016. En ella se fijó el litigio, y se decidió sobre el decreto de pruebas[5].

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 12 de octubre de 2016, declaró la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y la nulidad total de la resolución que reliquidó la mesada. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad accionada la reliquidación de la pensión de vejez del actor, a partir del 16 de junio de 2008, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, del 16 de junio de 2007 al 15 de junio de 2008, incluyendo como factores salariales: la asignación básica y una doceava de la prima de navidad[6].

Aclaró que el subsidio de dependientes que percibió el demandante en su último año de servicios, constituye factor salarial para ningún efecto legal conforme lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 2078 de 2004. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, alegando que el subsidio de dependientes si es un factor salarial y, por ende, debe incluirse en el ingreso base de liquidación de su mesada pensional[7].

Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[8]. Adujo que, por ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, al accionante le es aplicable el régimen pensional anterior, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto; sin embargo, el IBL debe calcularse conforme lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo la entidad en el acto acusado, al reconocer una pensión de vejez a su favor, con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.

Alegatos Mediante auto de 23 de junio de 2017, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[9]. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en el recurso de apelación[10]. La entidad demandada guardó silenció Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Pedro Alfonso Robles Martínez, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio? Lo probado en el proceso La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, a través de la Resolución GNR 227231 de 4 de septiembre de 2013, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del accionante, a partir del 26 de marzo de 2012, con fundamento en la Ley 71 de 1988, como beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993[11].

La anterior decisión fue modificada por la Resolución VPB 4813 de 8 de abril de 2014, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su contra. En tal sentido, Colpensiones reconoció a favor del señor Pedro Alfonso Robles Martínez, una pensión mensual vitalicia de vejez efectiva a partir del 1 de julio de 2008, en aplicación de la Ley 33 de 1985.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[12]: 1. El señor Pedro Alfonso Robles Martínez era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2. Nació el 26 de marzo de 1952. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años. 3. Adquirió el estatus jurídico el 26 de marzo de 2007. 4.

El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de modo que se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio los últimos 10 años de servicio. Como factores salariales se incluyeron los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Robles Martínez es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Pedro Alfonso Robles Martínez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y total, de la resolución que reliquidó la mesada y, que, en consecuencia, ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez del señor Pedro Alfonso Robles Martínez a partir del 16 de junio de 2008, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de octubre de 2016, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] Folios 25-40. [4] Folios 63-65. [5] Folios 86-87. [6] Folios 117-125. [7] Folios 135-136. [8] Folios 137-142. [9] Folio 162. [10] Folios 167-172. [11] Folios 16-19. [12] Folios 21-24. [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [14] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [15] Resolución VPB 16336 de 22 de septiembre de 2014, acto de reconocimiento pensional.

Visible a folios 3 a 7. [16] Folios 96-97. Certificación expedida por la coordenadora del Grupo Interno de Asuntos Pensionales del Ministerio de Relaciones Exteriores.