PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN QUE DEFINIÓ EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Procedencia La Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de advertir que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente, en cuanto al cálculo del IBL para los exservidores de la Contraloría General de la República beneficiarios del régimen de transición y, por ende, tampoco hay lugar a examinar el valor en el que fueron incluidos los factores salariales por la entidad demandada.
Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 respecto de los servidores de Contraloría General de la República en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en dicha oportunidad esta Corporación precisó que esa sentencia tiene aplicación retrospectiva «[…] y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado». NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.
Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 929 DE 1976 – ARTÍCULO 7 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Sala considera que la referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 18001-23-33-000-2016-00230-01(0006-19) Actor: MARCO ANTONIO PEÑA MONJE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|18001-23-33-000-2016-00230-01 (6-2019) | |Demandante |:|Marco Antonio Peña Monje | |Demandado |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Reliquidación de pensión de jubilación de | | | |exservidor de la Contraloría General de la | | | |República; factores salariales que deben tenerse| | | |en cuenta en el ingreso base de liquidación | | | |pensional de persona beneficiaria del régimen de| | | |transición de la Ley 100 de 1993 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 85 a 111). El señor Marco Antonio Peña Monje, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resoluciones (i) 39273 de 28 de octubre de 2011, mediante la cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación al demandante; (ii) GNR 359384 de 17 de diciembre de 2013, que concedió la aludida prestación al actor; (iii) GNR 1725 de 6 de enero de 2015, por la cual se reajusta tal pensión; y (iv) GNR 305717 de 6 de octubre de 2015 y VPB 3731 de 26 de enero de 2016, que confirmaron el acto anterior, al resolver unos recursos de reposición y apelación, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reajustar la pensión de jubilación del actor «[…] equivalente al 75% DE LA TOTALIDAD DE LOS VALORES de los factores salariales devengados durante los últimos 6 años de servicio, es decir, del 01 de Enero de 2012 al 30 de Junio de 2012, incluyendo el valor total certificado […] por […] la Contraloría General de la República […]» (sic); y (ii) pagar «los incrementos anuales correspondientes», la indexación sobre las sumas dejadas de recibir y los correspondientes intereses de mora.
Por último, se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 5 de abril de 1954; laboró para el departamento de Caquetá del 20 de enero de 1989 al 21 de septiembre de 1990 y para la Contraloría General de la República desde el 31 de enero de 1992 hasta el 30 de junio de 2012, donde el último cargo que desempeñó fue el de profesional universitario grado 2; y a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1994 contaba con más de 15 años cotizados para pensión por la prestación de sus servicios a entidades públicos y privadas.
Que, mediante Resolución 39273 de 28 de octubre de 2011, expedida por el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS), se le negó el reconocimiento de su pensión de jubilación, por lo que el 28 de junio de 2012 presentó nueva reclamación en el mismo sentido, resuelta por Colpensiones con Resolución GNR 359384 de 17 de diciembre de 2013, por la cual se concedió la prestación deprecada.
Dice que el 5 de junio de 2014 solicitó de Colpensiones reajustar la aludida pensión conforme al Decreto 929 de 1976, lo que fue decidido a través de Resolución GNR 1725 de 6 de enero de 2015, que reliquidó el valor de la mesada pensional, contra la cual interpuso los recursos de ley, resueltos con las GNR 305717 de 6 de octubre de 2015 y VPB 3731 de 26 de enero de 2016, que la confirmaron. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90 y 121 a 125 de la Constitución Política; 1, 3, 10, 138, 146 y 171 del CPACA; 36 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988; y los Decretos 929 de 1976 y 1045 de 1978. Arguye que, de acuerdo con el Decreto 929 de 1976, norma que no se aplicó al liquidar su prestación, los funcionarios de la Contraloría General de la República, con más de 20 años de servicios y 55 de edad en el caso de los hombres o 50 en el de las mujeres, tienen derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre anterior al retiro, que para su situación lo constituye el lapso comprendido entre el 1° de enero y el 30 de junio de 2012. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 121 a 138).
La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que unos son ciertos, otros parcialmente y los demás no. De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción. Asevera que los actos demandados se expidieron con observancia del régimen de transición al que tiene derecho el actor, esto en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero que en el período de liquidación los factores a tener en cuenta son los contenidos en la Ley 100 de 1993, tal como lo han señalado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.6 La providencia apelada (ff. 162 a 165 y CD en f. 166).
El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia de 16 de marzo de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, según las pruebas obrantes en el expediente, el demandante, además de tener derecho al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prestó sus servicios por más de 10 años a la Contraloría General de la República, por lo que le son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto ley 929 de 1976 y, por tanto, su pensión de jubilación se debe reliquidar con «el 75% del promedio devengado en el último semestre de servicio, esto es, entre el 1 de enero al 30 de junio de 2012, incluyendo en la base de liquidación el sueldo, la prima técnica, la prima de vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad y la bonificación por servicios […] [y] realizar los descuentos por los aportes que no se hubieren efectuado […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 167 a 170).
Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada, por intermedio de apoderada, pide se revoque y, en su lugar, se niegue la totalidad de las pretensiones del actor, para lo cual arguye que su pensión fue calculada de conformidad con el ingreso base de liquidación (IBL) consagrado en la Ley 100 de 1993. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 24 de octubre de 2018 (ff. 175 y 176 y CD en f. 177) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 189), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 195), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Entidad accionada.
Colpensiones, por medio de apoderado, expone que la decisión de primera instancia «[…] debe ser REVOCADA en su integridad, toda vez que actualmente NO es posible reliquidar pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, independientemente el régimen especial al que se pertenezca, para este caso el Decreto 929 de 1976, ya que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU- 210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación» (sic). 2.1.2 Parte demandante.
El actor, a través de apoderada, insiste en que «[…] LE ES APLICABLE EN SU INTEGRIDAD LAS PREVISIONES NORMATIVAS DEL DECRETO 929 DE 1976, POR SER ESTE EL RÉGIMEN VIGENTE ANTES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993, PARA EL SECTOR PÚBLICO AL QUE PERTENECE […] COMO EXFUNCIONARIO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA», por lo que solicita «ACCEDER EN SU INTEGRALIDAD A TODAS Y CADA UNA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA» y «reconsiderar la inclusión y liquidación del factor “BONIFICACIÓN ESPECIAL-QUINQUENIO […]» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reajuste de su pensión de jubilación, por no habérsele liquidado en debida forma los factores salariales devengados durante el semestre anterior a la fecha de retiro del servicio, de conformidad con el Decreto 929 de 1976, o por el contrario, carece de razón, pues para efectos del cálculo pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo aduce la accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, debe la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares», que dispone: Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.
De lo anterior se colige que los empleados de la Contraloría General de la República gozan de un régimen especial para efecto de la pensión de jubilación, consistente en que dichos servidores públicos tendrán derecho a tal prestación al llegar a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres, y cincuenta (50), si son mujeres, y cumplir veinte (20) años continuos o discontinuos de servicios, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República, en una cuantía equivalente al 75% del salario base.
En relación con este último aspecto, esto es, el IBL de las personas beneficiarias del régimen pensional especial de la Contraloría General de la República, esta sección, en sentencia CE-SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 2020[5], fijó la siguiente regla: 107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior, al considerar que «[…] luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encuentra que en vigencia de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el reglamento en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues antes de tal norma, la base de cotización la constituía la asignación básica.
En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada». Por ende, como los servidores de la Contraloría General de la República no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993, la sección juzgó procedente extender las reglas de interpretación normativa adoptadas por la sala de lo contencioso- administrativo en la aludida sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[6], para el caso específico de estos.
Así las cosas, resulta evidente que la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Contraloría General de la República por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de liquidación establecido en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 o a los factores señalados en el 45 del Decreto 1045 de 1978.
Aclárase que el ingreso base de liquidación de las pensiones es un elemento técnico de cálculo que se expresa en un valor cierto, al cual le es computada una tasa porcentual de reemplazo para obtener la cuantía dineraria inicial a la que asciende determinada prestación pensional. Tal ingreso de liquidación se estructura a partir de los siguientes elementos: (i) una unidad temporal, que atañe al período preciso con el cual debe ser consolidado el ingreso base de liquidación, verbigracia: 1 mes, 6 meses, 1 año, 10 años o toda la vida laboral; y (ii) unos factores materiales, que se concretan en emolumentos o haberes laborales que la autoridad competente ha señalado como integrante de la base de liquidación de aportes al sistema pensional.
Por consiguiente, el ingreso base de liquidación de las pensiones bajo estudio debe ser igual, únicamente y de manera estricta, a la suma de (i) la unidad temporal que corresponda, esto es, alguna de aquellas de que tratan los artículos 21 y 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y (ii) los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema.
Entonces, la Sala concluye que la conjunción de los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales analizados impone la adopción de las reglas previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de integrar el IBL de las pensiones que deban ser reconocidas a los servidores de la Contraloría General de la República al amparo del régimen de transición, postulados que constituyen el parámetro de derecho aplicable por esta Corporación para todas aquellas controversias análogas pendientes de decisión. 3.3 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 5 de abril de 1954 (f. 4). b) De acuerdo con certificación expedida por la Contraloría General de la República, el actor laboró en ese ente hasta el 30 de junio de 2012, el último cargo que desempeñó fue el de «PROFESIONAL ESPECIALIZADO - GRADO 02» y durante el período comprendido entre el «1 de enero y el 30 de junio de 2012» devengó sueldo, bonificaciones por servicios y especial (quinquenio), primas técnica, vacacional, de servicios y de navidad y compensación de vacaciones en dinero (f. 4).
La renuncia le fue aceptada con Resolución 1145 de 8 de junio de 2012, con efectos a partir del 1° de julio de la misma anualidad. c) Mediante Resolución 39273 de 28 de octubre de 2011 (ff. 7 a 9), el extinguido ISS negó al demandante una solicitud pensional por no cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990. d) El actor presentó solicitud en idéntico sentido el 28 de junio de 2012 (ff. 10 y 11), resuelta a través de Resolución GNR 359384 de 17 de diciembre de 2013, por la que se le reconoce una pensión vitalicia de jubilación a partir del 1° de julio de 2012, con fundamento en el Decreto 929 de 1976, por cuanto probó tener más de 55 años de edad y 20 de servicios prestados a la Contraloría General de la República.
Se menciona en dicho acto que en la liquidación se tuvo en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994 y el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años de servicio. e) El accionante pidió el reajuste de su prestación el 5 de junio de 2014 (ff. 19 a 23), por lo que Colpensiones, por medio de Resolución GNR 1725 de 6 de enero de 2015 (ff. 24 y 25), reliquidó la mencionada pensión con el «equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre» (sic). f) La anterior decisión fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 27 a 36), decididos por Colpensiones mediante Resoluciones GNR 305717 de 6 de octubre de 2015 (ff. 37 a 39 vuelto) y VPB 3731 de 26 de enero de 2016 (ff. 41 a 45), que confirmaron el acto anterior.
En los mentados actos administrativos se asegura que el demandante cotizó para pensión con los siguientes tiempos de servicios: |Empleador |Desde |Hasta | |Independiente |01/09/1978 |30/06/1982| |Metálicas Sear |01/07/1982 |20/11/1989| |Departamento del Caquetá |21/11/1989 |21/09/1990| |Metálicas Sear |22/09/1990 |15/09/1992| |Contraloría General de la República |16/09/1992 |22/12/1993| |Independiente |23/12/1993 |12/07/1994| |Contraloría General de la República |13/07/1994 |30/06/2012| Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 15 años de cotización (desde el 1° de septiembre de 1978).
Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor prestó sus servicios al departamento del Caquetá desde el 21 de noviembre de 1989 hasta el 21 de septiembre de 1990 y a la Contraloría General de la República por más de 10 años (del 16 de septiembre de 1992 al 12 de julio de 1993 y del 13 de julio de 1994 al 30 de junio de 2012).
El antiguo ISS le negó una solicitud pensional mediante Resolución 39273 de 28 de octubre de 2011, pero, posteriormente, Colpensiones con Resolución GNR 359384 de 17 de diciembre de 2013 le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 929 de 1976, a partir del 1° de julio de 2012, reajustada con Resolución GNR 1725 de 6 de enero de 2015, con base en el «75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre».
Este último acto fue confirmado al resolver los recursos de reposición y apelación por medio de Resoluciones GNR 305717 de 6 de octubre de 2015 y VPB 3731 de 26 de enero de 2016. Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con aplicación íntegra de las previsiones establecidas en el Decreto 929 de 1976, pero, además, los valores tenidos en cuenta para calcular el IBL fueron los devengados durante el último semestre de servicios, esto es, asignación básica, bonificación por servicios prestados y primas de navidad, servicios, vacaciones y técnica, así como la bonificación especial o quinquenio, con exclusión de la compensación de vacaciones en dinero (que no comporta ingreso base de cotización ni liquidación pensional).
Al respecto, la Sala itera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de advertir que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente, en cuanto al cálculo del IBL para los exservidores de la Contraloría General de la República beneficiarios del régimen de transición y, por ende, tampoco hay lugar a examinar el valor en el que fueron incluidos los factores salariales por la entidad demandada.
Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda[7], en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 respecto de los servidores de Contraloría General de la República en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en dicha oportunidad esta Corporación precisó que esa sentencia tiene aplicación retrospectiva «[…] y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado». Por otro lado, la Sala aclara que no hay lugar a estudiar el ajuste de la prestación del accionante con el promedio de lo cotizado durante sus últimos 10 años de servicio, comoquiera que este asunto no fue materia de reclamo ante la Administración, ni de pretensión en el libelo introductorio, y Colpensiones tampoco formuló demanda de reconvención sobre el particular.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.
Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[8], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Por otro lado, comoquiera que el apoderado de la entidad demandada reasumió el poder a él conferido, se le reconocerá personería[9]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia proferida el 16 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Marco Antonio Peña Monje contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.° Sin condena en costas. 3º Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos del poder conferido (f. 181) y que reasumió mediante memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] Consejo de Estado, sección segunda.
Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33-000-2012-00372-01 (1882-2014). [6] Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. [7] Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33- 000-2012-00372-01 (1882-2014). [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [9] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.