PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN FAVOR DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en establecer si el monto de la asignación básica debe ser reajustado conforme al último cargo desempeñado por el actor para la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo ordenó la reliquidación únicamente en lo referente al monto por dicho concepto liquidado en los últimos 10 años de servicio; mientras que la accionada formuló inconformidad con ello, al considerar al momento de reliquidar la pensión del actor si tuvo en cuenta las diferencias en lo que respecta a la asignación básica tal como se efectuó mediante la Resolución No. RDP 2110 de 21 de enero de 2015.

(…). Deberá confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones, al ordenar a la UGPP, con el monto que por concepto de asignación básica fuera liquidado para los años 2004 a 2013, dentro de la liquidación del quantum pensional conforme con las certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación de Boyacá de 19 de octubre de 2017 en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 20 de tal secretaría, sin efectuar consideración adicional en relación con el periodo base y la inclusión de factores, en tanto se trata de un aspecto no discutido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00408-01(3233-19) Actor: ÓSCAR GARCÍA CAMPOS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala [1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, sala de decisión No. 4 que accedió a las pretensiones de la demanda, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Óscar García Campos, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No. 17379 de 30 de mayo de 2014, por la cual, la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP, negó la reliquidación de una pensión de vejez;

No. RDP 025504 de 21 de agosto de 2014 suscrita por la directora del ente previsional, que confirmó el acto inicial al desatarse el recurso de apelación; No. RDP 2110 de 21 de enero de 2015, expedida por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP mediante la cual ordenó la reliquidación de la prestación pensional; y, No. RDP 015994 de 23 de abril de 2015 signada por la directora, que confirmó, el último acto en cita, al desatarse el recurso de apelación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita la parte actora que se ordene a la demandada i) reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio incluyendo particularmente la prima técnica y la asignación básica real surgida de la diferencia salarial, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, sumas de dinero que pidió ser indexadas a valor presente conforme al IPC, y ii) que el fallo sea cumplido en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá la situación fáctica expuesta por el demandante y observada en los documentos aportados, así: 3.1 Señala que nació el 7 de mayo de 1951 y que laboró en diferentes cargos públicos desde 1973 hasta el 31 de diciembre de 2013, ocupando como último cargo como profesional coordinador, código 3010-06 de la Subsecretaria Técnico Pedagógica de la Secretaría de Educación de Boyacá. 3.2 Sostiene que le fue reconocida la prima técnica al reunir todos los requisitos, la cual fue pagada hasta el 30 de mayo de 1996, suspendida, según su parecer de manera injustificada, por lo que procedió a demandar ante la Jurisdicción Contenciosa, y mediante sentencia del 7 de septiembre de 2006 el Consejo de Estado condenó a la Secretaría de Educación de Boyacá al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeñó a favor del actor. 3.3 Sostiene al estimar que cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de jubilación, el 5 de junio de 2006 la solicitó a CAJANAL, y le fue reconocida de acuerdo con la Ley 33 de 1985 a través de la Resolución No. 39367 de 28 de agosto de 2007, en monto del 75% de lo devengado en los últimos 10 años, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 6 de junio de 2006. 3.4 Indica que, al estar en desacuerdo con el acto de reconocimiento, solicitó la reliquidación de la pensión al no habérsele incluido la prima técnica, la cual fue negada por el ente previsional por medio de la Resolución No. 17379 de 30 de mayo de 2014, al considerar que se tendrán en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, acto que fue confirmado en la Resolución No. 25504 de 21 de agosto de 2014, al desatarse el recurso de apelación. 3.5 Informa que mediante Resolución No. 2110 de 21 de enero de 2015, el ente previsional ordenó la reliquidación sin tener en cuenta la prima técnica y la asignación básica derivada de la remuneración como profesional universitario y como especializado de la Secretaría de Educación, bajo el argumento que no se allegó prueba de si la prima técnica constituía factor salarial, prima de navidad y la prima de vacaciones.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 228 de la Constitución Política; Decretos 2709 de 1994, 1158 de 1994, 01 de 1984, 1045 de 1978, 2527 de 2000, 5021 de 2009, 169 de 2008, 691 de 1994, 2400 de 1968, 1950 de 1973, 1042 de 1978; Leyes 33 y 62 de 1985; 11451 de 2007; 1437 de 2011 y 734 de 2001.

Con fundamento en ello, invoca el régimen de transición como aquel que preserva el principio de favorabilidad a quienes se hayan pensionado o deban pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985; en consecuencia, solicita la reliquidación con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. Contestación de la demanda. 5. La UGPP se opone a la prosperidad de las pretensiones, para ello afirma que la Ley 100 de 1993 en su régimen de transición contempló el derecho a adquirir la pensión conforme a los requisitos de las normas anteriores, pero solo para edad, tiempo de servicio y tasa de retorno; pues el IBL, se define conforme a sus reglas y a partir de los factores de salario previstos en el Decreto 1158 de 1994.

La sentencia de primera instancia. 6. El Tribunal Administrativo de Boyacá, sala de decisión No. 4, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decretó la nulidad parcial de los actos acusados; y ordenó reliquidar la pensión de jubilación con el monto que por concepto de asignación básica fuera liquidado para los años 2004 a 2013 conforme a las certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación de Boyacá en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 20.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas. 7. Para el efecto, analizó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y concluye que examinada la historia laboral del demandante se encontraba amparado por tales disposiciones, y en tal virtud, podía pensionarse con la Ley 33 de 1985, pero la discusión se centraba en establecer si procede la reliquidación de la pensión incluyendo la prima técnica factor salarial y si la asignación básica tenida en cuenta en la base prestacional como profesional especializado código 222, grado 20. 8.

En sustento de tal conclusión, indica que la prima técnica establecida en el Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991, que la define como un reconocimiento económico para atraer o mantener a los servidores públicos altamente calificados que se requieran para el desempeño de las cargas cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos científicos; sumado a ello, no constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación del desempeño, pero a la luz del Decreto 1724 de 1997, se dispuso que solamente sería tenida en cuenta para los cargos de niveles directivo, asesor o ejecutivo, condición que no cumple el actor, pues se desempeñó como último cargo en el cargo de profesional especializado. 9.

Expresó que en cuanto a la asignación básica, efectuó una verificación de los montos devengados por tal concepto entre el 2004 al 2013 como profesional especializado grado 22, y concluyó que entre el valor de dicho factor reconocido en la reliquidación realizada por el ente previsional con relación al quantum devengado y certificado por la Secretaría de Educación, se produjo una disminución en la cifra, ordenando la reliquidación pensional únicamente en lo referente al monto por dicho concepto liquidado en los últimos 10 años de servicio.

Recurso de apelación. 9. La UGPP recurre la sentencia al considerar que al momento de reliquidar la pensión del actor si tuvo en cuenta las diferencias en lo que respecta a la asignación básica tal como se efectuó mediante la Resolución No. RDP 2110 de 21 de enero de 2015, toda vez que acuerdo con la sentencia de 10 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión, el cual ordenó, entre otras cosas, modificar lo correspondiente a la denominación del empleo y código, grado y salario por el valor de $2.737.990, por lo que no era necesario reliquidar sobre las diferencias resultantes por asignación básica en el cargo de profesional especializado grado 20 en los años 2004 a 2013.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 10. La parte demandante solicita sea confirmada la sentencia de primera instancia. La parte demandada insiste en los argumentos esbozados en la apelación. El Ministerio Público no rinde concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 11.

De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala establecer si el monto de la asignación básica debe ser reajustado conforme al último cargo desempeñado por el actor para la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985. 12.

La Sala al resolver el caso en estudio atenderá además de las fuentes normativas, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143- 01[2]; y el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 13. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 14.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 15.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 16.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 17.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 18. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 19.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 20. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en establecer si el monto de la asignación básica debe ser reajustado conforme al último cargo desempeñado por el actor para la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo ordenó la reliquidación únicamente en lo referente al monto por dicho concepto liquidado en los últimos 10 años de servicio; mientras que la accionada formuló inconformidad con ello, al considerar al momento de reliquidar la pensión del actor si tuvo en cuenta las diferencias en lo que respecta a la asignación básica tal como se efectuó mediante la Resolución No. RDP 2110 de 21 de enero de 2015. 21.

Pues bien, cabe anotar que mediante la Resolución No. RDP 2110 de 21 de enero de 2015[4], le fueron tenidos en cuenta factores salariales sobre los cuales cotizó entre el 1º de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2014, de acuerdo con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que al ser beneficiario del régimen de transición le fue aplicada la Ley 33 de 1985, adquiriendo el status pensional por edad el 10 de abril de 2004, con una tasa de reemplazo del 75% y con los valores actualizados, incluyendo el ajuste de la asignación básica. 22.

Conviene resaltar que de acuerdo al certificado de salarios y devengados expedido por el director administrativo y auxiliar administrativo certificador de la Secretaría de 19 de octubre de 2017, en el ítem de observaciones, se señaló que «teniendo en cuenta el pago de Resolución No. 7062/13, Sentencia Judicial de fecha 10 de mayo de 2012, proferida dentro del proceso Nº 2009-0289, por el Juzgado primero Administrativo de descongestión de Tunja.

Se efectuaron los descuentos de ley de conformidad con las normas legales vigentes. Los aportes para Pensión se realizaron y giraron mensualmente. Requerimiento Nº 2017PQR44865 de 14/09/2017. A solicitud del Interesado» lo que muestra que fue tenido en cuenta lo dispuesto en la providencia citada, esto es, la diferencia salarial y prestacional como profesional especializado código 222, grado 20. 23.

De acuerdo a lo anterior el monto que fue tenido en cuenta inicialmente en la Resolución No. RDP 2110 del 21 enero de 2015 por concepto de asignación básica frente al certificado por la secretaría de educación el 19 de octubre de 2017 comporta una diferencia, tal como se muestra a continuación: |Año |Monto mensual por |Monto mensual por| |liquidado |concepto de |concepto de | | |Asignación básica |Asignación básica| | |incluido en la |certificado por | | |Resolución No. RDP |la Secretaría de | | |2110 del 21 de |Educación de | | |enero de 2015[5] |Boyacá | |2004 |$1.925.127.oo |$2.176.240.oo | |2005 |$2.139.028.oo |$2.402.694.oo | |2006 |$2.288.760.oo |$2.570.883.oo | |2007 |$2.472.000.oo |$2.737.990.oo | |2008 |$2.645.040.oo |$2.929.649.oo | |2009 |$2.856.643.oo |$3.164.021.oo | |2010 |$2.942.342.oo |$3.258.942.oo | |2011 |$3.036.000.oo |$3.362.000.oo | |2012 |$3.188.000.oo |$3.530.000.oo | |2013 |$3.707.000.oo |$3.707.000.oo | 24.

En tales condiciones, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones, al ordenar a la UGPP, con el monto que por concepto de asignación básica fuera liquidado para los años 2004 a 2013, dentro de la liquidación del quantum pensional conforme con las certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación de Boyacá de 19 de octubre de 2017[6] en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 20 de tal secretaría, sin efectuar consideración adicional en relación con el periodo base y la inclusión de factores, en tanto se trata de un aspecto no discutido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia de 26 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, sala de decisión No. 4, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Óscar García Campos contra la UGPP, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva.

Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 25 de octubre de 2019, folio 381. [2] Exp. 4403-2013, con ponencia del Consejero de Estado, César Palomino Cortés. [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [4] Ver folios 31 a 32 y reversos. [5] Ver folios 31 a 32. [6] Ver folios 265 a 276.