MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Cuatro meses a partir de la notificación o ejecución del acto demando / VÍNCULO LABORAL VIGENTE - La reclamación de acreencias laborales no está sujeta al término de caducidad / MEDIO DE CONTROL - Reclamación de reconocimiento y pago de cesantías con régimen de retroactividad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - No operó Las reclamaciones de naturaleza laboral, tratándose de solicitudes de acreencias periódicas, no están sujetas al término de caducidad de cuatro meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando quien pretenda su pago tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar, pues finalizada la relación laboral, ya no reviste la connotación de periodicidad del pago y, en esa medida, su exigibilidad vía judicial está sometida al término preclusivo de cuatro meses que prevé el artículo 164 del CPACA.

En efecto, podrá entenderse como regla general de prestación periódica, cuando quien pretende el pago de acreencias, como en el presente asunto, de sus cesantías, tenga un vínculo laboral vigente con la entidad de la cual solicita dicho emolumento. No ocurre lo mismo, cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas el que deba demandarse, porque claramente otra petición y decisión en ese sentido desconocería el presupuesto procesal de la caducidad, al intentarse un nuevo pronunciamiento de la administración. En ese sentido, la Sala encuentra que para la fecha de presentación de la demanda - 2 de septiembre de 2016- el actor se encontraba vinculado en propiedad a la Secretaría de Educación de Cundinamarca como docente y prestaba sus servicios en la Institución Educativa Departamental Rural Antonio Nariño, esto es, tiene un vínculo laboral vigente, lo que torna su reclamación de reconocimiento y pago de cesantías con régimen de retroactividad en una prestación periódica, no susceptible del cómputo del término de caducidad previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, debiendo revocarse el auto apelado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04102-01(2564-18) Actor: EDUARDO ÁLVARO TELLO OSPINA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DEL 2011.

TEMA: APELACIÓN AUTO - CADUCIDAD. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 2 de mayo de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso.

I.

ANTECEDENTES El señor Eduardo Álvaro Tello Ospina, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora, pretendiendo la nulidad del Oficio 2014573343 de 29 de octubre de 2014, por medio del cual se le negó la liquidación de sus cesantías con régimen de retroactividad.

A título de restablecimiento del derecho, reclama que la Secretaría de Educación de Cundinamarca, a través de la Fiduprevisora debe reconocer y pagar sus cesantías con el régimen de retroactividad, esto es, 1 mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, equivalente a la suma de $72.668.439 m/cte. 1. Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto proferido en audiencia inicial celebrada el 2 de mayo de 2018[1], declaró probada de oficio la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso, al considerar que: “El demandante por intermedio de apoderado, el 15 de octubre de 2014 radicó solicitud de reconocimiento de las cesantías con el régimen de retroactividad (fol.15).

La Directora de Personal de Instituciones Educativas de Cundinamarca, mediante oficio CE-2014573343 del 29 de octubre de 2014 (fols. 16 y 17), despacho desfavorablemente el reconocimiento del régimen de retroactividad. El anterior oficio fue notificado al apoderado de la parte demandante el 12 de noviembre de 2014, según consta en sello de recibido visible a folio 16 del expediente.

Ahora bien, obra dentro del expediente la constancia de la conciliación que se llevó a cabo ante la Procuraduría 50 Judicial II para Asuntos Administrativos (fol.18). Certifica el respectivo agente del Ministerio Público, que el señor EDUARDO ÁLVARO TELLO OSPINA, por intermedio de apoderado radicó solicitud de conciliación prejudicial el día 1º de junio de 2016, la cual se declaró fallida.

La anterior certificación fue suscrita en Bogotá a los 8 días del mes de agosto de 2016. Así las cosas, el Despacho entrará a establecer si la demanda se radicó dentro del término de caducidad de cuatro meses, ya que esta figura es plenamente aplicable al asunto que se debate, por tratarse de establecer el régimen por el cual se deben liquidar las cesantías, como una prestación unitaria que es.

(…) Así las cosas, teniendo en cuenta que el término de caducidad se cuenta en meses, se debió contabilizar desde el 13 de noviembre de 2014 (día siguiente a la notificación del acto que se demanda) hasta el 13 de marzo de 2015, último día para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, lo anterior, la demanda solamente fue radicada el 2 de septiembre de 2016 (fol.34), es decir fuera del término de caducidad.

Ahora bien, si se tomara en cuenta la fecha de solicitud de conciliación con la finalidad de suspender el conteo del término de caducidad, se debe precisar que la parte interesada radicó la solicitud de conciliación el 1º de junio de 2016 (fol. 18), es decir, que al momento de agotar el requisito de procedibilidad, el medio de control ya se encontraba caducado.

Esto teniendo en cuenta que, los cuatro meses fenecieron el 13 de marzo de 2015”. 2. Del recurso de apelación El apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación[2] al considerar que: “Si bien es cierto que la demanda fue admitida para garantizar el acceso a la administración de justicia, también lo es, que ese yerro se pudo haber previsto previo al auto admisorio de la misma, pues si bien no cumplía con todas las características que conlleva la presentación de una demanda, pues se hubiese rechazado de plano o inadmitido.

No opera la caducidad, en atención a que el tema debatido es referente al régimen de retroactividad de las cesantías y no a la indemnización moratoria de las mismas. Si bien es cierto el régimen de retroactividad está estipulado en la Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 160 de 1947, lo cierto es que la demandante ostenta la calidad de empleado público pues ha prestado sus servicios como educador en el Rosal Cundinamarca, por tanto, es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías por haberse vinculado antes del 30 de diciembre de 1996, tal como reposa en el certificado de tiempos de servicios.

Además, es una prestación periódica que puede demandarse en cualquier tiempo”. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6[3]) y 244 (numeral 1°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante. 2.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial celebrada el 2 de mayo de 2018, mediante el cual declaró probada de oficio la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso. 3. Caso concreto Las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener la nulidad del Oficio 2014573343 de 29 de octubre de 2014, por medio del cual la entidad negó al señor Eduardo Tello, la liquidación de sus cesantías con régimen de retroactividad.

A título de restablecimiento del derecho, reclama que dicha prestación sea liquidada teniendo en cuenta 1 mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, equivalente a la suma de $72.668.439 m/cte. De la documental obrante en el expediente, se tiene que el demandante a través de petición radicada el 15 de octubre de 2014[4], solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad y en respuesta, la Directora de Personal de Instituciones Educativas de la Gobernación de Cundinamarca, mediante Oficio CE-2014573343 de 29 de octubre de 2014, negó lo solicitado, precisando que: “este fondo no tiene la autonomía para liquidar la prestación como régimen de retroactividad por cuanto, el fondo liquida conforme a la documentación expedida por el ente territorial, o sea la Secretaría de Educación no obstante tampoco es el competente para cambiar de vinculación a los docentes y cambian (sic) de régimen de vinculación de nacional a nacionalizado”[5].

Decisión que fue notificada el 12 de noviembre de 2014. Para resolver, esta Sala precisa que las prestaciones que tienen el carácter de periódicas son aquellas que percibe el beneficiario de forma habitual y reiterada “con el propósito de cubrir los riesgos o las necesidades a las que se ve expuesto el trabajador o empleado, que se originan durante la relación de trabajo”[6].

Esta Sección[7] ha reseñado que las reclamaciones de naturaleza laboral, tratándose de solicitudes de acreencias periódicas, no están sujetas al término de caducidad de cuatro meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando quien pretenda su pago tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar[8], pues finalizada la relación laboral, ya no reviste la connotación de periodicidad del pago y, en esa medida, su exigibilidad vía judicial está sometida al término preclusivo de cuatro meses que prevé el artículo 164 del CPACA[9].

En efecto, podrá entenderse como regla general de prestación periódica, cuando quien pretende el pago de acreencias, como en el presente asunto, de sus cesantías, tenga un vínculo laboral vigente con la entidad de la cual solicita dicho emolumento. No ocurre lo mismo, cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas el que deba demandarse, porque claramente otra petición y decisión en ese sentido desconocería el presupuesto procesal de la caducidad, al intentarse un nuevo pronunciamiento de la administración[10].

En ese sentido, la Sala encuentra que para la fecha de presentación de la demanda - 2 de septiembre de 2016- el señor Eduardo Álvaro Tello Ospina se encontraba vinculado en propiedad a la Secretaría de Educación de Cundinamarca como docente y prestaba sus servicios en la Institución Educativa Departamental Rural Antonio Nariño[11], esto es, tiene un vínculo laboral vigente, lo que torna su reclamación de reconocimiento y pago de cesantías con régimen de retroactividad en una prestación periódica, no susceptible del cómputo del término de caducidad previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, debiendo revocarse el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de mayo de 2018, por medio del cual declaró probada la excepción de caducidad y dio por terminado el proceso, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 122-124 [2] CD Folio 121, minuto 14:30 [3] “el auto que decide sobre las excepciones será susceptible de apelación o del de súplica, según el caso” [4] Folio 15 [5] Folios 16-17 [6] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Subsección “B”. CP Gerardo Arenas Monsalve. 27 de junio de 2013. Radicación: 25000-23-25-000-2011-00204- 01(1938-12). Demandante: José de Jesús González Rodríguez. [7] Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado: 05001-23-33-000-2013-00262- 01(3639-14) y ver entre otros los autos de 8 de septiembre de 2017, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 76001-23-33-000-2016-01293-01 (4218- 2016) y de 4 de septiembre de 2017, CP William Hernández Gómez, radicación: 76-001-23-33-000-2014-00498-01.

(3751-2014) y auto de 9 de agosto de 2018; CP William Hernández Gómez radicación: 25000-23-42-000-2014-01327-01 (4207- 2015). [8] Así, en casos similares al presente esta Sección ha hecho referencia a la naturaleza periódica de las cesantías, mientras se mantenga vigente la relación laboral. Ver autos de 7 de noviembre de 2018 radicado 25000-23-42- 000-2016-02269-01 (4061-2016) y de 11 de abril de 2019 radicados 08001-23- 33-000-2015-00505-01 (3119-2017) y 19001-23-33-000-2015-00445-01 (2869- 2017), MP William Hernández Gómez. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicado 25001-23-42-000-2016-01473-01(4312-17) de veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

C.P. William Hernández Gómez. Actor: Raúl Torrado Álvarez. Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Fuerza Aérea Colombiana. [10] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A". Radicado 25000-23-42-000-2016-05098-01(4690-17). veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). C.P. William Hernández Gómez. [11] Folio 13