RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Ley 797 de 2003 artículo 20 / LEY 797 DE 2003 ARTÍCULO 20 - Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley / PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA - No vulnerado / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Sentencia de unificación / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN LEY 33 DE 1985 - Setenta y cinco por ciento de los factores devengados durante los diez últimos años de servicio y sobre los cuales haya realizado aportes / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reconocida bajo la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010 / DERECHO RECONOCIDO - IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio / LEY 797 DE 2003 CAUSAL PREVISTA POR EL LITERAL B DE ARTÍCULO 20 - No se configura / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Infundado El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública.

No es viable dejar de analizar la configuración de las causales previstas en los literales a.) y b.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Contrario a ello, es necesario verificar lo afirmado por la entidad, en el sentido de que se otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legales y en un valor superior al que correspondía. Para tal efecto, es ineludible analizar el contenido de las normas que regulan el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para quienes están cobijados por normas generales, así como el contexto jurisprudencial para la época en la que se emitió la decisión objeto de revisión. La Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros.

Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandado debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.

En esa medida, se debe definir si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

En el presente asunto se demostró que el demandado es beneficiario del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que consagra las disposiciones de las prestaciones sociales para el sector público, al cual tenía derecho por haber tenido una edad superior a los 40 años al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor.

Este criterio se acompasa con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, que entendía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados. Adicionalmente, el Tribunal Administrativo de Boyacá anunció las razones por las que se abstuvo de acoger el criterio adoptado por la Corte Constitucional en materia de IBL.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01180-00(4056-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: JUAN DE JESÚS USSA BARRERA Referencia: CAUSALES DE REVISIÓN LITERALES A) Y B) DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003.

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993. SENTENCIA DE REVISIÓN -LEY 1437 DE 2011 O-523-2020. ASUNTO La Sala conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia del 9 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 2, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Juan de Jesús Ussa Barrera contra la Caja Nacional de Previsión Social, EICE.

ANTECEDENTES El señor Juan de Jesús Ussa Barrera, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó[1] la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 33560 del 24 de octubre de 2005, mediante la cual la asesora de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social EICE reconoció en favor del señor Juan de Jesús Ussa Barrera una pensión vitalicia por vejez, en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos 8 años, 7 meses y 11 días de servicio. - Resolución 48946 del 9 de octubre de 2007, a través de la cual el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social EICE reliquidó la pensión de vejez, a partir del 1 de febrero de 2006, con inclusión de los factores salariales percibidos en los últimos 8 años, 9 meses y 26 días de servicio.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Caja Nacional de Previsión Social EICE: i) reliquidar su pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; ii) pagar la diferencia de las mesadas dejadas de cancelar, debidamente indexadas; iii) indexar la primera mesada pensional iv) ajustar la prestación económica reconocida con base en el IPC y v) pagar costas del proceso.

Fundamentos fácticos[2] En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 1. El señor Juan de Jesús Ussa Barrera nació el 27 de enero de 1948 y laboró en el departamento de Boyacá, Servicio Seccional de Salud, ESE Hospital Andrés Girardot Güicán durante 1.283 semanas. 2. La Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., mediante Resolución 33560 del 24 de octubre de 2005, le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez en una cuantía de $369.045,93 efectiva a partir del 11 de marzo de 2003, condicionada al retiro del servicio.

La liquidación se efectuó con el 75% de los factores devengados entre el 1 de agosto de 1994 y el 11 de marzo de 2003, a saber, la asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad. 3. Mediante Resolución 48946 del 9 de octubre de 2007 Cajanal reliquidó la referida prestación en cuantía de $493.053,66, efectiva a partir del 1 de febrero de 2006.

Para la reliquidación se tuvieron en cuenta los factores recibidos entre el 4 de abril de 1997 y el 30 de enero de 2006. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocían los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Ley 33 de 1985 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como concepto de violación, el demandante sostuvo que los actos acusados adolecen de nulidad por violación directa a la Constitución y la Ley. Explicó que la entidad demandada desconoció que el pensionado es beneficiario del régimen de transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese mismo sentido, recalcó que no se incluyó en la liquidación de la prestación la totalidad de los factores salariales efectivamente recibidos durante el último año de servicios.

Tal proceder es contrario al criterio desarrollado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación del régimen pensional anterior, que para el caso es el contenido en la Ley 33 de 1985. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que los actos demandados fueron proferidos conforme lo prevé la Constitución y la ley.

Consideró que el hecho de que el demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rigen por lo dispuesto en la mencionada ley y los factores salariales que se deben atender son los que relaciona, de manera taxativa, en el Decreto 1158 de 1994.

Sumado a lo anterior, precisó que solamente deben tenerse en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes al sistema general de pensiones. Igualmente, indicó que acceder a lo pretendido por la parte demandante quebrantaría el principio de solidaridad contemplado en el Acto Legislativo 1 de 2005, el cual ordena que se tengan en cuenta dentro de la base de liquidación pensional únicamente aquellos factores salariales sobre los que se efectuaron aportes y no todos los devengados en el último año en el cual adquirió el estatus de pensionado.

Seguidamente, propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido: Señaló que el derecho pensional se reconoció en favor del señor Juan de Jesús Ussa Barrera de conformidad con las normas que le eran aplicables. - Falta de agotamiento de la vía gubernativa: Advirtió que el demandante no interpuso los recursos en contra del acto demandado, tal y como lo prevé el artículo 135 del CCA, razón por la cual la demanda debe ser rechazada, pues este es un requisito sine qua non para poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. - Inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales: Aseveró que, contrario a lo expuesto por el pensionado, la prestación se reconoció con observancia de los principios contenidos en la Constitución Política, sin desconocer sus derechos fundamentales y económicos. - Prescripción de mesadas: En caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, solicitó declarar prescritas las mesadas causadas y no reclamadas con tres años de anterioridad a la fecha de radicación de la demanda, tal y como lo prevé el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. - Genérica e innominada: Pidió que se decrete cualquier excepción que se encuentre probada dentro del sub lite.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2015, denegó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Juan de Jesús Ussa Barrera con fundamento en los argumentos que siguen: El a quo consideró que, del material probatorio allegado al plenario, es posible inferir que el señor Juan de Jesús Ussa Barrera está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por esa razón, la normativa aplicable para liquidar la pensión de jubilación es la contenida en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Adujo que dichas normas deben ser interpretadas de conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Expuso que, según este criterio, el régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 solo comprende los requisitos de edad, monto y tiempo de servicio, pues el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas establecidas en el régimen general las que deben observarse para determinar el monto pensional, con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Precisado lo anterior, explicó que acogía la tesis de la Corte Constitucional en aplicación de los artículos 241 y 243 de la Constitución Política, comoquiera que aquella es el máximo tribunal constitucional, encargado de salvaguardar los principios y postulados de la Constitución Política. De igual manera, advirtió que, en el caso concreto para liquidar la mesada pensional, la entidad tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios y tuvo en cuenta los siguientes factores salariales: la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de antigüedad y el recargo nocturno, excluyendo el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, primas de servicios, navidad y vacaciones.

Esta liquidación se acompasa con la interpretación que al respecto ha sostenido la Corte Constitucional en las sentencias referidas en párrafos precedentes. RECURSO DE APELACIÓN[5] Inconforme con la anterior decisión, el demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

En sustento de su desacuerdo, reiteró lo expuesto en el escrito introductorio que se circunscribió a señalar que como el demandante está cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debe aplicar el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 no solo en cuanto a la edad, monto y tiempo de servicio, sino también para calcular el IBL, tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, desde el 2010.

Así pues, anotó que si bien la Corte Constitucional sostiene una posición que difiere de la expuesta por el Consejo de Estado, también lo es que, en virtud del principio de favorabilidad, para liquidar la pensión el demandante, deberá acogerse la postura que más le beneficie, excluyendo aquella que tenga un carácter restrictivo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA[6] El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 2, profirió sentencia el 9 de agosto de 2017, en la que revocó la decisión adoptada por el a quo, para en su lugar, acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

Para el efecto, el ad quem acogió el precedente del Consejo de Estado, en lo atinente a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con dicha tesis, tal beneficio admite la aplicación integral de la normativa anterior en materia pensional. En sustento de su decisión, sostuvo que no hay duda de que el señor Juan de Jesús Ussa Barrera es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, la cual remite en su caso a la Ley 33 de 1985.

Dentro de ese escenario, explicó que no existía controversia frente a la aplicación del precedente fijado por el Consejo de Estado en caso de que: i) no se presente abuso del derecho y ii) cuando el derecho pensional se hubiera consolidado antes de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Como en el presente caso se reúnen ambos requisitos, la pensión del demandante debía liquidarse con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, bajo los parámetros de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[7] de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En efecto, observó que el señor Juan de Jesús Ussa Barrera laboró como operario de servicios generales en el Hospital Andrés Girardot Güicán desde el 1 de agosto de 1994 hasta el 31 de enero de 2006, y que adquirió el estatus pensional en el 2003, cuando cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios. Durante toda su vida laboral efectuó aportes a CAJANAL.

De lo probado concluyó que el demandante no buscaba beneficiarse de una conducta constitutiva de abuso del derecho ni fraude a la ley y que adquirió el estatus de pensionado antes de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. De otra parte, en relación con los factores salariales computables para el cálculo de la prestación advirtió que, en el último año de servicios, esto es, entre el 1 de febrero de 2005 y el 31 de enero de 2006, el servidor devengó: asignación básica, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad, recargos nocturnos, primas de servicios, vacaciones y navidad.

Igualmente, señaló que era necesario ordenar los descuentos de las sumas adeudadas por concepto de aportes de ley con destino a pensión que no se hubiesen efectuado durante los últimos cinco años de la vida laboral del demandante, por prescripción extintiva. Por último, decretó la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 7 de mayo de 2010.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN[8] La UGPP presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.), de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama el 3 de diciembre de 2015, confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 2, el 9 de agosto de 2017, dentro del proceso ordinario instaurado por Juan de Jesús Ussa Barrera contra la UGPP, bajo el radicado: 152383333002201300068. 2.

Declarar que el señor Juan de Jesús Ussa Barrera no le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de vejez con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios. 3. Ordenar que la pensión del señor Juan de Jesús Ussa Barrera se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, providencias proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, de acuerdo con las cuales se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, con la inclusión de los factores base de cotización taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional, con una tasa de reemplazo del 75%, conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

A continuación, estimó que la decisión adoptada en las sentencias objeto de revisión contrarían los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, el Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, así como la interpretación que ha dado la Corte Constitucional sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. En sustento de lo anterior, argumentó que las providencias en mención vulneraron el debido proceso de la actuación surtida, en razón a que la reliquidación de la pensión de jubilación del demandado no atendió las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Con dicho proceder se genera un detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones que la Nación debe administrar. De igual manera, expuso que el derecho reconocido en las decisiones de primera y segunda instancia excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido explicó que el señor Juan de Jesús Ussa Barrera al estar cobijado por el régimen de transición, dado que tenía más de 45 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas por la Ley 33 de 1985.

En lo que tiene que ver con el IBL debe atenderse lo regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, que se constituían en precedente obligatorio para los jueces de primera y segunda instancia. Así mismo, observó que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues aumenta en un 28% la mesada pensional del demandado, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial.

Puso de presente que el valor de la mesada actual es de $1.137.477 cuando debía equivaler a $814.100, con lo cual se genera una diferencia de $323.376 Tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. CONTESTACIÓN DEL RECURSO[9] Dentro del término, el señor Juan de Jesús Ussa Barrera mediante apoderada, dio respuesta al recurso para solicitar que se denieguen las pretensiones.

Como sustento de lo anterior, advirtió que la sentencia acusada fue proferida de conformidad con la normativa aplicable y la sentencia del 4 de agosto de 2010, jurisprudencia vigente en el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo al momento de resolver el caso. Argumentó que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, él tenía más de 45 años de edad y había laborado por más de 15 años, razón por la cual era beneficiario del régimen de transición allí previsto.

En ese entendido, le correspondía el reconocimiento de la pensión de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió para calcular los aportes durante el último año de servicios. Seguidamente, consideró que en el sub examine las decisiones objeto de revisión hicieron tránsito a cosa juzgada. Agregó que el cambio de precedente que se dio en la jurisprudencia del Consejo de Estado con la sentencia del 28 de agosto de 2018, sobre las reglas aplicables en materia de IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no le es aplicable a los casos en los que se dictó sentencia con sustento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, especialmente, en los mecanismos judiciales extraordinarios como el presente.

CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.[10].

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 1.° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003[11]: «[…]

ARTÍCULO 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección Segunda: […] 3-.

El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección […]» Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: «las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta corporación conocer de los recursos extraordinarios de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. Ahora, es necesario precisar que la UGPP formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama el 3 de diciembre de 2015.

Sin embargo, en esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 2, del 9 de agosto de 2017, por ser de mayor jerarquía, es decir que se asumirá el conocimiento por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 107 del CPACA, tal y como lo ha hecho en anteriores oportunidades[12].

Legitimación y oportunidad de la acción de revisión Antes de abordar el fondo del asunto, conviene señalar sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, que la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión[13], admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección[14].

Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009.

Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para promover la acción de revisión. Además, la demanda se presentó oportunamente, teniendo en cuenta que la sentencia del 9 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 2, quedó ejecutoriada el 16 de agosto de esa misma anualidad[15], y la demanda fue radicada el 25 de julio de 2018[16], es decir, dentro del término que la ley le concede para hacerlo.

Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[17] introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»[18] Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación[19]. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones[20]. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira[21]. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, cuando se reconocieron en un valor mayor al que corresponde, con vulneración del debido proceso o de la ley. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia[22].

Cuestión previa Antes de abordar lo relacionado con el problema jurídico, la Sala se pronunciará sobre el argumento relacionado con la cosa juzgada, comoquiera que la parte demandada lo expuso para oponerse a la prosperidad de las causales de revisión invocadas por la parte demandante, así: Cosa juzgada Sobre esta institución jurídica es importante señalar que la finalidad del recurso extraordinario de revisión es la de invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada[23] y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, cuando estas han sido lesionadas en una decisión judicial que fue afectada por situaciones que no pudieron ser contempladas en el decurso procesal.

De esta manera, se trata de un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada[24], entendido este como fundamento esencial del ordenamiento jurídico y garantía del debido proceso. En ese orden, solo opera por razón de las causales señaladas taxativamente en el artículo 250 del CPACA, en concordancia con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que de haberse conocido antes, habrían conducido a otro resultado diferente al plasmado en el fallo impugnado.

Así las cosas, este recurso no se puede considerar como una oportunidad para reabrir un debate jurídico, probatorio y fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido. Tampoco es una ocasión para cuestionar la actividad interpretativa del juez o insistir en la discusión de los problemas debatidos en el proceso. Ahora bien, para que el juez pueda examinar la controversia materia del recurso, es pertinente recordar que quien ejerce el recurso extraordinario tiene la elemental obligación de indicar con precisión cuál es la causal que invoca.

En efecto, el artículo 252 del CPACA señaló este como uno de los requisitos del recurso extraordinario de revisión, dándose a conocer con claridad y exactitud las razones de hecho y de derecho que configuran la causal invocada. La prosperidad de este mecanismo procesal dependerá de que se acrediten los supuestos fácticos y jurídicos que condujeron a la sentencia injusta o errónea que trasgredió el orden normativo.

Para ello, debe tenerse en cuenta que la procedencia del recurso se encuentra restringida a las causales taxativamente enunciadas en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003. Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación sostuvo: «[…] El recurso extraordinario de revisión procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley, con miras a prescindir de una sentencia ejecutoriada, para, en el caso de prosperidad reabrir el proceso y dictar la sentencia que en derecho habrá de sustituir la revocada.

Precisamente, por cuanto este recurso extraordinario atenta contra el principio de inmutabilidad y firmeza de los fallos judiciales, las causales que lo fundamentan se hallan taxativamente relacionadas en la norma y su examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo […]»[25] En ese orden, no es viable dejar de analizar la configuración de las causales previstas en los literales a.) y b.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Contrario a ello, es necesario verificar lo afirmado por la entidad, en el sentido de que se otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legales y en un valor superior al que correspondía. Para tal efecto, es ineludible analizar el contenido de las normas que regulan el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para quienes están cobijados por normas generales, así como el contexto jurisprudencial para la época en la que se emitió la decisión objeto de revisión. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión del señor Juan de Jesús Ussa Barrera, cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además, de la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de antigüedad y los recargos nocturnos, el subsidio de alimentación, auxilio de transporte, primas de servicio, vacaciones y navidad, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: 1) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 2) La causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 3) El régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985; 4) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y 5) Verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia[26].

Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son[27]: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias[28] que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.

Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ellas son: «a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.   b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.   c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.   d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.   f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.   g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.   h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.   i. Violación directa de la Constitución.»[29] La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»[30]. Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor Juan de Jesús Ussa Barrera debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.

En esa medida, se debe definir si la mesada que se le paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito se analizarán el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se analizará la configuración de las causales de revisión invocadas en el caso concreto.

El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 El artículo 1.º de la Ley 33 de 1985[31] reguló que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años de edad tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

El inciso primero de la norma citada dispuso a su tenor lo siguiente: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» Por su parte, el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 que reglamentó los factores susceptibles de ser incluidos en el cómputo pensional, en la cual se señaló: «Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]» De la lectura de estas dos normas se desprende con claridad que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.

Más adelante, el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política reguló en su inciso sexto que, para la liquidación de las pensiones solo se tendría en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado cotizaciones. El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro.

Subjeto era el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1). En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella.

Esto les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, dicha Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU- 395 de 2017. En esta última providencia[32], la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 1971[33] y 929 de 1976[34].

Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010[35] así se refirió al tema: «Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85.

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» Con todo, la Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo».

Verificación de la causal de revisión invocada Vulneración del debido proceso. Literal a.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 Antes quedaron precisados los aspectos que hacen parte de esta garantía. Sin embargo, se observa que en criterio de la entidad recurrente la providencia objeto de revisión vulneró el debido proceso al acceder a la reliquidación de la pensión de la demandante en un monto del 75% de los salarios y factores percibidos en el último año de servicios, como lo establece la Ley 33 de 1985, desconociéndose la interpretación que sobre el IBL efectuó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.

En dicha providencia, se precisó que aquellos empleados beneficiarios del régimen de transición conservarían los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen anterior, pero el IBL sería el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, se debe señalar que el argumento expuesto no está referido a alguno de los aspectos sobre jurisdicción y competencia, los derechos de audiencia, de defensa y contradicción o a la valoración probatoria relacionados con el reconocimiento pensional, sino al desacuerdo en la interpretación de las normas que hizo el ad quem para el cálculo de la prestación. En su criterio, se omitió la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así como de la sentencia de la Corte Constitucional que abordó el tema, lo cual condujo a que su cuantía excediera lo debido de acuerdo con la ley, cuestión que hace referencia a la causal contenida en el literal b.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que pasa a estudiarse.

Por tanto, para definir si se configura la causal contemplada en el literal a.) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es necesario verificar la configuración de la causal contenida en el literal b.) de la norma en mención. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003. En esta instancia no se discute que el señor Juan de Jesús Ussa Barrera es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, nació el 27 de enero de 1948[36] y laboró para el municipio de Güicán y el Servicio Seccional de Salud de Boyacá, durante los siguientes periodos: i) desde el 1 de marzo de 1974 hasta el 29 de diciembre de 1983[37]; ii) del 4 de julio de 1986 hasta el 30 de abril de 1987[38]; iii) del 20 de agosto de 1988 hasta el 2 de junio de 1991 y iv) del 1 de agosto de 1994 hasta el 31 de enero de 2006[39].

En consecuencia, para el 1 de abril de 1994, tenía 46 años y 20 años de servicio. Ello quiere decir que adquirió el estatus de pensionado el 27 de enero de 2003, cuando cumplió la edad de 55 años y 30 de trabajo en la mencionada entidad. La gerente de la ESE Hospital Andrés Girardot de Güicán, Boyacá, certificó que el señor Juan de Jesús Ussa Barrera[40] devengó los siguientes emolumentos durante el último año de servicio, de enero de 2005 a enero de 2006: - Asignación básica - Subsidio de alimentación - Auxilio de transporte - Prima de antigüedad - Bonificación por servicios prestados - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Prima de navidad - Recargos nocturnos Por medio de la Resolución 33560 del 24 de octubre de 2005[41], la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE le reconoció una pensión de jubilación al señor Juan de Jesús Ussa Barrera, a partir del 11 de marzo de 2003, condicionada al retiro definitivo.

La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 8 años, 7 meses y 11 días (1 de agosto de 1994 al 11 de marzo de 2003), de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. Los factores que tuvo en cuenta en el cálculo de la mesada fueron: la asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad.

El estatus jurídico lo adquirió el 27 de enero de 2003. La prestación se reliquidó a través de la Resolución 48946 del 9 de octubre de 2007. En dicho acto, se definió una mesada equivalente al 75% de un ingreso base de liquidación calculado con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 8 años, 9 meses y 26 días de servicio, esto es, entre 4 de abril de 1997 hasta el 30 de enero de 2006[42].

En esta oportunidad, además de la asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad, tuvo en cuenta el recargo nocturno. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama, en sentencia del 3 de diciembre de 2015, denegó las pretensiones de la demanda, así[43]: «[…] primero.- negar las pretensiones de la demanda incoada por el señor juan de jesús ussa barrera contra la unidad administrativa especial de gestión y contribuciones para fiscales de la protección social “ugpp”.[…]» (Ortografía, negrillas y gramática del texto original) La anterior decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 2, a través de sentencia 9 de agosto de 2017, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos acusados y ordenar a la entidad reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de estatus pensional, esto es, entre el 1 de febrero de 2005 y el 31 de enero de 2006.

De igual manera, declaró prescritas las sumas causadas con anterioridad al 7 de mayo de 2010. Los argumentos que sirvieron de fundamento son[44]: «[…] partiendo del hecho que el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición de la ley 100 de 1993 y que por lo mismo se le deben aplicar los requisitos establecidos en la ley anterior para su pensión, procede la sala a analizar qué factores salariales se deben tener en cuenta para liquidar la pensión, si los dispuestos en la citada como lo afirma la parte demandada, o al contrario, los establecidos en la norma anterior como lo expuso el apoderado del actor. […] De conformidad con lo anterior, al demandante le es aplicable la citada ley, toda vez que en virtud del principio de inescindibilidad normativa no se puede para una misma situación fáctica aplicar varias disposiciones normativas.

Al respecto ha dicho el h. consejo de estado: “[…] no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales” Entonces, para establecer cuáles son los factores salariales a tener en cuanta en el caso el demandante, no se puede desconocer lo dicho por el consejo de estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero víctor hernando alvarado ardila, la cual estableció la sub-regla que debe observarse para resolver asuntos como el que actualmente se examina con el propósito de garantizar principios constitucionales como la igualdad material, la supremacía de la realidad sobre las formas y la favorabilidad en materia laboral.

Actuando en consonancia con lo previsto en la decisión precitada adoptó el criterio de que si bien es cierto la norma aplicable al presente caso en la ley 33 de 1985, esta no indica en forma taxativa los factores salariales que deben conformar la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados, luego no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación del servicio, además, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Así las cosas, no obstante ser aplicable al accionante para efectos de la liquidación de su pensión las normas establecidas en la precitada ley, modificada por la ley 62 de 1985, también es cierto, que debe atenderse el criterio de unificación en mención, en el que consideró que la pensión debe liquidarse con base de(sic) todos los factores salariales devengados en el último año, luego para establecer la forma como debe liquidarse dicha prestación periódica, ha de atenderse este criterio en consonancia con los principios ya enunciados, así como los derechos y deberes consagrados por la constitución política en materia laboral.

Bajo este criterio, estima la jurisprudencia de la cual se viene hablando, que acorde con lo previsto en el artículo 15 del decreto ley 1045 de 1978 los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar el monto pensional eran superiores a los enlistados en las leyes 33 y 62 de 1985, disposiciones que por demás no contienen una lista taxativa de los factores salariales que han de servir de base para establecer el salario plante de liquidación, sino meramente enunciativa, lo que permite incluir otros que también fueron devengados por el trabajador en el último año de servicio, criterio que hace reconocimiento también al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que impone tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral por parte del trabajador. […] Entonces, esta sala atendiendo la unificación jurisprudencial hecha por la sección segunda del consejo de estado, en materia de liquidación pensional para aquellos servidores que quedaron amparados por las leyes 33 y 62 de 1985, como en el caso del accionante, se tendrán en cuenta los factores devengados en el último año de servicios. […] Así las cosas, establecido como quedó líneas atrás que, los ordenamientos que rigen la liquidación pensional del accionante son las leyes 33 y 62 de 1985, es claro que tiene derecho a que se le incluyan en su liquidación de la mesada pensional los factores devengados durante el último año de prestación del servicio, esto es, entre el 1 de febrero de 2005 al 31 de enero de 2006.

De conformidad con la certificación expedida por el hospital andrés girardot güican - boyacá (fls. 18-20 y 266-278), el peticionario percibió los siguientes factores salariales el último año de servicios: asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, vacaciones y navidad, y recargos nocturnos, de los cuales la entidad demandada sólo tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación de servicios, la prima de antigüedad y el recargo nocturno, por lo que corresponde incluir los restantes.

Ahora bien, sobre las deducciones legales es de señalar que si el accionante no cotizó sobre los factores aquí enlistados, acogiendo el pronunciamiento del consejo de estado, y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 1º numeral 1º de la ley33 de 1985, procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

La referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, razón por la cual se advierte a la demandada, que en cumplimiento de lo previsto en la ley 33 de 1985, debe hacer las deducciones correspondientes de las sumas de dinero a reconocer, sobre los factores que el accionante no aportó. […] 4.- De las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 Sobre este punto, la sala no comparte los argumentos expuestos por el a- quo en la sentencia impugnada, ni por la entidad accionada en cuanto a la liquidación de la mesada pensional, teniendo en cuenta para el efecto los argumentos expuestos por la corte constitucional en las sentencias c-258 de 2013 y su-230 de 2015.

Para el caso debatido se dirá que la sentencia de constitucionalidad aplica únicamente al régimen pensional establecido en el artículo 17 de la ley 4ª de 1992, sin extenderse a otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, es decir, en concreto y para el caso allí debatido y no en abstracto y en relación a todos (erga omnes) respecto del ibl de las pensiones conforme se expuso en la sentencia de unificación. Estos aspectos son suficientes para justificar la inaplicación de la sentencia de unificación, por parte de éste tribunal, aún más cuando esta corporación debe acatar la línea jurisprudencial de su superior funcional - consejo de estado- (precedente vertical), que para el presente caso no es otro que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, tal y como lo ordenan los artículos 10 y 270 del c.p.a.c.a. 5.- Conclusión en el caso concreto Teniendo en cuenta las consideraciones hechas sobre la aplicación del régimen de transición y del precedente jurisprudencial del consejo de estado, habrá de revocarse la decisión tomada en primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, establecido como quedó líneas atrás que los ordenamientos que rigen la liquidación pensional de la accionante son las leyes 33 y 62 de 1985, para efectos de la reliquidación de su pensión de jubilación, tiene derecho a que se le incluyan en su liquidación de la mesada pensional los factores devengados durante el año anterior al retiro del servicio, esto es, entre el 1 de febrero de 2005 al 31 de enero de 2006.

Por consiguiente, deberá reliquidarse la pensión de jubilación del demandante en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, y para tal efecto deben incluirse además del factor reconocido los siguientes emolumentos subsidio de alimentación, auxilio de transporte, y las primas de servicios, vacaciones y navidad, de conformidad con el análisis realizado en el numeral 2º de las consideraciones de esta providencia. […] 7.- De la sentencia SU-427 de 2016 La corte constitucional profirió la sentencia su-427 de 2016 en la que unificó criterios de aplicación para el ibl en los casos de personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La lectura de la sentencia acabada de citar, si bien enfatiza en que el régimen de transición no incluyó el ibl, también precisa en que resulta inadmisible la interpretación del superior funcional, cuando en su aplicación se evidencia un abuso del derecho que, podría decirse, se tipifica cuando en el último año de servicios, tiempo a tenerse en cuenta a la luz de la ley 33 de 1985, se presentan situaciones de ingresos salariales intempestivas y desproporcionadas, así lo explica la nota al pie de página, cuando para explicar cuando se presenta tal figura, señala que “…es pertinente resaltar que para que se produzca este abuso del derecho, el aumento debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historial laboral”.

Situación que, considera la sala, no se presenta en este caso pues, por el contrario, según se extrae del certificado de información aportado (fl.18) la siguiente fue la historia laboral del demandante en los últimos 10 años de servicios, periodo que se justifica atender en consideración a que esta sería la situación que en criterio de la corte constitucional, podría llegar a denotar abuso del derecho: […] Adicionalmente, los factores que se incluyen como consecuencia de esta sentencia, fueron los que durante los últimos 10 años de su historia laboral, se devengaron sin que se observen saltos desproporcionados en sus ingresos. […]» (Ortografía, negrillas y gramática del texto original) Es de anotar, que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010[45], antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley.

Ahora, en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se cita como desconocida[46], se tiene lo siguiente: En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[47] ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.

Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecúa al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público. Ciertamente, mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año. Tal desigualdad contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada.

De otra parte, conviene aclarar que, si bien en la sentencia C-258 de 2013 se fijó una regla según la cual todas las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley debían ser revisadas y reliquidadas, lo cierto es que se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado. Este no es el caso del demandado, pues no se discute que él se desempeñó durante toda su vida laboral como operario de servicios generales para el departamento de Boyacá. En todo caso, en este particular, no existe prueba de que la pensión objeto de controversia haya sido obtenida con abuso del derecho o fraude a la ley, razón por la cual, en manera alguna resulta aplicable al sub examine[48].

En el mismo sentido, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, es importante señalar que la tesis acogida por el juez de segunda instancia en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial fue la sostenida por el Consejo de Estado. Según dicha posición la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa.

Por esa razón, es plausible tener en cuenta todos aquellos emolumentos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 2, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior jerárquico y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. En suma, en el presente asunto se demostró que el señor Juan de Jesús Ussa Barrera es beneficiario del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que consagra las disposiciones de las prestaciones sociales para el sector público, al cual tenía derecho por haber tenido una edad superior a los 40 años al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor.

Este criterio se acompasa con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, que entendía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados. Adicionalmente, el Tribunal Administrativo de Boyacá anunció las razones por las que se abstuvo de acoger el criterio adoptado por la Corte Constitucional en materia de IBL.

Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) de artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica[49]. Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, el Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión, en consideración a que la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.

De esta manera, comoquiera que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, tampoco se configura la del literal a), lo cual lleva a que se declare infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto. En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión del señor Juan de Jesús Ussa Barrera atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y el recargo nocturno, el subsidio de alimentación, auxilio de transporte, primas de servicios, vacaciones y navidad.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configuradas las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 2, por medio de la cual se revocó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama el 3 de diciembre de 2015, para en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Juan de Jesús Ussa Barrera con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Igualmente, se declarará no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por el señor Juan de Jesús Ussa Barrera. Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación[50] ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado, a lo que se agrega que no se probó su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar no probada la excepción de cosa juzgada propuestas por el señor Juan de Jesús Ussa Barrera.

Segundo: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP contra Juan de Jesús Ussa Barrera, por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que se revise la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 2, el 9 de agosto 2017 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 152383333002201300068.

Tercero: Sin condena en costas. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema respectivo y archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmó electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 2 a 4 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 152383333002201300068 00. [2] Ff. 2 vuelto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [3] Ff. 72-77 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [4] Ff. 293 a 297 proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [5] Ff. 303 a 305 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [6] Ff. 330 a 338 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de agosto de 2010, radicación: 0112-2009. [8] Ff. 268-277 del cuad. ppal. [9] Ff. 262-263 cuad. ppal. [10] «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» [11] «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado» [12] En este sentido consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744-00, demandante: UGPP. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744-00, demandante: UGPP. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2012-00443-00(1818-12), demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación. [15] F. 367 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [16] F. 224 vto cuad. ppal. [17] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [18] Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. [19] Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [20] Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00 (2668-2014), demandante: Horacio Chala. [24] La cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica.

En términos de esta corporación es un fenómeno jurídico de «[…] carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia […]». Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de noviembre de 2017, radicación: 25000-23-25-000-2010-01147-01(1365-14) [25]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión, sentencia del 3 de febrero de dos mil quince 2015, radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01(REV), demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali. [26] Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. [27] Sentencia C-341 de 2014 [28] Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T- 902 de 2014, T-327 de 2015. [29] Ver entre muchas otras, Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. [30] http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. [31] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público. [32] Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. [33] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» [34] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» [35] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01. [36] Tal como consta en la copia del registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía que obran, respectivamente, a folios 46 y 47 del cuaderno principal. [37] Como se advierte en la certificación emitida por la Subdirección Operativa de Bienes y Servicios el 27 de enero de 2003.

Documento denominado «7. Certificado de información laboral» contenido en el CD obrante a folio 140 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [38] Así se observa en la certificación del 27 de enero de 2003 emitida por la Contraloría General de Boyacá, obrante en el folio 6 del cuaderno principal. [39] Mediante Resolución 071 de 28 de noviembre de 2005 la ESE Hospital Andrés Girardot Güicán, Boyacá, aceptó la renuncia del señor Juan de Jesús Ussa Barrera a partir del 1 de febrero de 2006, como se advierte en el numeral 32 contenido en el CD obrante en el folio 140 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

La relación del tiempo de servicio también puede constatarse en la Resolución 33560 del 25 de octubre de 2005 por medio de la cual CAJANAL EICE reconoció pensión de vejez, obrante a folios 5 a 10 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Así como también en la certificación emitida el 1 de febrero de 2013 por la ESE Hospital Andrés Girardot, Güicán, Boyacá, que obra en os folios 18 a 20 ibidem. [40] F. 18 a 20 y 267 a 277 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [41] Folios 5 a 10 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [42] Folios 11 a 15 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [43] Folios 293 a 297 del C. ppal. [44] Folios 330-338 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [45] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01. [46] Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017. [47] Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.». [48] En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000- 2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. [49] Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03- 15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03-15- 000-2018-01884-00(REV).