RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN – Improcedencia / PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL – Configuración La Sala precisa que, conforme a la jurisprudencia citada en el acápite anterior y al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, la prescripción de la prima de actualización será de cuatro (4) años contados a partir del 24 de noviembre de 1997 y hasta el 24 de noviembre de 2001, bajo el entendido que dicha prestación es de carácter temporal y no periódica, en virtud de la tesis sostenida por esta Corporación. Así las cosas y teniendo en cuenta que solo hasta el 10 de junio de 2016, el demandante solicitó a la entidad demanda el reconocimiento de la prima de actualización y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la referida prima con fundamento en lo estipulado por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, es evidente que los 4 años con que contaba el actor a fin de elevar la reclamación administrativa tendiente a obtener el reconocimiento de dicha prima de actualización ya trascurrieron; puesto que, contaba hasta el 24 de noviembre de 2001 para presentar la aludida petición de reconocimiento y solo hasta el 10 de junio de 2016 la radicó, es decir, cuando había trascurrido 15 años después del límite temporal con que contaba para ello.
FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00340-01(1866-19) Actor: FABIO CUERVO OCAMPO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Prescripción - Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial de 5 de marzo de 2019[1], por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró probada la excepción de prescripción. I.
ANTECEDENTES El señor Fabio Cuervo Ocampo, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, mediante el cual pretende la nulidad del Oficio 201656607703111 MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de 15 de junio de 2016, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización para 1992, 1993, 1994, 1995 y la consecuente actualización de la asignación de retiro al actor, desde 1996 hasta la fecha.
A título de restablecimiento, solicitó se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el cómputo de los porcentajes de la prima de actualización, la reliquidación y el correspondiente ajuste a su asignación de retiro. 1.1 La providencia recurrida Con auto de 5 de marzo de 2019[2], el Tribunal Administrativo del Quindío declaró probada la excepción de prescripción presentada por la parte actora, al considerar que: “(…) Las pruebas que reposan en los expedientes se encuentra que el demandante fue llamado a calificar servicios y dado de baja el 16 de diciembre de 2004 con el Grado de Mayor del Ejército Nacional y hoja de servicios.
Teniendo en cuenta que la relación laboral finalizó el 16 de diciembre de 2004, el demandante tenía hasta el 16 de diciembre de 2008 para reclamar el reajuste salarial con fundamento en el índice de precios al consumidor y la prima de actualización los derechos de petición los radicó en 10 de junio de 2016, es decir, cuando ya había operado la prescripción extintiva del derecho en ambos procesos (…)”.[3] 1.2 Del recurso de apelación El apoderado del señor Fabio Cuervo Ocampo interpuso recurso de apelación contra la providencia de 5 de marzo de 2019, al considerar que en el presente asunto no se configuró la prescripción porque la prima de actualización fue creada en procura de la nivelación salarial porcentual justa y coherente entre 1992 y hasta 1995; sin embargo, sostuvo que el Gobierno incumplió con dicha prestación y no la reconoce para el cómputo de la asignación de retiro, por ello, su desconocimiento sería ignorar la misma norma y genera inequidad e injusticia. Adicionalmente, adujo que es necesario que se tenga en cuenta esa prima de actualización en la asignación de retiro, pues la misma es imprescriptible y constituye partida computable.[4] II.
CONSIDERACIONES Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 1º) y 244 (numeral 2º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.1 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 5 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante el cual se declaró probada la excepción de prescripción. 2.1 De la naturaleza jurídica de la prima de actualización El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirados de la Fuerza Pública.
En desarrollo de dicha disposición se expidieron los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, los cuales crearon una prima de actualización sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Los decretos mencionados crearon la prima de actualización sólo para el personal de la fuerza pública activo, lo cual generó que esta corporación mediante sentencias de 14 de agosto de 1997[5] y 6 de noviembre de 1997[6] declarará la nulidad de la expresión “en servicio activo” contenida en las normas referidas, al considerar que se vulneraba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y porque se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992.
Ahora bien, sobre la naturaleza de la prima de actualización, mediante sentencia de 25 de junio de 2020, la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, ha sostenido que: “(…) el actor no debió enjuiciar el Oficio E-00003-2016001596-casur-id 179188 de 18 de octubre de 2016, sino las resoluciones proferidas dentro de la primera actuación administrativa en la que debatió el reconocimiento de la prima de actualización, toda vez que esta no tiene la connotación de periódica, sino que se trató de un beneficio de carácter temporal.
Esta conclusión se apoya en los siguientes razonamientos: i) El Consejo de Estado ha explicado que, en tratándose de prestaciones periódicas, es posible que los ciudadanos provoquen varios pronunciamientos de la administración pasibles de control judicial. ii) En contraste con lo anterior, esta corporación ha referido que los derechos de carácter unitario deben ser reclamados por una sola vez y dentro de las oportunidades legalmente previstas para acudir en sede administrativa y judicial.
(…)”[7] (Negrilla y subrayado de la Sala) A su vez, en la misma línea, en providencia de 26 de octubre de 2017, esta Subsección, dispuso que: “(…) que si bien la asignación de retiro es una prestación social que se asimila a la pensión de vejez; de tal forma que es también una prestación periódica, susceptible de ser reclamada en cualquier momento.
Sin embargo, la prima de actualización, a pesar de ser un factor integrante de la asignación de retiro, tuvo un término perentorio para ser reclamada (…)[8] De conformidad con lo expuesto en la jurisprudencia referida, la Sala concluye que la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha mantenido una posición unánime frente a la naturaleza temporal y no periódica de la prima de actualización. 2.2 Del término de prescripción de la prima de actualización. Sobre la prescripción de la prima de actualización, esta Corporación en sentencia de 25 de junio de 2020, señaló lo siguiente: “(…) i) Se estableció con un carácter temporal, es decir, que únicamente podía reconocerse para el período de 1993 a 1995 y no es posible pagarla por los años subsiguientes.
En consecuencia, tampoco puede tomarse como factor salarial para liquidar las asignaciones de retiro y pensiones, pues se quebrantaría la aplicación del principio de oscilación que empezó a regir a partir del 1 de enero de 1996. (…) iv) Dichas peticiones podían elevarse desde la ejecutoria de las sentencias de nulidad proferidas por esta corporación y dentro de los 4 años siguientes a ello, pues se trataba de un derecho temporal y estaba sujeto al fenómeno de la prescripción cuatrienal, en suma, las reclamaciones podían presentarse en los siguientes plazos: a. El término de prescripción para el reconocimiento la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir del 19 de septiembre de 1997 y culminó el 19 de septiembre de 2001. b. El término de prescripción para el reconocimiento la prima de actualización para el año 1995 empezó a contarse a partir del 24 de noviembre de 1997 y finalizó el 24 de noviembre de 2001.(….) ” [9] (Negrilla y subrayado de la Sala) En ese mismo sentido, esta Subsección en sentencia de 26 de octubre de 2017, dispuso lo siguiente: “(…) Esta sección ha considerado en forma consistente y reiterada que es a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, a saber el 24 de noviembre de 1997, que se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización para los miembros de la Fuerza Pública en retiro.
Lo anterior, cabe precisar, hasta el 24 de noviembre de 2001, en aplicación del término cuatrienal de prescripción previsto en el Decreto 1211 de 1990. (…) Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala que la prima de actualización reclamada en virtud de las sentencias de esta Corporación antes citadas, sólo se hizo exigible para el personal en retiro entre el 24 de noviembre de 1997 y el 24 de noviembre de 2001, como quiera que el término de prescripción para el reconocimiento de dicha prestación para el año de 1995 empezó a contarse a partir del 24 de noviembre de 1997 y hasta el 24 de noviembre de 2001 fecha en que finalizo el término de los 4 años, señalados en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 (…)”[10] Conforme a la jurisprudencia citada, la Sala advierte que es a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, esto es el 24 de noviembre de 1997, que se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización para los miembros de la Fuerza Pública en retiro y hasta el 24 de noviembre de 2001, en aplicación del término cuatrienal de prescripción previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990[11]. 2.3.
Caso concreto El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante auto de 5 de marzo de 2019, declaró probada la excepción de prescripción, al considerar que entre la fecha que finalizó el vínculo laboral del demandante con la entidad demandada y la presentación de la demanda, transcurrieron más de cuatro (4) años. El apoderado judicial de la parte demandante sostiene que en el presente asunto están involucrados derechos prestacionales de carácter periódico, motivo por el cual no es aplicable el fenómeno jurídico de la prescripción. La Sala precisa que, conforme a la jurisprudencia citada en el acapite anterior y al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, la prescripción de la prima de actualización será de cuatro (4) años contados a partir del 24 de noviembre de 1997 y hasta el 24 de noviembre de 2001, bajo el entendido que dicha prestación es de carácter temporal y no periódica, en virtud de la tesis sostenida por esta Corporación. Así las cosas y teniendo en cuenta que solo hasta el 10 de junio de 2016, el demandante solicitó a la entidad demanda el reconocimiento de la prima de actualización y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la referida prima con fundamento en lo estipulado por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, es evidente que los 4 años con que contaba el actor a fin de elevar la reclamación administrativa tendiente a obtener el reconocimiento de dicha prima de actualización ya trascurrieron; puesto que, contaba hasta el 24 de noviembre de 2001 para presentar la aludida petición de reconocimiento y solo hasta el 10 de junio de 2016 la radicó, es decir, cuando había trascurrido 15 años después del límite temporal con que contaba para ello.
De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la providencia de 5 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró probada la excepción de caducidad, formulada por el apoderado de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto de 5 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 105-108 [2] Folios 105-108 [3] Folios 106 y 107 [4] Minuto 18:23:00 a 21:46:00 [5] Expediente 9923, C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. [6] Expediente 11423, C.P. Dra. Clara Forero de Castro. [7] Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 25 de junio de 2020, Radicado: 68001-23-33-000-2017-01245-01 (0433-2019), C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas [8] Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 26 de octubre de 2017, Radicado: 68001-23-33-000-2015-00139-01 (2308-2016), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez [9] Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 25 de junio de 2020, Radicado: 68001-23-33-000-2017-01245-01 (0433-2019), C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas [10] Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 26 de octubre de 2017, Radicado: 68001-23-33-000-2015-00139-01 (2308-2016), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez [11] “Articulo 174. prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”