11001-03-15-000-2020-01046-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-01046-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA OCTAVA ESPECIAL DE DECISIÓNSentencia2020-11-20

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Instituto Nacional De Vías (Invias)·Demandado: Circular Externa 001 Del 23 De Marzo De 2020

De qué trata

Síntesis: La declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, habilita al Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades y por la situación excepcional que la respalda, a expedir decretos legislativos con el fin de conjurar la crisis que llevó a su declaratoria. Estas normas tienen: i) fuerza y rango de ley, ii) su expedición está ligada directamente con el estado de emergencia y iii) están sometidos a un control constitucional automático por parte de la Corte Constitucional.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia del Consejo de Estado / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - FinalidadDe conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 2 de junio de 1994, “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, corresponde al Consejo de Estado realizar el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. (…) Se estatuyó como el medio judicial que el Constituyente dispuso para eliminar los excesos que se generen por el uso incorrecto de los denominados estados de excepción; y con tal fin, atribuyó a los tribunales judiciales el examen de constitucionalidad de la declaratoria del estado de excepción y el ejercicio de los poderes subsiguientes que surgen para el ejecutivo. Con esta delimitación no solo se precisaron los alcances y requisitos para la declaratoria de tales estados excepcionales, sino que se fijaron como inmediatos y obligatorios los controles judiciales de las normas expedidas bajo este estatus excepcional en los diferentes órdenes de la estructura del Estado.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos respecto a los cuales opera / ACTOS DE CONTENIDO GENERALEn los términos del artículo 20 de la citada Ley 137, el control inmediato de legalidad, de competencia de esta jurisdicción, opera respecto de actos de contenido general que son expedidos con ocasión y desarrollo de los decretos legislativos que se dictan en virtud de la declaratoria del estado de excepción, de manera que el acto a controlar automáticamente debe haberse dictado con posterioridad a dicha declaratoria.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Presupuestos de procedibilidad / ACTO ADMINISTRATIVO - De contenido general, abstracto e impersonal / ACTO DMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL - Debe ser dictado en ejercicio de la función administrativaEste primer requisito identifica la naturaleza del acto que es sometido a examen. Precisamente, el control inmediato de legalidad opera frente a determinaciones de carácter general, entendidas como aquellos reglamentos que el Gobierno (nacional o territorial) expide para hacer aún más concretas las medidas provisionales o permanentes, tendientes a superar las circunstancias en que se fundó el estado de emergencia declarado de acuerdo con los lineamientos que se adoptan a través de los decretos legislativos. (…) El control que se realiza opera respecto de normas de carácter general, que se expidan para la concreción de los fines dispuestos en los decretos legislativos que se dictan para conjurar el estado de excepción declarado.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedibilidad del control inmediato de legalidad ver Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia de 26 de septiembre de 2019. Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00279-00, C.P. Hernando Sánchez SánchezACTO CONTROLADO - Debe desarrollar un decreto legislativo expedido en estado de excepción / CONEXIDADEsta exigencia se concreta en la necesidad de que el acto controlable desarrolle un decreto legislativo dictado, para el caso bajo examen, al amparo del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado. Por ello, es necesario identificar que la disposición objeto de control se haya adoptado en ejercicio de estas potestades excepcionales, presupuesto que habilita a esta jurisdicción para realizar el control que le está asignado y que se caracteriza, según lo ha precisado esta Corporación, por ser: i) jurisdiccional, ii) automático e inmediato, iii) oficioso, iv) autónomo, v) integral, vi) compatible y coexistente, y vii) hacer tránsito a cosa juzgada relativa. Dicho análisis parte de la relación o conexidad que debe estar presente en los decretos legislativos emitidos para conjurar la declaratoria de emergencia social y las normas que se adoptan como desarrollo de estos, situación que impone a la jurisdicción identificar tales presupuestos para delimitar el ejercicio de las funciones que se atribuyen a las autoridades en el momento de su expedición, en razón a que es necesario establecer si fueron dictadas con ocasión de la situación excepcional en que se fundó la declaratoria de emergencia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del control inmediato de legalidad Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de marzo de 2012 Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00369-00(CA) Actor: Gobierno Nacional C.P. Hugo Fernando Bastidas BárcenasCONEXIDAD MATERIAL DEL ACTO CONTROLADO - Acreditado / SUSPENSIÓN DE CONTRATOS / MEDIOS TECNOLÓGICOS - Uso / PANDEMIA / TRABAJO EN CASA / MEDIDAS SANITARIAS / DISTANCIAMIENTO SOCIAL[P]ara la Sala está acreditada la conexidad material existente entre el acto controlable y las causas que generaron la expedición de los decretos legislativos fundamento de este, habida cuenta de la relación directa y específica con la adopción de las medidas que se consideraron para afrontar la crisis y la declaratoria del estado de excepción (…) [E]l Director General del INVIAS al expedir la Circular determinó cuáles contratos podían suspenderse parcial o totalmente y aquellos que debían continuar ejecutándose, con lo cual orientó el desarrollo contractual a cargo de la entidad, circunscrito a las potestades que le habilitaron los decretos legislativos. Es del caso resaltar que aunque los artículos del Decreto 440 de 2020 se circunscriben en mayor grado a adoptar medidas en la etapa precontractual, y que no están directamente relacionados con la suspensión de los contratos en ejecución, lo cual aconteció posteriormente mediante los Decretos Legislativos 482 y 537 de 2020, expedidos con posterioridad a la Circular objeto de control, la Sala encuentra que existe relación y fundamento en los decretos invocados que habilitaban al Director del INVIAS para determinar sobre la suspensión total y parcial de los contratos, como vía para resolver y organizar las necesidades apremiantes en la ejecución de estos y armonizarlas con las órdenes de aislamiento y distanciamiento, decretadas por el Gobierno Nacional como pautas de contención de la pandemia. En este orden de ideas, es evidente que la determinación de suspender los contratos (parcial y totalmente) y también la de mantener su continuidad, están relacionadas con la situación que motivó la declaratoria de emergencia y los decretos legislativos invocados por el INVIAS, en cuanto adoptaron medidas para conjurarla. En específico, frente a la suspensión de contratos y el uso de los medios tecnológicos de trabajo en casa, son determinaciones necesarias para dar cumplimiento a las medidas sanitarias y de distanciamiento social, las que sin duda obligaron a considerar estas opciones excepcionales frente a la ejecución normal de los contratos y, en general, de las actividades habituales de la sociedad.FINALIDAD / NECESIDAD / PROPORCIONALIDAD / INTANGIBILIDADPrincipio de finalidad (…) De acuerdo con este principio, la norma debe estar encaminada a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, luego este examen responde a un análisis estricto de las determinaciones o medidas que encontró el Gobierno como esenciales para atender la situación excepcional. (…) Principio de necesidad (…) Este principio está orientado a evaluar que las medidas adoptadas representen esas herramientas urgentes, necesarias y vitales en la mitigación de la situación que justificó la declaratoria de emergencia (…) Principio de proporcionalidad (…) Este principio está relacionado con el estudio de la proporcionalidad de las medidas, consistente en “examinar su necesidad, idoneidad y conducencia para lograr los fines que el Ejecutivo se propone, así como la repercusión de las medidas en términos de derechos fundamentales y otros principios constitucionales". (…) Principio de intangibilidad de ciertos derechos y no discriminación (…) En lo que respecta a estos principios, la Sala considera que las medidas adoptadas por el INVIAS no desconocen derechos de carácter fundamental, pues su principal motivación es mitigar el riesgo de contagio y privilegiar la salud y la vida de los contratistas, así como el interés público que se realiza a través de estos contratos. Además, como ya se dijo, la suspensión se sujetó a un procedimiento y al mutuo acuerdo que debía operar para el cumplimiento de las determinaciones adoptadas por el INVIAS. Este condicionamiento procura la concurrencia del contratista en esta situación de su interés y elimina las actuaciones arbitrarias de la administración, que aún en este ámbito de excepcionalidad, están proscritas. Así las cosas, la Sala estima que la intervención de las partes del contrato para suscribir la suspensión parcial o total constituye no solo la realización de los fines de la contratación, sino la prevalencia de que el contrato es ley para las partes, en aplicación de lo previsto en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993. (…) En cuanto a la no discriminación, se tiene que la medida adoptada por el INVIAS opta por diferenciar los contratos que deben continuar ejecutándose, de aquellos que pueden suspenderse temporalmente, sin que esta determinación encierre una fuente de distinción injustificada, pues, se insiste, existe una apreciación derivada del objeto del contrato que explica la necesidad de continuar ejecutando unos y suspendiendo temporalmente otros, sustentada en el desarrollo de actividades esenciales y de imposible interrupción, aún frente a las órdenes de aislamiento.JUICIO DE LEGALIDAD / DECLARA AJUSTADA A DERECHOEn razón a que este control supone un análisis integral, no completo ni absoluto del ordenamiento jurídico, encuentra la Sala que la Circular 001 de 2020 del INVIAS se ajusta a la legalidad, pues las decisiones adoptadas son desarrollo del ordenamiento jurídico visto y encuentran justificación en la competencia del funcionario que lo expidió y en las normas superiores que se analizaron frente a los principios que orientan la Ley 137 de 1994, lo que imponen, en su conjunto, declararla ajustada a derecho.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – De la circular externa 001 del 23 de marzo de 2020 expedida del Instituto Nacional de Vías INVIAS / EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA – Declaratoria La declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, habilita al Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades y por la situación excepcional que la respalda, a expedir decretos legislativos con el fin de conjurar la crisis que llevó a su declaratoria.

Estas normas tienen: i) fuerza y rango de ley, ii) su expedición está ligada directamente con el estado de emergencia y iii) están sometidos a un control constitucional automático por parte de la Corte Constitucional. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia del Consejo de Estado / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Finalidad De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 2 de junio de 1994, “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, corresponde al Consejo de Estado realizar el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. (…) Se estatuyó como el medio judicial que el Constituyente dispuso para eliminar los excesos que se generen por el uso incorrecto de los denominados estados de excepción; y con tal fin, atribuyó a los tribunales judiciales el examen de constitucionalidad de la declaratoria del estado de excepción y el ejercicio de los poderes subsiguientes que surgen para el ejecutivo.

Con esta delimitación no solo se precisaron los alcances y requisitos para la declaratoria de tales estados excepcionales, sino que se fijaron como inmediatos y obligatorios los controles judiciales de las normas expedidas bajo este estatus excepcional en los diferentes órdenes de la estructura del Estado. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Actos respecto a los cuales opera / ACTOS DE CONTENIDO GENERAL En los términos del artículo 20 de la citada Ley 137, el control inmediato de legalidad, de competencia de esta jurisdicción, opera respecto de actos de contenido general que son expedidos con ocasión y desarrollo de los decretos legislativos que se dictan en virtud de la declaratoria del estado de excepción, de manera que el acto a controlar automáticamente debe haberse dictado con posterioridad a dicha declaratoria.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Presupuestos de procedibilidad / ACTO ADMINISTRATIVO – De contenido general, abstracto e impersonal / ACTO DMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL – Debe ser dictado en ejercicio de la función administrativa Este primer requisito identifica la naturaleza del acto que es sometido a examen.

(…) El control que se realiza opera respecto de normas de carácter general, que se expidan para la concreción de los fines dispuestos en los decretos legislativos que se dictan para conjurar el estado de excepción declarado. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedibilidad del control inmediato de legalidad ver Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.

Sentencia de 26 de septiembre de 2019. Radicación número: 11001-03-24-000-2010-00279-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez ACTO CONTROLADO – Debe desarrollar un decreto legislativo expedido en estado de excepción / CONEXIDAD Esta exigencia se concreta en la necesidad de que el acto controlable desarrolle un decreto legislativo dictado, para el caso bajo examen, al amparo del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado.

Por ello, es necesario identificar que la disposición objeto de control se haya adoptado en ejercicio de estas potestades excepcionales, presupuesto que habilita a esta jurisdicción para realizar el control que le está asignado y que se caracteriza, según lo ha precisado esta Corporación, por ser: i) jurisdiccional, ii) automático e inmediato, iii) oficioso, iv) autónomo, v) integral, vi) compatible y coexistente, y vii) hacer tránsito a cosa juzgada relativa.

Dicho análisis parte de la relación o conexidad que debe estar presente en los decretos legislativos emitidos para conjurar la declaratoria de emergencia social y las normas que se adoptan como desarrollo de estos, situación que impone a la jurisdicción identificar tales presupuestos para delimitar el ejercicio de las funciones que se atribuyen a las autoridades en el momento de su expedición, en razón a que es necesario establecer si fueron dictadas con ocasión de la situación excepcional en que se fundó la declaratoria de emergencia. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del control inmediato de legalidad Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de marzo de 2012 Radicación número: 11001-03-15-000-2010- 00369-00(CA) Actor: Gobierno Nacional C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas CONEXIDAD MATERIAL DEL ACTO CONTROLADO – Acreditado / SUSPENSIÓN DE CONTRATOS / MEDIOS TECNOLÓGICOS – Uso / PANDEMIA / TRABAJO EN CASA / MEDIDAS SANITARIAS / DISTANCIAMIENTO SOCIAL [P]ara la Sala está acreditada la conexidad material existente entre el acto controlable y las causas que generaron la expedición de los decretos legislativos fundamento de este, habida cuenta de la relación directa y específica con la adopción de las medidas que se consideraron para afrontar la crisis y la declaratoria del estado de excepción (…) [E]l Director General del INVIAS al expedir la Circular determinó cuáles contratos podían suspenderse parcial o totalmente y aquellos que debían continuar ejecutándose, con lo cual orientó el desarrollo contractual a cargo de la entidad, circunscrito a las potestades que le habilitaron los decretos legislativos.

Es del caso resaltar que aunque los artículos del Decreto 440 de 2020 se circunscriben en mayor grado a adoptar medidas en la etapa precontractual, y que no están directamente relacionados con la suspensión de los contratos en ejecución, lo cual aconteció posteriormente mediante los Decretos Legislativos 482 y 537 de 2020, expedidos con posterioridad a la Circular objeto de control, la Sala encuentra que existe relación y fundamento en los decretos invocados que habilitaban al Director del INVIAS para determinar sobre la suspensión total y parcial de los contratos, como vía para resolver y organizar las necesidades apremiantes en la ejecución de estos y armonizarlas con las órdenes de aislamiento y distanciamiento, decretadas por el Gobierno Nacional como pautas de contención de la pandemia.

En este orden de ideas, es evidente que la determinación de suspender los contratos (parcial y totalmente) y también la de mantener su continuidad, están relacionadas con la situación que motivó la declaratoria de emergencia y los decretos legislativos invocados por el INVIAS, en cuanto adoptaron medidas para conjurarla. En específico, frente a la suspensión de contratos y el uso de los medios tecnológicos de trabajo en casa, son determinaciones necesarias para dar cumplimiento a las medidas sanitarias y de distanciamiento social, las que sin duda obligaron a considerar estas opciones excepcionales frente a la ejecución normal de los contratos y, en general, de las actividades habituales de la sociedad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 440 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 482 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 537 DE 2020 FINALIDAD / NECESIDAD / PROPORCIONALIDAD / INTANGIBILIDAD Principio de finalidad (…) De acuerdo con este principio, la norma debe estar encaminada a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, luego este examen responde a un análisis estricto de las determinaciones o medidas que encontró el Gobierno como esenciales para atender la situación excepcional.

(…) Principio de necesidad (…) Este principio está orientado a evaluar que las medidas adoptadas representen esas herramientas urgentes, necesarias y vitales en la mitigación de la situación que justificó la declaratoria de emergencia (…) Principio de proporcionalidad (…) Este principio está relacionado con el estudio de la proporcionalidad de las medidas, consistente en “examinar su necesidad, idoneidad y conducencia para lograr los fines que el Ejecutivo se propone, así como la repercusión de las medidas en términos de derechos fundamentales y otros principios constitucionales".

(…) Principio de intangibilidad de ciertos derechos y no discriminación (…) En lo que respecta a estos principios, la Sala considera que las medidas adoptadas por el INVIAS no desconocen derechos de carácter fundamental, pues su principal motivación es mitigar el riesgo de contagio y privilegiar la salud y la vida de los contratistas, así como el interés público que se realiza a través de estos contratos.

Además, como ya se dijo, la suspensión se sujetó a un procedimiento y al mutuo acuerdo que debía operar para el cumplimiento de las determinaciones adoptadas por el INVIAS. Este condicionamiento procura la concurrencia del contratista en esta situación de su interés y elimina las actuaciones arbitrarias de la administración, que aún en este ámbito de excepcionalidad, están proscritas.

Así las cosas, la Sala estima que la intervención de las partes del contrato para suscribir la suspensión parcial o total constituye no solo la realización de los fines de la contratación, sino la prevalencia de que el contrato es ley para las partes, en aplicación de lo previsto en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993. (…) En cuanto a la no discriminación, se tiene que la medida adoptada por el INVIAS opta por diferenciar los contratos que deben continuar ejecutándose, de aquellos que pueden suspenderse temporalmente, sin que esta determinación encierre una fuente de distinción injustificada, pues, se insiste, existe una apreciación derivada del objeto del contrato que explica la necesidad de continuar ejecutando unos y suspendiendo temporalmente otros, sustentada en el desarrollo de actividades esenciales y de imposible interrupción, aún frente a las órdenes de aislamiento.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 4 JUICIO DE LEGALIDAD / DECLARA AJUSTADA A DERECHO En razón a que este control supone un análisis integral, no completo ni absoluto del ordenamiento jurídico, encuentra la Sala que la Circular 001 de 2020 del INVIAS se ajusta a la legalidad, pues las decisiones adoptadas son desarrollo del ordenamiento jurídico visto y encuentran justificación en la competencia del funcionario que lo expidió y en las normas superiores que se analizaron frente a los principios que orientan la Ley 137 de 1994, lo que imponen, en su conjunto, declararla ajustada a derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 001 DEL 23 DE MARZO DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA OCTAVA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01046-00(CA) Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS) Demandado: CIRCULAR EXTERNA 001 DEL 23 DE MARZO DE 2020 Referencia: MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD SENTENCIA Se decide el control inmediato de legalidad de la Circular Externa núm. 001 de 23 de marzo de 2020, “Por medio del cual se informa a los contratistas del Instituto Nacional de Vías sobre la medida transitoria adoptada para proceder a la suspensión de los Contratos de Obra, Interventoría, Consultoría, Convenios, Contratos Interadministrativos y Contratos de Prestación de Servicios Administrativos y de logística a cargo del Instituto Nacional de Vías, motivada por razones de salud pública”, expedida por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS.

ANTECEDENTES Para contextualizar la situación que antecede a la expedición del acto objeto de control, es relevante señalar que el Director de la Organización Mundial de la Salud - OMS en alocución rendida en rueda de prensa sobre la COVID-19[1], llevada a cabo el 11 de marzo de 2020, precisó: “[…] Desde la OMS hemos llevado a cabo una evaluación permanente de este brote y estamos profundamente preocupados tanto por los alarmantes niveles de propagación y gravedad, como por los alarmantes niveles de inacción. Por estas razones, hemos llegado a la conclusión de que la COVID-19 puede considerarse una pandemia […]”.

Debido a esta caracterización otorgada por la OMS, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución núm. 385[2] de 12 de marzo de 2020, por medio de la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y adoptó las medidas sanitarias con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos.

Luego, mediante Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República declaró[3] el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia[4], sin que haya sido prorrogado[5]. Posteriormente, el Presidente de la República con la firma de todos sus ministros declaró nuevamente el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”, a través del Decreto 637 de 6 de mayo de 2020[6], por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia, según su artículo 1°, que tampoco fue prorrogada.

La declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, habilita al Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades y por la situación excepcional que la respalda, a expedir decretos legislativos con el fin de conjurar la crisis que llevó a su declaratoria. Estas normas tienen: i) fuerza y rango de ley, ii) su expedición está ligada directamente con el estado de emergencia[7] y iii) están sometidos a un control constitucional automático por parte de la Corte Constitucional.

En desarrollo de esa facultad temporal y excepcional, el Gobierno Nacional, con fundamento en la declaratoria de emergencia contenida en el precitado Decreto 417 de 2020, expidió, en otros, los Decretos Legislativos 440[8] y 464[9], ambos de 2020. El INVIAS remitió al Consejo de Estado la Circular 001 de 2020 con el fin de que se ejerciera el control inmediato de legalidad, habida cuenta que se expidió con apoyo en los Decretos Legislativos 440 y 464 de 2020.

II. ACTO OBJETO DE CONTROL El control inmediato de legalidad recae en la Circular Externa núm. 001 de 23 de marzo de 2020[10], cuyo contenido es del siguiente tenor: “[…] Circular Externa No. 001 Por medio del cual se informa a los contratistas del Instituto Nacional de Vías sobre la medida transitoria adoptada para proceder a la suspensión de los Contratos de Obra, Interventoría, Consultoría, Convenios, Contratos Interadministrativos y Contratos de Prestación de Servicios Administrativos y de logística a cargo del Instituto Nacional de Vías, motivada por razones de salud pública.

Dando cumplimiento a las directrices del Gobierno Nacional así como a las directrices institucionales y, en el marco de las medidas de prevención de la infección respiratoria aguda denominada COVID– 19 (Coronavirus), se informa a los CONTRATISTAS del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS las medidas extraordinarias, transitorias e inmediatas adoptadas para contener el COVID-19 y mitigar su propagación en donde actualmente se ejecutan obras como en el territorio nacional, para garantizar la debida protección de la salud de sus contratistas y el interés público, previas las siguientes consideraciones: I. MARCO NORMATIVO Que el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia, ordena: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del estado y de los particulares”.

Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote del Coronavirus (COVID-19) como una pandemia. Que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 declaró “la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional y se adoptaron medidas sanitarias con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos hasta el 31 de mayo de 2020”.

Que la mencionada Resolución ordenó a los jefes y representantes legales de centros laborales públicos y privados, adoptar las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID- 19, además de impulsar la máxima prestación del servicio a través del teletrabajo. Que corresponde a las instituciones públicas y privadas, la sociedad civil y la ciudadanía en general coadyuvar en la implementación de las medidas necesarias que permitan la adopción de una cultura de prevención y la minimización del riesgo.

Que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, declaró “el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por término de treinta (30) días” con el fin de adoptar todas aquellas medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos derivados de la pandemia COVID-19.

Que de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia y con lo dispuesto por el Ministerio de Trabajo en la Circular 021 del 17 de marzo de 2020 “el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”, razón por la cual dicho Ministerio previó una serie de mecanismos con el fin de protegerlo y garantizar la actividad productiva.

Que el 20 de marzo, el Gobierno Nacional anunció el aislamiento preventivo obligatorio en todo el territorio nacional desde el martes 24 de marzo a las 23:59 hasta el lunes 13 de abril a las 00:00. Que el Gobierno Nacional mediante Decreto 440 de 2020, adoptó medidas de urgencia en materia de contratación estatal con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19.

Que el 23 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 464 en el cual imparte instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria y tendientes a conservar el orden público[11]. En virtud de lo anterior, el INVIAS considera necesario asumir medidas responsables para ayudar a controlar y prevenir que esta situación de salud pública se agrave.

II. MEDIDAS QUE SE ADOPTARAN: 1. SUSPENSION Debido a la emergencia sanitaria presentada, a partir del 24 de marzo de 2020 a las 23:59 hasta la fecha en que se levante la medida de confinamiento obligatorio, SE SUSPENDERÁN TOTAL O PARCIALMENTE LOS CONTRATOS DE OBRA, INTERVENTORÍA, CONSULTORÍA, CONCESIÓN, OPERACIÓN, PRESTACIÓN DE SERVICIOS LOGÍSTICOS Y ADMINISTRATIVOS, Y CONVENIOS QUE HA SUSCRITO EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS.

Eventualmente, en los contratos cuya suspensión sea total, podrá cesar dicha suspensión debido a la importancia de las actividades que realizan para garantizar la transitabilidad sobre las vías, la movilidad de productos, bienes y servicios que requieran prestarse durante la emergencia sanitaria que se presenta en el país, de conformidad con lo siguientes criterios:

1.1. CONTRATOS CON SUSPENSIÓN PARCIAL DE ACTIVIDADES. Aquellos contratos de obra e interventoría cuyo objeto y/o alcance comprenda actividades de gestión vial integral, atención de derrumbes, operación de pasos ferroviarios a nivel y concesión de peajes, tendrán una suspensión parcial en aquellas actividades que no sean propias de la operación, servicio y atención de emergencias.

1.2. CONTRATOS CON SUSPENSIÓN TOTAL DE ACTIVIDADES. Para los contratos de obra, interventoría, consultoría y prestación de servicios logísticos y administrativos QUE NO REQUIERAN DE LA EJECUCIÓN DE ACTIVIDADES QUE CONLLEVEN A GARANTIZAR LA CONTINUIDAD DE LA OPERACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA VIAL Y QUE NO CONTENGAN ACTIVIDADES COMO LAS DESCRITAS EN EL ACÁPITE ANTERIOR, SE SUSPENDERÁN LA TOTALIDAD DE LAS ACTIVIDADES.

Nota: En el caso de presentarse algún evento de emergencia vial, deberán reanudarse de manera inmediata los contratos de obra e interventoría que deban atender la emergencia, limitando su ejecución a las actividades requeridas para atenderla. 1.3.CONTRATOS SIN SUSPENSION DE ACTIVIDADES. NO SERÁN SUSPENDIDOS aquellos contratos que en su objeto y/o alcance comprendan actividades de operación de túneles, administración vial, microempresas, atención de emergencias por monto agotable, servicio al usuario de ambulancia, grúa y carro taller, tampoco los contratos de obra e interventoría que durante la emergencia sanitaria realicen actividades de obra que por razones técnicas, operativas y de seguridad para la operación de la infraestructura vial y el tránsito vehicular, deban mantenerse en ejecución en corredores estratégicos para la conectividad.

Adicionalmente, estos contratos realizarán el monitoreo de las vías nacionales, lo cual permitirá tener información periódica del estado de los corredores y de los eventos (accidentes, emergencias por movimientos de remoción en masa, cierres viales, etc.) que se presenten sobre los mismos, con el objeto de garantizar su atención oportuna.

Los contratos de consultoría, cuyo trabajo en campo se haya culminado y su terminación pueda ser realizada por teletrabajo, NO SE SUSPENDERÁN, en todo caso, en el evento que se solicite la suspensión esta deberá estar plenamente justificada por parte del consultor y avalada por el interventor. De igual forma NO SE SUSPENDERÁ el convenio interadministrativo a cargo del PROGRAMA DE SEGURIDAD EN CARRETERAS NACIONALES - PSCN suscrito con INTERNEXA cuyo propósito principal es permitir a las fuerzas armadas, ejército y policía (sic) LA VISUAL DE LAS CARRETERAS NACIONALES Y GARANTIZAR LA SEGURIDAD EN LAS VÍAS.

La suspensión se efectuará de mutuo acuerdo con los contratistas para ello, se prevé que el trámite se efectué por MEDIOS ELECTRÓNICOS. El procedimiento de suspensión se sujetará a la (sic) previsto en el artículo 25.3 del Manual de Contratación y en lo previsto en el Manual de Interventoría vigentes (Formato MINFRA-MN-IN-11- FR-1 y MINFRA-MN- IN-11-FR-2), para la suscripción de “ACTA DE SUSPENSIÓN O AMPLIACIÓN DE LA SUSPENSIÓN CONTRATO DE OBRA” y “ACTA DE SUSPENSIÓN O AMPLIACIÓN DE LA SUSPENSIÓN CONTRATO DE INTERVENTORÍA”.

No obstante lo anterior y con el propósito de facilitar este procedimiento, los documentos que se suscriban serán los que se publiquen con la presente circular. 1.4 CONVENIOS INVIAS CON MUNICIPIOS Y GOBERNACIONES Los convenios suscritos con entidades territoriales serán revisados con cada entidad así como los proyectos que permitan establecer la necesidad de suspender parcial o totalmente los contratos derivados del convenio.

Para aquellos contratos de obra que se ejecutan bajo los programas de regalías, obras por impuestos para los que el INVIAS desarrolle la obra y/o la interventoría y/o la supervisión, se suspenderán de manera simultánea los contratos de obra e interventoría con motivo de la emergencia sanitaria. III ACTIVIDADES PREVIAS A LA SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS.

Dado que para hacer efectivas las medidas definidas en esta circular, específicamente en lo referente a suspensión de contratos, se hace necesaria la realización de actividades preparatorias previas a su suspensión - por parte de personal de los contratistas de obra - como las mencionadas a continuación y, que dichas actividades demandan de tiempo, se comunica que para el personal que deba realizar dichas actividades se dispondrá de un permiso especial de movilización de trabajo por el tiempo que dure su ejecución como del tiempo requerido para su posterior desplazamiento a sus hogares o sitios de destino, con el fin de que puedan cumplir posteriormente con las decisiones de resguardo obligatorio, en respuesta a la emergencia de salud pública vigente, así: Señalización de calles y carreteras afectadas por obras (temporal).

Para evitar en lo posible, incidentes indeseables al interior de las zonas de los proyectos, se solicita tomar las previsiones oportunas y suficientes para disponer de la señalización temporal durante el período de suspensión del contrato de obra. Limpieza y organización de zona de proyecto. Efectuar las acciones de disposición debida y oportuna de maquinaria, equipos, materiales y otros suministros de manera previa al inicio de la suspensión del contrato de obra, para evitar potenciales accidentes y el deterioro de ellos.

Protección de obras ejecutadas parcialmente. Para evitar accidentes y el deterioro de obras ejecutadas parcialmente, tomar las acciones de prevención, protección y cubrimiento a que haya lugar, incluidas las relacionadas con tratamiento de taludes, puentes con tableros incompletos, puentes sin barandas, capas de estructuras de pavimento, excavaciones en desarrollo, etc.

Medidas de Bioseguridad. Todo el personal que se encuentre adelantando actividades en los contratos de obra e interventoría, deberá acogerse completamente a las medidas de bioseguridad relacionadas en el documento anexo[12]. Las interventorías y/o administradores viales velarán por el cumplimento de las medidas de bioseguridad. En todo caso, cada uno de los contratistas del INVIAS deberá establecer un protocolo que cumpla con las directrices impartidas por el Ministerio de Salud y Protección Social y las previstas en el Protorcolo (sic) del INVIAS[13].

Seguridad y vigilancia. Disponer lo necesario en lo correspondiente a seguridad y vigilancia, para garantizar el debido cuidado de la zona, de las obras, instalaciones y demás elementos propios del proyecto. Personal y equipo para atención de emergencias viales. Implementar un plan de atención de potenciales eventos de emergencia vial y dentro de éste, disponer de personal, maquinaria, equipo, material y recursos necesarios para dar debida y oportuna atención de las emergencias.

Logística básica para control de la zona de proyecto durante períodos de suspensión. Implementar programa de logística básica al interior del proyecto, para garantizar el cubrimiento de necesidades básicas mientras dura el periodo de suspensión del contrato de obra, tales como aquellas relacionadas con electricidad, baños móviles (químicos), dotación para vigilancia, etc.

Reporte de estado de obra a fecha de inicio de suspensión. Efectuar informe de estado de ejecución de las obras a la fecha de inicio de suspensión, para efectos de gestión básica del contrato durante su suspensión como para verificaciones y controles al momento de reanudar el contrato. Adicionalmente, se resalta que para el personal de interventorías que acompañe las actividades mencionadas en viñetas de este numeral, de igual manera aplicará lo del permiso especial mientras duran los trabajos preparatorios previos a la suspensión como para su desplazamiento a sus hogares o sitios de destino. Extendemos la invitación para que a través de la solidaridad, compromiso y el servicio por los demás, nos mantengamos unidos, que continuemos aportando nuestro conocimiento y capacidad técnica y operativa en la construcción de un mejor país, porque debemos trabajar para poder conectar territorios y facilitar la movilidad por nuestras carreteras, ríos y puertos fluviales, por ello trabajamos con responsabilidad social y acatando los protocolos de protección. Dado, en Bogotá, D.C., a los 24 de marzo de 2020.

(Original Firmado) JUAN ESTEBAN GIL CHAVARRÍA DIRECTOR GENERAL […]” (Subrayas, negrillas y mayúsculas fuera del texto original) III. TRÁMITE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Mediante proveído de 24 de abril de 2020 se avocó su conocimiento y se ordenó impartir el procedimiento previsto en el artículo 185 del CPACA[14]. Igualmente, se invitó a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, Contraloría General de la República, Federación Colombiana de Municipios, a las facultades de Ciencias Jurídicas de las Universidades Javeriana, Nacional y Externado, para que se pronunciaran sobre el acto objeto de control. 3.1 Intervenciones Durante el término conferido en el auto que avocó este control, se presentaron los siguientes escritos de intervención: 3.1.1 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El representante judicial de la entidad se refirió a las características del control inmediato de legalidad y pidió que se declarara la legalidad del acto objeto de examen, para lo cual explicó lo siguiente: Destacó que el director del INVIAS al expedir la Circular Externa núm. 001 de 20 de marzo de 2020, lo hizo en ejercicio de las facultades que le confiere el Decreto 2618 de 2013, que lo habilitan para establecer los lineamientos de funcionamiento de la entidad y también para dirigir la prestación de los servicios a su cargo; y que el acto objeto de control se circunscribe al ámbito de competencia del funcionario y cumple con los requisitos formales para su expedición: i) encabezado, fecha y número del acto, ii) epígrafe o resumen de la materia, iii) competencia, iv) contenido y parte resolutiva y vi) firma.

En relación con el examen material, indicó que el mismo atiende al juicio de conexidad existente entre el acto y el Decreto Legislativo 440 de 2020, que adoptó medidas en materia de contratación estatal. Examinadas las medidas adoptadas por la Circular, apreció que unas estuvieron orientadas a determinar: i) la suspensión total o parcial de las obras, contratos, consultorías, convenios administrativos y, las otras, ii) referidas a las actividades previas para cumplir la suspensión. Bajo este entendido, estimó que las medidas que adoptó se hicieron en cumplimiento del deber de proteger la salud y la vida de sus funcionarios, contratistas y también el interés público, lo cual no implicó la restricción de garantías y libertades fundamentales.

Asimismo, señaló que su motivación es correlativa a las medidas adoptadas ante la pandemia por el Gobierno Nacional para efectos de mitigar las crisis. Destacó que el Decreto 417 de 2020 privilegió la necesidad de mantener el abastecimiento alimentario nacional y, con tal fin, el INVIAS a través de la Circular Externa garantizó el tránsito por las vías nacionales y la atención de emergencias.

También indicó que para adoptar las órdenes y las excepciones previstas en el Decreto 457 de 2020, el INVIAS tomó las determinaciones necesarias frente a las medidas de aislamiento decretadas. Frente a la proporcionalidad de las medidas dispuestas por el INVIAS, señaló que las encontró acordes con las normas que le sirven de fundamento, pues garantizan la afluencia de personas en las actividades que le son propias, las que, en todo caso, delimitan aquellas operaciones que: i) no pueden suspenderse, ii) las que ameritan una actividad parcial y iii) las que pararían en forma total ante las circunstancias que lo sustentan, lo que, a su juicio, no desconoce derechos de carácter fundamental. 3.1.2 Contraloría General de la República La entidad acudió por intermedio del Director de la Oficina Jurídica, y luego de hacer relevantes sus funciones de control fiscal, precisó que el INVIAS, por su naturaleza, es sujeto de vigilancia y control fiscal[15].

Indicó que tal circunstancia no le impide emitir su concepto de legalidad respecto de la Circular 001 de 2020, en razón a que ello no implica el ejercicio de las funciones propias del ente de control, ni tampoco encarna un impedimento para que con posterioridad, pueda ejercer control fiscal en los asuntos a su cargo y que se relacionen con dicho acto administrativo.

Destacó que el INVIAS procedió a informar sobre las medidas de suspensión de las obligaciones contractuales, en principio, motivadas por la situación de fuerza mayor, las que en todo caso sujetó a un acuerdo consensual; y que la Jurisprudencia del Consejo de Estado[16] ha precisado que la suspensión de las obligaciones contractuales no es una facultad excepcional de la Administración como contratante, sino que opera por ministerio de la ley y de las cláusulas contractuales.

Que, en estos términos, la medida de suspensión de los contratos prevista en el acto sometido a control jurisdiccional tiene pleno soporte, pues emerge del acuerdo bilateral de las partes de la relación contractual, circunstancia que la hace ajustada al ordenamiento jurídico. 3.1.3 Federación Nacional de Municipios Por conducto de su Director Ejecutivo, la interviniente aseguró que a pesar de que el acto tiene la apariencia de un acto de información, lo cierto es que adopta decisiones unilaterales, como son la suspensión total de algunos contratos, la suspensión parcial de otros y el señalamiento de algunos que continuarán su ejecución, para lo cual también precisó el procedimiento que debe agotarse y la concurrencia de voluntades para acordar la suspensión del contrato.

Destacó que según el manual de contratación del INVIAS, al que remite la Circular, la suspensión “[…] es una medida excepcional que se utiliza ante la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del contrato […]”. Estimó que aún a sabiendas de la bilateralidad de la decisión, lo cierto es que el Decreto 457 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional, decretó el aislamiento preventivo obligatorio y solo excepcionó a aquellos contratistas del Estado que cumplen actividades estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia, lo que, a su juicio, representa que la Circular está ejecutando una orden presidencial.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Quinto Delegado ante esta Corporación luego de referirse a los antecedentes del caso, señaló que la Circular Externa 001 de 23 de marzo de 2020 sí es objeto de control automático de legalidad, por cuanto: i) es un acto de contenido general pues las informaciones allí contenidas se dirigen a un número indeterminado de personas que tienen vínculo contractual con el INVIAS, ii) se expidió en ejercicio de la función administrativa que le está atribuida al Director General del Instituto Nacional de Vías para informar directrices y medidas en torno a los asuntos que son de competencia de la entidad y iii) se emitió como desarrollo de los Decretos Legislativos 440 y 464 de 2020, expedidos por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades conferidas por el Decreto 417 de 17 de marzo 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.

En el examen formal, destacó que la Circular se expidió en ejercicio de las funciones atribuidas al Director del INVIAS, y en aplicación de directrices del Gobierno Nacional para controlar la emergencia sanitaria y prevenir la situación de salud pública. En relación con el examen material, indicó que: i) la norma no vulnera ni limita el núcleo esencial de ningún derecho fundamental, pues las medidas propugnan por la protección de la salud de los contratistas de la entidad; ii) el acto resultaba necesario para proteger la salud y vida de todas las personas con vínculos[17] con la entidad y justifica la suspensión de la actividades contractuales; iii) su finalidad, era atender la emergencia declarada por el Gobierno Nacional, ocasionada por la pandemia; iv) cumple el criterio de proporcionalidad, puesto que este acto administrativo regula la suspensión de diferentes tipos de contratos y convenios suscritos por el INVIAS, sin que resulte impositiva, y v) no contiene ninguna disposición discriminatoria, en tanto no incurre en las prohibiciones previstas en el artículo 15 de la Ley 137 de 1994.

Concluyó que las medidas adoptadas en la Circular Externa 001 de 23 de marzo de 2020 no contradicen mandatos constitucionales o legales, respetan los lineamientos establecidos en la Ley 137 de 1994, por lo cual resulta ajustada a derecho. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia de la Sala De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 2 de junio de 1994, “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, corresponde al Consejo de Estado realizar el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. Cabe señalar que de conformidad con el numeral 8 del artículo 111 del CPACA, dentro de las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo está la de “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”.

Sin embargo, dicha Sala, en sesión virtual número 10, llevada a cabo el 1º de abril del año en curso, aprobó “asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107, numeral 4, 185, numeral 1 y 111, numeral 8, del CPACA y 23, 29, numeral 3, y 42, del Acuerdo 080 de 2019”.

Precisado lo anterior, se tiene que la Resolución objeto de control fue expedida por el INVIAS, entidad que, conforme con el artículo 52[18] del Decreto 2171 de 1992[19], es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Transporte. Por lo anterior, el conocimiento del control inmediato de legalidad corresponde a esta Sala Ocho Especial de Decisión en la cual la consejera ponente, actúa como presidenta. 5.2 Problema Jurídico Corresponde a esta Sala determinar si la Circular Externa núm. 001 de 23 de marzo de 2020, es un acto de carácter general, expedido en observancia de las competencias a que aludió el Director del INVIAS como autoridad administrativa y si desarrolló los decretos legislativos que invocó. Superado este estudio, la Sala se ocupará de examinar si el acto cumple con los requisitos formales y materiales señalados por la Constitución, la ley estatutaria de estados de excepción y la jurisprudencia, a efectos de determinar si su contenido se ajusta al ordenamiento superior. 5.3 El Control Inmediato de Legalidad Se estatuyó como el medio judicial que el Constituyente dispuso para eliminar los excesos que se generen por el uso incorrecto de los denominados estados de excepción[20]; y con tal fin, atribuyó a los tribunales judiciales el examen de constitucionalidad de la declaratoria del estado de excepción y el ejercicio de los poderes subsiguientes que surgen para el ejecutivo.

Con esta delimitación no solo se precisaron los alcances y requisitos para la declaratoria de tales estados excepcionales, sino que se fijaron como inmediatos y obligatorios los controles judiciales de las normas expedidas bajo este estatus excepcional en los diferentes órdenes de la estructura del Estado. Este enunciado normativo está previsto en los artículos 212, 213, 214 y 215, desarrollados por la Ley Estatutaria 137 de 1994[21], que tiene por objeto “regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción”, la cual reitera que su ejercicio es posible en circunstancias extraordinarias que impidan el “mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”[22].

En los términos del artículo 20[23] de la citada Ley 137, el control inmediato de legalidad, de competencia de esta jurisdicción, opera respecto de actos de contenido general que son expedidos con ocasión y desarrollo de los decretos legislativos que se dictan en virtud de la declaratoria del estado de excepción, de manera que el acto a controlar automáticamente debe haberse dictado con posterioridad a dicha declaratoria.

En el caso bajo examen, este requisito se encuentra cumplido, por cuanto la Circular Externa núm. 001 de 23 de marzo de 2020, se dictó con posterioridad a la expedición del Decreto 417[24] de 17 de marzo de 2020, que declaró[25] la emergencia económica, social y ecológica, por el término de 30 días calendario. 5.3.1 Presupuestos de procedibilidad Frente al examen de los requisitos de procedibilidad del control inmediato de legalidad, el artículo 20 de la Ley Estatutaria prevé los presupuestos que deben concurrir para efecto de adelantar el trámite judicial previsto en el artículo 185 del CPACA.

Sobre el particular, esta Corporación señaló: “[…] 35.1. Debe tratarse de un acto, disposición o medida de CONTENIDO GENERAL, ABSTRACTO E IMPERSONAL. 35.2. Que haya sido dictado en ejercicio de la función administrativa, que por lo anterior será mediante LA POTESTAD REGLAMENTARIA, dado que esta es la que da origen a actos de contenido general. 35.3.

Que el referido acto o medida TENGA COMO CONTENIDO EL DESARROLLO DE UN DECRETO LEGISLATIVO EXPEDIDO CON BASE EN CUALQUIER ESTADO DE EXCEPCIÓN (artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política) […]”[26] (Subrayas y negrillas fuera de texto). Respecto de los anteriores presupuestos, se precisa lo siguiente: i) Acto de contenido general, abstracto e impersonal: Este primer requisito identifica la naturaleza del acto que es sometido a examen.

Precisamente, el control inmediato de legalidad opera frente a determinaciones de carácter general, entendidas como aquellos reglamentos que el Gobierno (nacional o territorial) expide para hacer aún más concretas las medidas provisionales o permanentes, tendientes a superar las circunstancias en que se fundó el estado de emergencia declarado de acuerdo con los lineamientos que se adoptan a través de los decretos legislativos. ii) Dictado en ejercicio de la función administrativa: El control que se realiza opera respecto de normas de carácter general, que se expidan para la concreción de los fines dispuestos en los decretos legislativos que se dictan para conjurar el estado de excepción declarado.

El objetivo de este medio de control automático es verificar formal y materialmente el cumplimiento de los parámetros establecidos en el ordenamiento superior para su ejercicio, en tanto representa “una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”[27] y constituye un mecanismo “que funge como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta frente al ejercicio de los inusuales poderes del Ejecutivo durante los estados de excepción (letra e) del artículo 152 constitucional) […][28]”.

De acuerdo con estas precisiones jurisprudenciales, su propósito es examinar que las decisiones y/o determinaciones adoptadas en ejercicio de esa función administrativa se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos para su expedición. iii) Desarrollo de un decreto legislativo expedido en estado de excepción Esta exigencia se concreta en la necesidad de que el acto controlable desarrolle un decreto legislativo dictado, para el caso bajo examen, al amparo del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado.

Por ello, es necesario identificar que la disposición objeto de control se haya adoptado en ejercicio de estas potestades excepcionales, presupuesto que habilita a esta jurisdicción para realizar el control que le está asignado y que se caracteriza, según lo ha precisado esta Corporación[29], por ser: i) jurisdiccional, ii) automático e inmediato, iii) oficioso, iv) autónomo, v) integral, vi) compatible y coexistente, y vii) hacer tránsito a cosa juzgada relativa[30].

Dicho análisis parte de la relación o conexidad que debe estar presente en los decretos legislativos emitidos para conjurar la declaratoria de emergencia social y las normas que se adoptan como desarrollo de estos, situación que impone a la jurisdicción identificar tales presupuestos para delimitar el ejercicio de las funciones que se atribuyen a las autoridades en el momento de su expedición, en razón a que es necesario establecer si fueron dictadas con ocasión de la situación excepcional en que se fundó la declaratoria de emergencia. 5.3.2 Análisis de procedibilidad del control automático Examinada la Circular Externa núm. 001 de 23 de marzo de 2020, se aprecia que este acto cumple en su totalidad con los precitados requisitos, en razón a que: i) Es un acto de contenido general.

Las determinaciones adoptadas por el INVIAS en la Circular externa núm. 001 de 2020 constituyen reglas generales[31] que la entidad fijó en las relaciones con sus contratistas, de cara a las adaptaciones para dar cumplimiento a las medidas sanitarias en que se fundó la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica. Lo anterior, delimita el carácter general de tales decisiones para hacer frente a las circunstancias que afectaron el normal desarrollo de los contratos de obra, interventoría, consultoría y convenios interadministrativos por las medidas sanitarias y las órdenes de aislamiento preventivo obligatorio que dispuso el Gobierno, por lo que se encuentra probado el presupuesto de generalidad exigido al acto objeto de control. ii) Dictado en ejercicio de la función administrativa La Circular Externa 001 de 2020, es manifestación del ejercicio de la función administrativa[32] en tanto al INVIAS le corresponde en la estructura estatal[33] y en su condición de establecimiento público, adscrito al Ministerio de Transporte, “ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras”[34], de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2618 de 2013[35], y “Celebrar todo tipo de negocios, contratos y convenios que se requieran para el cumplimiento de su objetivo”, según el artículo 2° ibidem.

En estos términos, el ejercicio de la función administrativa se ejerce por esta entidad de carácter público, creada con el propósito de contribuir en la realización de los fines y el buen funcionamiento del Estado en los asuntos que tiene a su cargo, específicamente en las determinaciones que sobre el particular le corresponden. iii) Es desarrollo de un decreto legislativo expedido en estado de excepción En relación con este presupuesto, el control inmediato de legalidad que le corresponde a esta Corporación tiene un límite exacto y se activa únicamente frente a aquellos actos administrativos de carácter general que son expedidos en desarrollo de decretos legislativos.

En efecto, el concepto de decreto legislativo no se extiende ni cobija otras normas que expida el Gobierno Nacional durante el tiempo que se encuentre vigente el estado de emergencia, habida cuenta que la función administrativa de que está investido el Presidente no se suspende y coexiste con las facultades excepcionales que se atribuye temporalmente, por virtud de dicha declaratoria.

Esta precisión es válida, porque el marco de competencias excepcionales es restringido y definido en su propósito y, por lo mismo, no puede confundirse con el ejercicio de las funciones que constitucionalmente le están asignadas al Presidente de la República en su calidad de suprema autoridad administrativa. En estos términos, es del caso traer a colación el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional[36]: “[…] La Carta ha establecido precisos límites al ejercicio de las facultades del Gobierno durante el estado de emergencia, entre los cuales procede resaltar los siguientes: a) El estado de emergencia se podrá declarar por períodos hasta de treinta días, en cada caso, que sumados no excederán noventa días en el año calendario. b) En el DECRETO DECLARATIVO el Gobierno debe señalar el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias, y convocará al Congreso si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. c) Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, el Presidente con la firma de todos los ministros podrá dictar “decretos con fuerza de ley”, destinados “exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”. d) LOS DECRETOS LEGISLATIVOS que expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, tienen vocación de permanencia, es decir, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y poseen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo proceda a derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes, los cuales “dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”. e) LOS DECRETOS LEGISLATIVOS QUE SE DICTEN DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA “DEBEN REFERIRSE A MATERIAS QUE TENGAN RELACIÓN DIRECTA Y ESPECÍFICA CON EL ESTADO DE EMERGENCIA” y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes, evento en el cual las medidas que se adopten dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente. f) Mediante tales atribuciones el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. […]” (Subrayas y resaltas fuera del texto original) Este entendimiento resulta útil y necesario, por cuanto el control inmediato de legalidad responde al examen a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, bajo los principios de la Ley 137, que circunscriben el estudio de ajuste normativo a aquellos actos de carácter general que sean desarrollo de un decreto legislativo, es decir, que excluye de este control a los que no se ajusten a este criterio, caso en el cual su examen corresponderá por vía de acción, en ejercicio de los medios de control que cualquier ciudadano puede formular según el derecho previsto en el artículo 40[37] de la Constitución Política.

Descendiendo al asunto bajo examen, la Circular 001 de 2020 del INVIAS tuvo como fundamento normativo, entre otros, el Decreto Legislativo 440[38] de 2020[39], que adoptó medidas de urgencia en materia de contratación estatal con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19[40]. También se fundó en el Decreto Legislativo 464[41] de 2020[42], que tuvo por propósito entre otros, adoptar acciones que contribuyan y garanticen la continuidad en la prestación de los servicios de comunicaciones y, especialmente, que permitan de manera prioritaria: i) el funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones y postales para el acceso a los servicios de salud, ii) el desarrollo de actividades laborales y iii) el ejercicio de derechos fundamentales[43]. 5.4 Examen formal de la Circular Externa núm. 001 de 2020 Superado el estudio de los presupuestos de procedibilidad del control inmediato de legalidad, se tiene que el acto objeto de control contiene los datos que permiten su identificación, a través de un número, la fecha de su expedición, la referencia expresa de las facultades que se ejercen, la normativa en que se fundamenta y la firma del funcionario que lo expidió. Asimismo, que se publicó en la página web[44] de la entidad el 24 de marzo de 2020. 5.5 Examen Material de la Circular Externa núm. 001 de 2020 Procede entonces la Sala examinar si la Circular Externa núm. 001 de 2020: i) se expidió en ejercicio de las competencias atribuidas al Director del INVIAS; ii) si supera el juicio de conexidad iii) de prevalencia de los principios establecidos por el legislador estatutario y iv) si se ajustó al ordenamiento superior en el que debió fundarse. 5.5.1 Examen sobre la competencia del funcionario que expidió el acto controlado La Circular fue expedida por el Director General del INVIAS, funcionario que en su condición de representante legal de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo7°[45] del Decreto 2618 de 2013[46], le corresponde realizar su objeto, el cual se concreta en: “[…] la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la Red Vial Nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y de la infraestructura marítima, de acuerdo con los lineamientos dados por el Ministerio de Transporte […]”[47].

Para la realización de este objeto, al Director de la entidad le corresponde: “[…] ARTÍCULO 7o. DESPACHO DEL DIRECTOR GENERAL. El Despacho del Director General del Instituto Nacional de Vías (Invías) ejercerá las siguientes funciones: […] 7.2 Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones y programas del Instituto a través de sus dependencias y de su personal. […] 7.5 Declarar, de conformidad con las normas vigentes, las emergencias que se presenten en la infraestructura de transporte a cargo de Invías. […] 7.15 Dirigir y ejercer la actividad contractual y la de ordenación del gasto de la entidad, las cuales podrá delegar de conformidad con la ley. […] 7.18 Emitir los actos administrativos que se requieran en desarrollo de la actividad técnica y administrativa del Instituto, de conformidad con las disposiciones vigentes. […] 7.22 Las demás que le señalen las normas legales vigentes relacionadas con las funciones y objetivos del Instituto y que no estén atribuidas expresamente a otra autoridad […]”.

En ejercicio de las anteriores competencias que le están atribuidas, y de aquellas para las cuales lo habilitaron los decretos legislativos 440 y 464, ambos de 2020 y, además, de las recomendaciones específicas que le trasladó el Ministerio de Salud y Protección Social, frente a: “Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.

Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo”, se tiene que existe fundamento normativo que justifica y corrobora el ejercicio de la actividad normativa plasmada en el acto objeto de control. En esta medida, se concluye que la Circular Externa núm. 001 de 23 de marzo de 2020, fue expedida en ejercicio de la función administrativa; y que se adoptó con fundamento en las funciones que las normas preexistentes le asignan al Director General del INVIAS y las excepcionales previstas en los decretos legislativos, arriba mencionados, con el fin de armonizar y privilegiar el desarrollo de los contratos en ejecución suscritos por el INVIAS, atendiendo al marco normativo de la situación de emergencia que se presenta en el país, con ocasión de la pandemia declarada por la OMS. 5.5.2 Examen de conexidad Para adelantar dicho examen es preciso identificar las medidas que adoptó el INVIAS mediante la Circular objeto de control, las que se clasifican de la siguiente manera: Medidas frente al desarrollo de los contratos En relación con este tema, el INVIAS mediante la Circular controlada determinó cuáles contratos debían continuar ejecutándose y los que tendrían una suspensión parcial o una total de actividades.

Tales circunstancias se advierten en los siguientes cuadros informativos:

Los contratos de consultoría, cuyo trabajo | | |en campo se haya culminado y su terminación | | |pueda ser realizada por teletrabajo. | | | | | |De solicitarse la suspensión deberá estar | | |plenamente justificada por parte del consultor | | |y avalada por el interventor. | | | | | |6. El convenio interadministrativo a cargo del | | |PROGRAMA DE SEGURIDAD EN CARRETERAS NACIONALES | | |- PSCN suscrito con INTERNEXA cuyo propósito | | |principal es permitir a las fuerzas armadas, | | |ejército y policía la visual de las carreteras | | |nacionales y garantizar la seguridad en las | | |vías. | Determinadas las medidas adoptadas mediante la Circular 001 de 2020, la Sala aprecia que el INVIAS optó por conservar la ejecución de aquellos contratos de obra e interventoría que, por su objeto, son necesarios para mantener la continuidad de la operación de la infraestructura vial en la época de aislamiento obligatorio[48] y, además, aquellos relacionados con la atención de emergencias en las carreteras durante este tiempo, dada la obligación estatal de asegurar la interconexión vial para garantizar el transporte de productos que aseguren el abastecimiento de productos agrícolas para el consumo[49] y también las actividades contractuales[50] orientadas a atender la emergencia y las necesarias para lograr este objetivo.

Suspendió totalmente los contratos de obra e interventoría que no tuviesen por objeto esa situación de priorización dentro del esquema de medidas excepcionadas por el Gobierno Nacional para atender y conjurar la crisis que justificó la emergencia sanitaria, la declaratoria de emergencia y las medidas tomadas a través de los decretos legislativos.

También, identificó una serie de contratos que no se suspendían porque además de esenciales para mantener la operación en las vías (carreteras), su desarrollo era posible mediante la modalidad de trabajo en casa, como forma de reducir los desplazamientos y el contacto físico, tal es el caso de los contratos de consultoría que hubiesen concluido el trabajo en campo.

Es del caso resaltar que aunque los artículos del Decreto 440 de 2020 se circunscriben en mayor grado a adoptar medidas en la etapa precontractual, y que no están directamente relacionados con la suspensión de los contratos en ejecución, lo cual aconteció posteriormente mediante los Decretos Legislativos 482[51] y 537[52] de 2020, expedidos con posterioridad a la Circular objeto de control, la Sala encuentra que existe relación y fundamento en los decretos invocados[53] que habilitaban al Director del INVIAS para determinar sobre la suspensión total y parcial de los contratos, como vía para resolver y organizar las necesidades apremiantes en la ejecución de estos y armonizarlas con las órdenes de aislamiento y distanciamiento, decretadas por el Gobierno Nacional como pautas de contención de la pandemia.

En este orden de ideas, es evidente que la determinación de suspender[54] los contratos (parcial y totalmente) y también la de mantener su continuidad, están relacionadas con la situación que motivó la declaratoria de emergencia y los decretos legislativos invocados por el INVIAS, en cuanto adoptaron medidas para conjurarla. En específico, frente a la suspensión de contratos y el uso de los medios tecnológicos de trabajo en casa, son determinaciones necesarias para dar cumplimiento a las medidas sanitarias y de distanciamiento social, las que sin duda obligaron a considerar estas opciones excepcionales frente a la ejecución normal de los contratos y, en general, de las actividades habituales de la sociedad. 5.5.3 Examen sobre los principios de la Ley 137 de 1994 Revisado el acto en su contexto, la Sala examinará, bajo los mandatos de la Ley 137 de 1994[55], si el acto controlado atiende a los principios de: i) finalidad, ii) necesidad, iii) proporcionalidad e iv) intangibilidad de ciertos derechos y de no discriminación. 5.5.3.1 Principio de finalidad[56] De acuerdo con este principio, la norma debe estar encaminada a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, luego este examen responde a un análisis estricto de las determinaciones o medidas que encontró el Gobierno como esenciales para atender la situación excepcional.

Así las cosas, vistas las medidas que adoptó la Circular 001 de 2020, se aprecia que las determinaciones del Director del INVIAS guardan coherencia con los asuntos que motivaron la expedición del Decreto Legislativo 440 de 2020, que delimitó su objeto a “algunas medidas en materia de contratación estatal, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social”.

Asimismo, del Decreto Legislativo 464, en cuanto reconoció “[…] Que dadas las circunstancias y medidas de cuidado para preservar la salud y la vida, especialmente el distanciamiento social, debido a la ocurrencia de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud, es necesario adoptar acciones que permitan […] de manera prioritaria el funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones y postales para el acceso a los servicios de salud, el desarrollo de actividades laborales y el ejercicio de derechos fundamentales, que prevalecen frente a servicios simplemente recreativos o de ocio” (Negrillas fuera del texto).

Sobre el particular es oportuno destacar, que a pesar de que el INVIAS le confiere erradamente al Decreto 464 de 2020 un fin que no persiguió, esto es, el mantenimiento del orden público, lo relevante para esta Sala, es que su finalidad como norma fundamento del acto controlado está probada si se aprecia que para dar cumplimiento a la medida sanitaria del distanciamiento social, la entidad acogió, como una solución para el desarrollo de las actividades contractuales, el uso de las tecnologías.

En este orden, y en lo que respecta a este tema el acto se fundó y habilitó en aquello que constituyó la motivación del decreto legislativo, como ya se indicó. Fueron entonces estas motivaciones y la normativa que invocó como fundamento el acto controlado, las que habilitaron al INVIAS, -a través de su director, en ejercicio de las competencias que le están asignadas[57]-, a tomar estas determinaciones frente a la actividad contractual de la entidad para garantizar, en todo caso, la continuidad en la ejecución de los contratos prioritarios y vitales para la circulación por las carreteras nacionales y los servicios conexos a esta actividad, de acuerdo con las órdenes de aislamiento preventivo tomadas por el Gobierno Nacional y las excepciones fijadas.

Asimismo, y dada la posibilidad de ejecutar los contratos mediante el trabajo en casa, privilegió el uso de las tecnologías para que en los casos en los cuales el objeto contractual pudiera desarrollarse a través de estas condiciones, no se suspendieran. También determinó las actividades contractuales que debían ser objeto de suspensión total y parcial, atendiendo a los criterios de identificación de las actividades excluidas de la orden de aislamiento.

En este último evento, la Sala destaca que la suspensión total o parcial de los contratos no operó ipso facto, pues, con tal fin, debía mediar mutuo acuerdo con los contratistas y, además, documentarse en acta que así lo registrara[58], para lo cual también se privilegió el uso de los medios electrónicos y la adopción de documentos en los que se indicaran los motivos que determinaron dicha suspensión. De esta manera, se advierte que la suspensión de contratos constituye una medida acorde con los asuntos de competencia de la entidad y en aras de aminorar la grave situación y dar cumplimiento a las órdenes que el Gobierno identificó como esenciales para contener y conjurar las crisis.

Sumado a lo anterior, resulta evidente que las actividades previas que la entidad fijó como requisito para formalizar la suspensión de los contratos no se limitaron a identificar acciones para preservar la integridad de las obras, sino que también se orientaron a propender por la salud de las personas vinculadas a tales obras, para lo cual se ordenó la implementación del protocolo que adoptó el INVIAS[59] con el fin de implementar las normas de bioseguridad necesarias en las actividades en las que estuviera comprometido el desarrollo contractual de la entidad[60]. 5.5.3.2 Principio de necesidad[61] Este principio está orientado a evaluar que las medidas adoptadas representen esas herramientas urgentes, necesarias y vitales en la mitigación de la situación que justificó la declaratoria de emergencia. Como quedó visto, el conjunto de medidas adoptadas por la Circular del INVIAS tiene dos líneas: la relativa a la determinación sobre la procedencia de suspender o no los contratos suscritos por la entidad; y la correspondiente a las medidas a realizar antes de llevar a cabo la suspensión de dichos contratos.

En este sentido, la primera determinó, bajo el contexto de las actividades permitidas por el decreto de aislamiento[62], los contratos que se suspenderían total o parcialmente y aquellos que continuarían ejecutándose, razonamiento que se justificó por su objeto y por las actividades esenciales durante esa etapa de contención, de acuerdo con las medidas adoptadas por virtud de la emergencia sanitaria en el aislamiento fijado por el Gobierno; y la segunda, se ocupó de identificar esas medidas necesarias que debía cumplir el contratista antes de la suspensión, para asegurar no solo la actividad del personal involucrado, sino de aquellas acciones, obras o construcciones en curso que garantizaran mantener y custodiar los avances logrados en la ejecución del contrato y hasta el momento de la suspensión. De este modo, tales medidas constituyen mecanismos que además de atender el cumplimiento, no solo a las determinaciones sanitarias que consideró el Gobierno, como la respuesta más expedita, adecuada e indicada por la Organización Mundial de la Salud en la contención de la pandemia para la salvaguarda la salud y la vida de los habitantes de este país, equilibró y se focalizó en las obligaciones contractuales ante el escenario de exponenciales contagios y de afectación en la ejecución normal del contrato. 5.5.3.3 Principio de proporcionalidad[63] Este principio está relacionado con el estudio de la proporcionalidad de las medidas, consistente en “examinar su necesidad, idoneidad y conducencia para lograr los fines que el Ejecutivo se propone, así como la repercusión de las medidas en términos de derechos fundamentales y otros principios constitucionales"[64].

En lo que respecta a la declaratoria del estado de emergencia, debe precisarse que el Gobierno Nacional anunció una serie de medidas que estimó como las apropiadas para conjurar los efectos derivados de la pandemia cuyo costo social, sanitario y económico, fue validado por la Corte Constitucional al examinar el carácter de sobreviniente y extraordinario[65] de ésta; y también consideró que el distanciamiento social[66] era una medida para evitar y minimizar los contagios, la cual encontró razonable.

De esta manera, la suspensión de los contratos suscritos por el INVIAS se justifica en la medida en que en su ejecución, generalmente, se emplea una fuerza laboral importante de personas que además del desplazamiento para el cumplimiento de sus actividades, exige de la interacción con otros en el logro de su trabajo. Así las cosas, para la Sala la determinación sobre la suspensión de algunos contratos resulta proporcional y adecuada, de conformidad con las normas fundamento que le anteceden y que contribuyen con el fin de la Circular que no fue otra que la de: “[…] contener el COVID-19 y mitigar su propagación en donde actualmente se ejecutan obras como en el territorio nacional, para garantizar la debida protección de la salud de sus contratistas y el interés público”.

Así pues, resulta innegable que la medida de suspensión de contratos en las condiciones actuales de la emergencia sanitaria global, resultaba útil y está respaldada en un efecto necesario para coordinarse con las demás medidas adoptadas por el Gobierno. También era conducente, porque dejar a la deriva los asuntos contractuales de la entidad implicaría no solo la desatención de la función de dirección de dicha actividad, sino la alteración de las condiciones del contrato, habida cuenta de las circunstancias que delimitaron la declaratoria de emergencia económica, social y ambiental.

De manera que la Circular al definir el estatus de los contratos en ejecución con el INVIAS, por virtud de la situación de la emergencia sanitaria, respetó el principio de proporcionalidad, al dar continuidad[67] a aquellos de vital importancia para atender los requerimientos derivados del aislamiento y suspender bajo las reglas fijadas y bajo el condicionamiento del mutuo acuerdo, aquellos que no tuvieran ese objeto. 5.5.3.4 Principio de intangibilidad de ciertos derechos[68] y no discriminación[69] En lo que respecta a estos principios, la Sala considera que las medidas adoptadas por el INVIAS no desconocen derechos de carácter fundamental, pues su principal motivación es mitigar el riesgo de contagio y privilegiar la salud y la vida de los contratistas, así como el interés público que se realiza a través de estos contratos.

Por tal razón, la determinación que sobre este particular adoptó la Circular controlada, constituye una herramienta de dirección frente a la compleja situación sanitaria que atraviesa el país y, equilibra, con esta medida la ejecución de las obligaciones a cargo de las partes del contrato. En cuanto a la no discriminación, se tiene que la medida adoptada por el INVIAS opta por diferenciar los contratos que deben continuar ejecutándose, de aquellos que pueden suspenderse temporalmente, sin que esta determinación encierre una fuente de distinción injustificada, pues, se insiste, existe una apreciación derivada del objeto del contrato que explica la necesidad de continuar ejecutando unos y suspendiendo temporalmente otros, sustentada en el desarrollo de actividades esenciales y de imposible interrupción, aún frente a las órdenes de aislamiento.

Además, conforme lo estableció la Corte Constitucional[75], la situación de la pandemia conlleva una situación de incertidumbre por la inexistencia de un tratamiento médico o vacuna, que orienta al Gobierno Nacional y a sus entidades a adoptar las medidas que no solo justifiquen sino que garanticen en mejor manera la atención de esta crisis. 5.5.4 Examen sobre el juicio de legalidad En razón a que este control supone un análisis integral, no completo ni absoluto del ordenamiento jurídico, encuentra la Sala que la Circular 001 de 2020 del INVIAS se ajusta a la legalidad, pues las decisiones adoptadas son desarrollo del ordenamiento jurídico visto y encuentran justificación en la competencia del funcionario que lo expidió y en las normas superiores que se analizaron frente a los principios que orientan la Ley 137 de 1994, lo que imponen, en su conjunto, declararla ajustada a derecho.

En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Decisión 8, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR AJUSTADA A DERECHO la Circular Externa núm. 001 de 23 de marzo de 2020 “Por medio del cual se informa a los contratistas del Instituto Nacional de Vías sobre la medida transitoria adoptada para proceder a la suspensión de los Contratos de Obra, Interventoría, Consultoría, Convenios, Contratos Interadministrativos y Contratos de Prestación de Servicios Administrativos y de logística a cargo del Instituto Nacional de Vías, motivada por razones de salud pública”, expedida por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese por correo electrónico al Director General del INVIAS y a los demás intervinientes. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Especial de Decisión 8 en sesión realizada en la fecha. | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta | | | | | | | | |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | | | | | |JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ | |Con salvamento de voto | ----------------------- [1] https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general-s- opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19---11-march-2020 [2] Fue objeto de modificación por la Resolución 0000844 de 2020 “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID -19, se modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por la Resoluciones 407 y 450 de 2020 y se dictan otras disposiciones“, en el sentido de extender la emergencia sanitaria hasta el 31 de agosto de 2020.

Posteriormente se expidió la Resolución 1462 de 2020, la que extendió esta medida hasta el próximo 30 de noviembre de 2020. [3] Según el artículo 1° del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020. [4] La Justificación de la medida se aprecia en los siguientes términos: “[…] Que por las anteriores motivaciones y ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país. […]” [5] La Corte Constitucional mediante Sentencia C-145 de 20 de mayo M.P. José Fernando Reyes Cuartas, declaró la exequibilidad del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, “Por el cual se declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional”. [6] Corresponde a razones que motivaron la declaratoria, entre otras, las siguientes: “[…] Que por las anteriores motivaciones y ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional.

Que la adopción de medidas de rango legislativo -decretos legislativos-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país […]”. [7] La Corte constitucional sobre el particular y en Sentencia C-193/11 señaló: “[…] Los decretos legislativos que desarrollan poderes de excepción deben guardar estrecha relación con el Estado de Excepción que los sustenta: deben dirigirse a superar la crisis o alteración de la normalidad; solo pueden contener medidas relacionadas con la emergencia; el ejercicio de los poderes debe guardad proporción con la gravedad de los hechos fundamento de la excepcionalidad - especialmente en la limitación de los derechos constitucionales- (CP, 215, 214.1,2); y las medidas -que entrañan la suspensión de leyes incompatibles con la excepcionalidad- han de ser necesarias o indispensable para lograr el fin del estado de excepción (Ley 137/94, art 11). […]”.

M.P. Mauricio González Cuervo. [8] "Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COV/D-19". La Corte Constitucional mediante Sentencia C-162-20 M.P. Alejandro Linares Cantillo, declaró ajustado a la Constitución este Decreto. [9] “Por el cual se disponen medidas con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 417 de 2020”.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-151-20 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, declaró exequible este Decreto. [10] Consultada en la página web de Invias: https://www.invias.gov.co/index.php/normativa/resoluciones-circulares- otros/10088-circular-externa-1-del-23-de-marzo-de-2020/file [11] Es transcripción textual sin embargo el decreto no tiene ese título, sino el siguiente: “Por el cual se disponen medidas con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 417 de 2020”. [12] La Circular que se remitió para su examen no relacionó ni aportó ningún documento anexo.

Además, solicitados sus antecedentes administrativos, La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E) la entidad no remitió documentación adicional que hiciera parte del acto objeto de control. Los documentos que se enviaron como fundamento de la expedición de la Circular Externa N° 001 del 23 de marzo de 2020, fueron los siguientes: i) Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 por la cual se declara la Emergencia Sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, y se establecen las medidas sanitarias para prevenir y controlar la propagación del virus; ii) Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, iii) Circular N° 0021 del 17 de marzo de 2020, por medio de la cual se adoptaron medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención de COVID-19 y de la declaración de emergencia sanitaria, iv) Decreto 440 del 20 de marzo de 2020, por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la pandemia ocasionada por el COVID-19, v) Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público.

También se anexaron los siguientes documentos que hacen parte del Sistema de Gestión de Calidad del Instituto para el trámite de este tipo de novedades contractuales: i) Manual de Interventoría del INVIAS Instructivo de suspensión, ampliación de la suspensión y reanudación de los contratos de obra e interventoría (MINFRAMINFRA-MN-IN-11) y ii) Formatos de actas de suspensión y ampliación de suspensión de los contratos de obra y de interventoría. (MINFRAMN-IN-11-FR1 y MINFRA-MN-IN-11-FR2). [13] En cuanto al protocolo de Bioseguridad del INVIAS se tiene de acuerdo con la redacción de esta norma, el mismo preexistía a la expedición de la Circular.

Revisado el sistema de reparto de esta Corporación, dicho Protocolo se remitió por el INVIAS para ser revisado mediante el control inmediato de legalidad, radicado bajo el N° 11001-03-15-000-2020-01047-00 C.P. Milton Chaves García. Fue decidido mediante fallo del 25 de junio de 2020, en el sentido de declararlo ajustado a derecho. [14] Se ordenaron las notificaciones de rigor, la fijación y la publicación de un aviso en la página web de la Corporación sobre la existencia de este medio de control, con el propósito de garantizar la participación ciudadana. [15] Destacó que se trata de un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Transporte, encargado de la ejecución de políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación y administrador de recursos públicos del mismo orden, como lo estableciera el mismo Decreto núm. 2171 del 30 de diciembre de 1992. [16] Al respecto realizó entre otras, la siguiente transcripción: “[…] La Sala considera que la suspensión del contrato no es una prerrogativa, potestad o facultad excepcional que pueda ejercer la Administración, unilateralmente, salvo en los casos expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico; en efecto, la actividad del Estado, incluida la contractual, se rige por el principio de legalidad, tal como lo ordena la Constitución Política en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de los órganos del Estado se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido.

Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo […]”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicado No. 52001-23- 31-000-1996-07799-01(17434). [17] Se refirió a los contratistas, interventores, consultores, concesionarios operadores, o prestadores de servicios. [18] “ARTICULO

52. REESTRUCTURACION DEL FONDO VIAL NACIONAL COMO EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte. El Instituto Nacional de Vías tendrá como domicilio la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. y podrá extender, conforme a sus estatutos, su acción a todas las regiones del país, creando unidades o dependencias seccionales. que podrán no coincidir con la división general del territorio”. [19] “Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional”. [20] Al respecto la Corte Constitucional precisó: “2.1.

Los artículos 212 a 215 de la Constitución Política consagran los llamados “Estados de Excepción”, dividiéndolos en tres instituciones claramente diferenciables: (i) el Estado de Guerra Exterior (C.P. art. 212), (ii) el Estado de Conmoción Interior (C.P. art. 213), y (iii) el Estado de Emergencia (C.P. art. 215). 2.2. Según lo ha puesto de presente esta Corporación, la regulación constitucional de los estados de excepción responde a la decisión del Constituyente de garantizar la vigencia y eficacia de la Carta, aún en situaciones de crisis o de anormalidad, cuando por razón de su gravedad, tales situaciones no puedan ser conjuradas a través de los medios ordinarios de control con que cuenta el Estado.

En estos casos, la institución de los estados de excepción, le otorga poderes excepcionales y transitorios al Gobierno Nacional, materializados en el reconocimiento de atribuciones legislativas extraordinarias, que le permiten a éste adoptar las medidas necesarias para atender, repeler y superar la crisis o anormalidad surgida. 2.3. Como respuesta al uso abusivo que históricamente se le dio en Colombia al régimen de excepción o anormalidad, el Constituyente de 1991 decidió introducirle importantes modificaciones con el fin de ajustar dicha institución a los condicionamientos propios del Estado Social de Derecho.

Se configuró así una nueva regulación para los estados de excepción, dirigida a garantizar su carácter restrictivo, excepcional y transitorio y, además, se determinaron expresamente los límites a que esos estados se hallan sometidos. Esto, por cuanto el Constituyente tuvo claro “que ni siquiera en los estados de anormalidad le asisten facultades ilimitadas al poder ejecutivo.

Por el contrario, ella parte del supuesto que precisamente en ese tipo de situaciones el Gobierno debe resistir la tentación del abuso y de allí que necesariamente deba sujetarse a los parámetros impuestos en la Carta”[6]. 2.4. Dentro del propósito de ajustar los estados de excepción a la nueva concepción de Estado, la propia Constitución de 1991 se ocupó de fijar las directrices principales para su aplicación, e igualmente, de señalar los límites institucionales, formales y materiales para su ejercicio (arts. 212 a 215).

Con ese mismo objetivo, le reconoció facultades precisas al legislador para que, por medio de una ley de naturaleza estatutaria (C.P. art. 154), procediera a desarrollar y fijar el ámbito de aplicación material de los Estados de Excepción, cometido que se cumplió con la expedición de la Ley 137 de 1994 […]” Sentencia C-218-2011. C.P. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [21] “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia” [22] “ARTÍCULO 2o.

OBJETO DE LA LEY. La presente Ley tiene por objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado. La Ley también tiene por objeto establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno así como las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.” [23] “Control de legalidad.

Las MEDIDAS DE CARÁCTER GENERAL que sean DICTADAS EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA y como DESARROLLO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS DURANTE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” [24] La declaratoria de emergencia adoptada por el Decreto 417 de 2020 no fue prorrogada; sin embargo, el Presidente expidió con posterioridad el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020, por medio del cual declaró nuevamente el estado de emergencia durante una vigencia de 30 días. [25] “Artículo 1.

Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto” [26] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia de 26 de septiembre de 2019. Radicación número: 11001-03- 24-000-2010-00279-00.

Actora: Blanca Cecilia Sarmiento de Ramírez. Demandado: Nación – Ministerio de la Protección Social (Hoy Ministerio de Salud y Protección Social) C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [27] Corte Constitucional. Sentencia C-179 del 13 de abril de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [28] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de octubre de 2009, Rad.: 2009 – 00549.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [29] Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de marzo de 2012 Radicación número: 11001-03-15-000-2010- 00369-00(CA) Actor: Gobierno Nacional C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [30] Al respecto la sentencia citada señala: “[…] En oportunidades anteriores, la Sala ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes: a) Es un proceso judicial porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de la función administrativa que desarrolla los decretos.

De ahí que la providencia que decida el control de legalidad tenga las características de una sentencia judicial. b) Es automático e inmediato porque tan pronto se expide el acto administrativo general, el Gobierno Nacional debe enviarlo para que se ejerza el control correspondiente. En caso de que el Gobierno no lo envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto.

Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado. c) Es autónomo, toda vez que es posible que se controlen los actos administrativos antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan. d) Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del estado de excepción. En principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137. En el último tiempo, la Sala Plena[31] ha venido precisando que el control es compatible con la acción pública de nulidad (artículo 84 del C.C.A), que puede intentar cualquier ciudadano para cuestionar los actos administrativos de carácter general.

De modo que el acto administrativo puede demandarse en acción de nulidad, posteriormente, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. Por igual, la acción de nulidad por inconstitucionalidad, prevista en el artículo 237- 2 de la C.P., resulta apropiada para cuestionar la validez de los actos administrativos expedidos en desarrollo de los decretos legislativos y a la luz de la Constitución. Por eso, si bien el control pretende ser integral, no es completo ni absoluto. e) La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa.

En cuanto a esta característica, la Sala ha dicho[32]: “Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no empecé (sic) ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma […].” Esta providencia alude en su texto original, entre otras a los siguientes fallos: “Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00, M.P. Enrique Gil Botero. [33] Sobre el particular, la Sección Primera de esta Corporación, señaló: “[…] La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: ‘Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).

El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman […]” Sentencia del 18 de junio de 2015.

Expediente núm. 2011-00271- 00. Acción: Nulidad. C.P. María Elizabeth García González. [34] La Jurisprudencia de la Corte Constitucional la define como “el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines.

(Sentencias C-631 de 1996 y C-564 de 1997). Dicho de otra manera, la función administrativa es la acción desarrollada por las entidades y autoridades competentes para materializar los fines del Estado y servir al bien común” (La Corte también se ha pronunciado en múltiples ocasiones al respecto en las sentencias C-071 de 1994, C-431 de 2000, C-629 de 2003, T- 142 de 2006, T-699A de 2011 y C-300 de 2012, entre otras)[…].

Sentencia T- 648-2013 M.P. Mauricio González Cuervo. [35] “[…]

ARTICULO 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.

Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva [ ]” [36] Acuerdo 0018 de 2000 “Por el cual se adoptan los Estatutos Internos del Instituto Nacional de Vías”. [37]“Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) y se determinan las funciones de sus dependencias.” ARTÍCULO 1o.

OBJETO DEL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS). El Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) tendrá como objeto la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la Red Vial Nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y de la infraestructura marítima, de acuerdo con los lineamientos dados por el Ministerio de Transporte […]”. [38] Corte Constitucional.

Sentencia C-145-09. C.P. Nilson Pinilla Pinilla. [39] “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: […] 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley […]” [40] La Corte Constitucional lo declaró exequible mediante Sentencia C-162- 20. [41] "Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COV/D-19" [42] De la parte motiva de este decreto se aprecia que es justificación de su expedición, la siguiente:“[…] Que de conformidad con lo anterior, se hace necesario TOMAR ALGUNAS MEDIDAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL, CON LA FINALIDAD DE PREVENIR LA PROPAGACIÓN DE LA PANDEMIA, MEDIANTE EL DISTANCIAMIENTO SOCIAL, acudiendo a la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido proceso y el derecho de defensa; no obstante, en caso de ser necesario, y con el fin de facilitar que la Administración dirija los procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que permiten continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario permitir que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia en adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia […]” [43] La Corte Constitución lo declaró EXEQUIBLE mediante Sentencia C-151- 20. [44] “Por el cual se disponen medidas con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 417 de 2020” [45] Como justificación en la parte motiva de este decreto se lee lo siguiente: “[…] Que dadas las circunstancias y medidas de cuidado para preservar la salud y la vida, especialmente el distanciamiento social, debido a la ocurrencia de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud, es necesario adoptar acciones que permitan enfocar los esfuerzos en el cumplimiento de las obligaciones que garanticen la continuidad en la prestación de los servicios de comunicaciones y, especialmente, que permitan de manera prioritaria el funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones y postales para el acceso a los servicios de salud, el desarrollo de actividades laborales y el ejercicio de derechos fundamentales, que prevalecen frente a servicios simplemente recreativos o de ocio.

Que en el mismo sentido, es necesario garantizar que la provisión de bienes y servicios adquiridos mediante empresas que ejercen actividades de comercio electrónico será priorizada en aquellos bienes y servicios de primera necesidad que permitan el abastecimiento de la población, con prelación de los bienes y servicios adquiridos de manera previa a la emergencia o que no son de primera necesidad, a efectos de garantizar que la población mantenga las medidas de distanciamiento social y aislamiento, mediante el uso del comercio electrónico y, al mismo tiempo, preservar los derechos de los consumidores por medios no presenciales […]” [46] https://www.invias.gov.co/index.php/normativa/resoluciones-circulares- otros/10088-circular-externa-1-del-23-de-marzo-de-2020/file [47] ARTÍCULO 7o.

DESPACHO DEL DIRECTOR GENERAL. El Despacho del Director General del Instituto Nacional de Vías (Invías) ejercerá las siguientes funciones: […] 7.9 Ejercer la representación legal del Instituto en todos los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y nombrar los apoderados especiales que demande la defensa de los intereses del Instituto. […]” [48] “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional de Vías (Invías) y se determinan las funciones de sus dependencias”. [49] Artículo 1° “OBJETO DEL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVÍAS)” Decreto 2618 de 2013 y Acuerdo 0018 de 2000 “por el cual se adoptan los estatutos internos del instituto nacional de vías”. [50] La primera medida se adoptó mediante el Decreto 457 de 2020, que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19. [51] “Artículo 3.

Garantías para la medida de aislamiento preventivo obligatorio. Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los siguientes casos o actividades: […] 11.

La cadena de siembra, cosecha, producción, embalaje, importación, exportación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de semillas, insumos y productos agrícolas, piscícolas, pecuarios y agroquímicos -fertilizantes, plaguicidas, fungicidas, herbicidas-; productos agropecuarios, piscícolas y pecuarios, y alimentos para animales, mantenimiento de la sanidad animal, el 'funcionamiento de centros de procesamiento primario y secundario de alimentos, la operación de la infraestructura de comercialización, riego mayor y menor para el abastecimiento de agua poblacional y agrícola, y la asistencia técnica.

Se garantizará la logística y el trasporte de las anteriores actividades. [52] “[…] 13. Las actividades de los servidores públicos y contratistas del Estado que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado. […]”. [53] “Por el cual se dictan medidas sobre la prestación del servicio público de transporte y su infraestructura, dentro del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica” [54] "Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica" [55] Sobre un aspecto similar, la suspensión de actuaciones administrativas, la Sala Especial de Decisión núm. 10, en sentencia del 11 de mayo de 2020, Expediente núm. 11001-03-15-000-2020-00944-00 indicó. “[…] Aclara la Sala, que si bien el referido decreto legislativo, en su parte resolutiva no ordena la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas que adelanten las diferentes entidades públicas, la lectura de su parte motiva o considerativa, evidencia que el espíritu de dicha norma es permitir dicha suspensión, por las razones expuestas […]” [56] Bajo el entendido que tal situación se produce de mutuo acuerdo. [57] “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia” [58] Ley 137/94.

“ARTÍCULO 10. FINALIDAD. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”. [59] Decreto 2618 de 2013 “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional de Vías y se determinan las funciones de sus dependencias” […] ARTÍCULO 7o.

DESPACHO DEL DIRECTOR GENERAL. El Despacho del Director General del Instituto Nacional de Vías (Invías) ejercerá las siguientes funciones: […] 7.2 Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones y programas del Instituto a través de sus dependencias y de su personal. […] 7.5 Declarar, de conformidad con las normas vigentes, las emergencias que se presenten en la infraestructura de transporte a cargo de Invías. […] 7.15 Dirigir y ejercer la actividad contractual y la de ordenación del gasto de la entidad, las cuales podrá delegar de conformidad con la ley. […] 7.18 Emitir los actos administrativos que se requieran en desarrollo de la actividad técnica y administrativa del Instituto, de conformidad con las disposiciones vigentes. […] 7.22 Las demás que le señalen las normas legales vigentes relacionadas con las funciones y objetivos del Instituto y que no estén atribuidas expresamente a otra autoridad […]”. [60] La entidad remite al procedimiento de suspensión contenido en el artículo 25.3 del Manual de Contratación y en lo previsto en el Manual de Interventoría vigentes (Formato MINFRA-MN-IN-11- FR-1 y MINFRA-MN-IN-11-FR- 2), para la suscripción de “ACTA DE SUSPENSIÓN O AMPLIACIÓN DE LA SUSPENSIÓN CONTRATO DE OBRA” y “ACTA DE SUSPENSIÓN O AMPLIACIÓN DE LA SUSPENSIÓN CONTRATO DE INTERVENTORÍA” y los demás que faciliten el INVIAS con dicho propósito y que fueron allegados al expediente digital como antecedentes. [61] El protocolo se puede consultar en el siguiente enlace, en el que se advierte que la última actualización a este documento data del 26 de marzo de 2020, fecha para la cual ya se había expedido la Circular 001 de 23 de marzo de 2020.

Además es de resaltar que no constituye un anexo de esta. https://www.invias.gov.co/index.php/sala/noticias/3766-protocolo-general-de- bioseguridad [62] Se lee como objeto del referido “PROTOCOLO GENERAL DE BIOSEGURIDAD PARA ORIENTAR SOBRE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y DE MITIGACIÓN TENDIENTES A CONTENER LA INFECCIÓN RESPIRATORIA AGUDA POR COVID-19 EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE QUE CONTINÚEN SU EJECUCIÓN DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA”. lo siguiente: “[…] 1.

OBJETO Orientar al personal de los proyectos de Infraestructura de transporte que continúen su ejecución durante la emergencia sanitaria, para prevenir y la infección respiratoria aguda por COVID-19. Nota: Cada proyecto debe adaptar su protocolo en particular de acuerdo con las condiciones impartidas por las autoridades municipales, departamentales y nacionales para la prevención del Covid - 19 en las zonas de influencia de los proyectos en ejecución. […]”. [63] Ley 137/94.

“ARTÍCULO 11. NECESIDAD. Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente”. [64] Aunque no se identificó en el marco normativo se trata del Decreto 457 de 2020, en cuanto la Circular 001 de 2020 consideró las fechas en que estuvo vigente esta medida de aislamiento preventivo obligatorio. [65] Ley 137/94.

“ARTÍCULO 13. PROPORCIONALIDAD. Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad” [66] Sentencia C-145 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Citada en la Sentencia C-911-10. [67] Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [68] Al respecto indicó la Corte en la Sentencia C-145-20: “[…] Los riesgos para el mantenimiento de la propia vida son evidentes, imponiéndose restricciones de variado orden como el distanciamiento social, el confinamiento de la población y la cuarentena, entre otros, que comportan la interrupción de las dinámicas económicas y sociales cotidianas, y con ello la paralización de buena parte de la economía, afectando la satisfacción de las necesidades básicas de los habitantes, quienes ven reducidos o suprimidos sus ingresos, pero asimismo, impactándose el crecimiento económico del país. […]”. [69] Comprendidos también aquello que podían continuarse desarrollando mediante la modalidad de trabajo en casa. [70] Ley 137/94.

“[…] ARTÍCULO 4o. DERECHOS INTANGIBLES. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados. [71]

ARTÍCULO 14. NO DISCRIMINACIÓN. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Lo anterior no obsta para que se adopten medidas en favor de miembros de grupos rebeldes para facilitar y garantizar su incorporación a la vida civil. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> La Procuraduría General de la Nación, en desarrollo de su función constitucional, velará por el respeto al principio de no discriminación consagrado en este artículo, en relación con las medidas concretas adoptadas durante los Estados de Excepción. Para ello tomará medidas, desde la correctiva, hasta la destitución, según la gravedad de la falta y mediante procedimiento especial, sin perjuicio del derecho de defensa. [72] Así lo establece el artículo 3° de la Ley 80 de 1993 “[…] De los fines de la contratación estatal.

Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines […]” [73] Según el Código Civil, artículo 1602.

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. [74] “[…] De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley […]” [75] “ARTÍCULO

40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración […]” [76] “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” [77] “[…] 128. adicionalmente, debe señalarse que la magnitud de la llegada del COVID-19, todavía no dimensionada en su totalidad por su crecimiento exponencial, y la incertidumbre generada al no disponerse de una vacuna, llevan también al Gobierno a afirmar que las medidas anunciadas en principio no agotan el conjunto de las medidas a expedir, previendo que en el proceso de evaluación paulatina de las consecuencias de la emergencia pueden detectarse nuevos requerimientos y, por ende, requerirse el diseño de otras estrategias para afrontar la crisis […]”