ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Así las cosas, como corolario de todo lo expuesto, se concluye que i) el restablecimiento solicitado en el sub examine no está llamado a prosperar, por cuanto la acción está caducada en este aspecto, como se manifestó en […] esta providencia;

(ii) al verificarse que el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación, y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato, no se accederá a la revocatoria de la sentencia de primer grado; y (iii) la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección, dado que ocupó el tercer lugar bajo los criterios de desempate y, por ende, no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber promovido tal pretensión. En línea de lo expuesto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, para declarar la caducidad de la acción, en relación con las pretensiones indemnizatorias y negar las demás súplicas de la demanda, de conformidad con las razones aducidas en esta providencia. ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis espacio-temporales […]. En el marco de lo expuesto, como el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, el caso que se estudia se ubica en la tercera hipótesis reseñada en la jurisprudencia de esta Corporación; por tanto, la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub judice; así, y dado que la demanda se interpuso vencidos los 30 días antes mencionados, comoquiera que se presentó 13 meses después de la expedición del acto de adjudicación, se concluye que las pretensiones incoadas para reclamar el restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante no estaban disponibles para ser esgrimidas en procura de obtener un resarcimiento económico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la debida escogencia de la acción para adelantar el examen judicial de los actos que anteceden al contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 13 de diciembre de 2001, rad. 19777, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL [L]a Sala pasa a analizar las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, por cuanto esta fue instaurada dentro del plazo de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL [H]a establecido la jurisprudencia que, el interés directo de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, ab initio, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido, no lo fue, de manera que si en el proceso judicial, se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso.

En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido.

En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, que es necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta. […] En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros, acrediten un interés directo distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta de un contrato, derivado de la declaratoria de la nulidad del acto de adjudicación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 13 de junio de 2011, rad. 19936, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 4 de febrero de 2010, rad. 16540, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 9 de julio de 2014, rad. 28208, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 6 de diciembre de 2013, rad. 27506, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia de 11 de agosto de 2010, rad. 19056, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 29 de enero de 2009, rad. 13206, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 14169, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 11 de marzo de 2004, rad. 13355, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 16 de agosto de 2012, rad. 19216, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 10 de diciembre de 2018, rad. 39066, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 4 de junio de 2008, rad. 17783, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 12 de octubre de 2017, rad. 40039, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; providencia de 30 de enero de 1987, rad. 3627, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 6 de diciembre de 2004, rad. 13529, C. P. María Elena Giraldo Gómez; auto de 27 de agosto de 2020, rad. 65037, C. P. José Roberto Sáchica Méndez.

NOTA DE RELATORIA: Providencia con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico y salvamento parcial de voto de la consejera María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00044-01(47763) Actor: INGENIERÍA Y CONSULTORÍA INGECON S. A., DICONSULTORÍA S.A., GEOTECNIA Y CIMIENTOS INGEOCIM LTDA. -INTEGRANTES DEL CONSORCIO URBANO 2009- Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera[1] a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede declarar la nulidad absoluta del contrato de interventoría No. 91 de 2008 suscrito entre TMK VIAL y el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho pretendido por la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta; para el a quo, la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al considerar que no se demostró ninguno de los cargos de nulidad alegados y que, además, la propuesta del Consorcio actor no era la mejor.

Por su parte, el apelante afirma que sí tiene un interés directo en la nulidad absoluta del contrato, y añade que, al estar acreditadas varias causales de rechazo de la propuesta del Consorcio adjudicatario, se impone la declaratoria de ilegalidad del acto de adjudicación y, a su turno, la nulidad absoluta del contrato junto con el restablecimiento del derecho que ello implica a su favor.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la providencia del 18 de abril de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son los siguientes: 1.2.1. El 4 de febrero de 2010[2], Ingeniería y Consultoría INGECON S.A., DICONSULTORÍA S.A. y Geotecnia y Cimientos INGEOCIM LTDA., en su condición de integrantes del CONSORCIO URBANO 2009[3], presentaron demanda, por intermedio de apoderado judicial[4] y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– y contra el CONSORCIO TMK VIAL, conformado por TECNICONSULTA S.A., MAQUINARIA, INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A. -MAINCO S.A.- y KHB INGENIERÍA LTDA., a través de la cual peticionaron las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Que se declare la nulidad del acto administrativo de adjudicación del concurso de méritos IDU-CM-DG-013-2008, contenido en la Resolución No. 5921, (sic) de 30 de diciembre de 2008.

“SEGUNDA.- Que, como consecuencia, de la PRIMERA PRETENSIÓN, se declare la nulidad absoluta del Contrato de interventoría 91 de 2008, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- y el CONSORCIO TMK VIAL. “TERCERA.- A. Que se declare que con ocasión de la adjudicación y celebración ilegal del contrato Estatal de que trata la presente demanda no se le adjudicó y no se pudo celebrar el contrato Estatal con el Consorcio Urbano 2009.

“B. Que por lo mismo, se declare que de no haber existido los actos administrativos anulados el adjudicatario del contrato Estatal hubiese sido CONSORCIO URBANO 2009. “C. Que se declare que de lo anterior se desprenden las respectivas indemnizaciones, compensaciones, reparaciones y condenas de parte de la entidad demandada a las sociedades demandantes.

“CUARTA.- Que a título de restablecimiento del derecho se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- al pago de la totalidad de los perjuicios materiales causados a mis mandantes miembros del CONSORCIO URBANO 2009, con la expedición irregular de los actos acusados, consistente en (i) costos directos invertidos en la elaboración y presentación de la propuesta, (ii) así como el valor de lo que habrían recibido de haber ejecutado el contrato por concepto de lo que se conoce como gastos de administración, imprevistos y utilidad (A.I.U. que en el presente caso NO SE DESAGREGARON, como lo anotamos) más la actualización monetaria correspondiente y los intereses comerciales desde la fecha de la entrada en firme de la resolución de adjudicación hasta la sentencia definitiva y/o los perjuicios que se prueben en el proceso.

“QUINTA.- Que a título de restablecimiento del derecho se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- al pago de la totalidad de los perjuicios inmateriales o morales causados a mis mandantes miembros del CONSORCIO URBANO 2009, con la expedición irregular e ilegal de la resolución y el contrato acusados. “SEXTA.- Que a título de restablecimiento del derecho, se disponga, como consecuencia de las declaraciones realizadas, compensar y/o reparar todos los menoscabos a las situaciones jurídicas tuteladas a favor de los demandantes de todo orden que del incumplimiento en el proceso pre contractual y contractual le hayan sido vulneradas a mis poderdantes, así como todos aquellos perjuicios materiales e inmateriales que se prueben en el proceso”[5] (resaltado del texto original). 1.2.2.

Como supuestos fácticos, se adujo que el IDU, por medio de la Resolución 3932 del 7 de noviembre de 2007, abrió el concurso de méritos IDU-CM-DG-013-2008, con el fin de contratar la interventoría administrativa, financiera, legal y ambiental de las obras de malla vial arterial, intermedia y local de los distritos de conservación norte, centro, suroccidente, suroriente, sur y occidente de Bogotá. 1.2.3.

Según se estableció en los pliegos de condiciones, el concurso se dividió en 6 grupos, con la finalidad de seleccionar un contratista por cada uno de los distritos objeto del proceso selección. 1.2.4. El Consorcio Urbano 2009 y 15 participantes más presentaron sus propuestas para la adjudicación del grupo 1, correspondiente al distrito de conservación norte: Suba - Usaquén. Luego, en la audiencia de apertura de propuestas y de adjudicación del 30 de diciembre de 2008, 11 proponentes se ubicaron en el primer orden de elegibilidad del proceso de selección. 1.2.5.

Por lo anterior, relató que el IDU aplicó el criterio de desempate fijado en el numeral 3.9 del pliego de condiciones, relativo al mayor porcentaje de participación que tuvieran los proponentes empatados en una MIPYME, quedando el CONSORCIO TMK VIAL en el primer lugar de elegibilidad, por tener un integrante MIPYME con el 60% de participación; el CONSORCIO URBANO 2009 se ubicó en el segundo orden, dado que uno de sus miembros es MIPYME con 50% de participación. 1.2.6.

Mediante la Resolución 5921 del 30 de diciembre de 2008, el IDU adjudicó al CONSORCIO TMK VIAL la interventoría para la malla arterial, intermedia y local en la ciudad de Bogotá, en lo que tiene que ver con el grupo 1 (distrito de conservación norte). 1.2.7. El 31 de diciembre siguiente, el acá demandante presentó solicitud de revocatoria directa del referido acto de adjudicación[6], toda vez que se configuró una causal de rechazo de la propuesta, por cuanto el Consorcio adjudicatario presentó el mismo profesional para el cargo de Director de Interventoría que el CONSORCIO MAB-LATINOVIAL.

Al respecto, reseñó que era viable revocar el acto de adjudicación, en los términos del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que aún no se había suscrito el contrato y el acto cuestionado se obtuvo por medios ilegales. 1.2.8. Señala que, pese a la anterior solicitud, el proponente CONSORCIO TMK VIAL suscribió el contrato de interventoría 91 de 2008 con el IDU. 1.2.9.

En los fundamentos de derecho, la parte actora sostuvo que la resolución cuestionada transgredió los artículos 24, 25, 29, 30, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, 5, 6, 9 y 12 de la Ley 1150 de 2007 y 10, 11 y 12 del Decreto 2474 de 2008. En síntesis, resumió el concepto de la violación en cuatro razones principales, así: 1.2.9.1. La propuesta del consorcio TMK VIAL desconoció los numerales 2.1.12. y 3.8 de los pliegos de condiciones, al presentar el mismo profesional para el cargo de Director de Interventoría que el consorcio MAB- LATINOVIAL, lo cual configuró dos causales de rechazo, por cuanto: (i) se impidió la comparación objetiva de las ofertas, al presentar el mismo profesional para el cargo en dos propuestas- y, (ii) la información presentada en la propuesta del consorcio TMK VIAL –adjudicatario– no fue veraz, dado que quien fue presentado en la propuesta como Director de Interventoría afirmó, en declaración extrajuicio del 18 de diciembre de 2008, esto es, durante el proceso de selección, que “no se comprometió ni verbalmente ni por escrito, a prestar sus servicios como Director de Interventoría con ningún proponente diferente al CONSORCIO MAB- LATINOVIAL”[7], es decir, “la propuesta del CONSORCIO TMK VIAL, (sic) no contaba con Director de Interventoría, (sic) y pese a ello fue adjudicatario del concurso de méritos, GRUPO 1”[8]. 1.2.9.2 Señaló que se trasgredió la igualdad de trato hacia los proponentes, pues no se aplicó el numeral 3.8 de los pliegos de condiciones, que establece como causal de rechazo la falta de subsanación o subsanación incorrecta de la información requerida por el IDU, puesto que al consorcio TMK VIAL se le solicitó una corrección de la póliza del amparo de seriedad de la oferta, por cuanto cambió el valor asegurado inicial a cero ($0) pesos; sin embargo, al subsanar cometió nuevamente un error, razón por la cual la entidad rechazó la propuesta.

A pesar de lo anterior, al presentar observaciones, corrigió nuevamente la póliza y fue habilitado por el IDU. 1.2.9.3. Adujo que los estados financieros del consorcio adjudicatario no fueron suscritos por su revisor fiscal, según la información registrada en la Cámara de Comercio y, además, la respuesta emitida sobre este aspecto por el IDU, según la cual “la calidad de revisor fiscal se adquiere desde el momento de la elección y que el registro tiene fines meramente declarativos, de publicidad y oponibilidad”[9], desconoce el artículo 164 del Código de Comercio, que consagra que el revisor fiscal conserva tal carácter mientras no se registre un nuevo nombramiento o elección, razón por la cual ha debido ser rechazada la propuesta y no ser habilitada. 1.2.9.4.

Finalmente, afirma que el consorcio TMK VIAL no debió ser considerado MIPYME y, por ende, no debió ser beneficiario de la ventaja de desempate establecida en los pliegos de condiciones, numeral 3.9.4., a favor de la mayor participación de los proponentes en una MIPYME. Al respecto, advierte que en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 se determina que para que las Mipymes departamentales, locales o regionales puedan participar en las convocatorias de que trata esa norma, deben acreditar como mínimo un (1) año de existencia, circunstancia que no se acreditó respecto de TECNICONSULTA S.A., integrante del consorcio TMK VIAL, pues no tenía más de un año de creación. 1.3.

El Tribunal resumió los argumentos relativos a la contestación efectuada por el IDU, cuyos planteamientos de defensa fueron los siguientes: 1.3.1. Frente a la declaración extraproceso del ingeniero designado como Director de Interventoría en dos propuestas, adujo que, como lo mencionó en la audiencia de adjudicación, “el pliego de condiciones no contempló como causal de rechazo de la propuesta, el hecho de que dos o más proponentes presenten el mismo profesional para desempeñar el mismo cargo”[10] y que, además, mediante escrito del 17 de febrero de 2009, el mencionado ingeniero manifestó, bajo la gravedad de juramento, que autorizó al consorcio TMK VIAL a presentar su hoja de vida para el cargo de director, suscribió las respectivas cartas de compromiso que fueron aportadas con la propuesta y que, como prueba de lo anterior, para ese momento se estaba desempeñando como director en la ejecución del contrato 91 de 2008. 1.3.2.

Agregó que el único documento habilitado para modificar el pliego de condiciones de un proceso de selección es la adenda, en los términos del artículo 7 del Decreto 2474 de 2008, razón por la cual la respuesta dada en la audiencia de aclaraciones no puede alterar lo previsto en los términos de referencia. 1.3.3. Adujo, sobre la presunta falsedad del ofrecimiento del ingeniero designado por ambos proponentes, que la entidad pública decidió en su momento lo único que, a su juicio, era legalmente procedente, esto es, poner los hechos en conocimiento de la autoridad competente para definir sobre tal punto, pues hasta que no exista un proceso penal que pruebe lo contrario, se debe acatar la presunción legal y constitucional de buena fe. 1.3.4.

Señaló que el consorcio TMK VIAL sí tenía derecho a ser considerada Mipyme, dado que para el momento en que se adelantó el concurso de méritos le correspondía a las entidades estatales establecer las condiciones de participación de las referidas unidades de explotación económica; asimismo, resaltó que el requisito de existencia de mínimo 1 año, previsto en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, solo aplica para convocatorias por debajo de 750 smlmv. 1.3.5.

Destacó que esta materia estaba sujeta a reglamentación, lo cual aconteció a través del Decreto 3809 del 30 de septiembre de 2009, es decir, no se puede aplicar una norma expedida con posterioridad a la adjudicación del contrato de interventoría 91 de 2008. 1.3.6. Indicó que si bien es cierto que la entidad es quien puede pedir documentos y subsanaciones hasta la audiencia de adjudicación, también lo es que la garantía de seriedad encaja dentro de los requisitos habilitantes del artículo 10 del Decreto 2474 de 2008; por ende, si un proponente allega una modificación en este aspecto, la entidad lo tendrá en cuenta si con ello corrige la información respecto del la cual el instituto pediría subsanación; y, sobre este aspecto, añadió lo siguiente: “… este no es el caso en que un subsane llegó fuera de tiempo, primero porque el rechazo inicial consistió en que en ese momento, el proponente aunque subsanó correctamente los amparos de la garantía de seriedad de la propuesta y a tiempo, igualmente en dicho anexo modificatorio, los valores asegurados que allí aparecían eran cero pesos, para cada uno de los grupos, para los cuales había presentado propuesta, razón por la cual se rechazó su propuesta, por no subsanar correctamente lo solicitado por la entidad, según lo contempla en numeral 3.8 literla j del pliego de condiciones.

“No obstante, en el periodo de observaciones, al presentar las suyas el consorcio TMK VIAL manifestó que las condiciones iniciales de la garantía (en la cual el valor asegurado era el exigido por la entidad), se mantenían con la modificación en la cual incluyeron los amparos exigidos por el IDU, e igualmente bajo el radicado IDU No. 180426 de 18 de diciembre de 2008, al ser este aspecto, el valor de la garantía de seriedad de la propuesta, una exigencia del pliego subsanable, antes de que la entidad, (sic) lo solicitara, el consorcio TMK VIAL, (sic) anexó corrección del valor asegurado, como el inicial que estaba ajustado al pliego, la entidad, (sic) habilitó la propuesta”[11]. 1.3.7.

Explicó que si bien el revisor fiscal que suscribió los estados financieros no se encontraba inscrito en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad KHB, integrante del consorcio TMK VIAL, lo cierto es que ostentaba esa calidad desde el 14 de marzo de 2008, fecha de su nombramiento; además, en tal certificado no aparecía registrada otra persona que ostentara dicha calidad, lo cual no contraría la información allegada por el consorcio adjudicatario.

Añadió que la situación habría sido distinta si en el certificado de KHB apareciera un revisor fiscal distinto al que firmó la información financiera, pero que, como se vio, eso no fue lo que aconteció. 1.3.8. Por último, formuló las siguientes excepciones: (i) ausencia de interés legítimo para demandar, toda vez que, en caso de que se hubiese rechazado la propuesta del consorcio TMK VIAL, la oferta del CONSORCIO URBANO 2009 no era la mejor y más conveniente para la administración, dado que se encontraba en el tercer orden de elegibilidad, esto es, después de la propuesta del consorcio CCU; y (ii) caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto de adjudicación, por cuanto la demanda se presentó cuando ya habían transcurrido los 30 días establecidos en el artículo 87 del C.C.A., para cuestionar los actos producidos por la administración dentro de los procesos de selección de contratistas y con anterioridad a la celebración del respectivo contrato.

1.4. KHB INGENIERÍA LTDA., integrante del consorcio TMK VIAL, contestó la demanda, por intermedio de curador ad-litem[12], en el sentido de oponerse a todas las pretensiones de la demanda y proponer la excepción genérica, consagrada en el artículo 306 del C. de P.C. 1.5. TECNICONSULTA S.A. y MAQUINARÍA, INGENIERÍA Y CONTRUCCIÓN –MAINCO S.A.-, que también conforman el consorcio TMK VIAL, no contestaron la demanda. 1.6.

En proveído del 10 de octubre de 2012, el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para alegar de conclusión y para emitir concepto, respectivamente. 1.6.1. En esta oportunidad, el IDU reiteró los fundamentos de la contestación de la demanda e insistió que no se presentaron vicios de ilegalidad en el acto de adjudicación demandado y que la propuesta de la parte actora no era la más favorable para los intereses de la entidad. 1.6.2.

El Ministerio Público solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. Para el efecto, manifestó que el consorcio actor no tiene un interés directo, puesto que ocupó el tercer lugar de elegibilidad y que “si bien el CONSORCIO CCU fue posteriormente adjudicatario del Grupo 4 ello no ubica de manera automática en segundo lugar al CONSORCIO URBANO 2009 en el Grupo 1, toda vez que, se repite, no tenía el mayor porcentaje de participación de Mipyme”[13]; por lo anterior, aseveró que no es procedente la pretensión de restablecimiento del derecho, sin perjuicio de la simple nulidad que sí se puede impetrar respecto del acto de adjudicación. Sobre los cargos de nulidad, sostuvo que sí era procedente que el consorcio requerido subsanara los documentos faltantes, pues con ello no mejoró, completó o adicionó su propuesta, sino solo subsanó la prueba del cumplimiento de requisitos habilitantes y esto está permitido en la ley.

Agregó que en los términos de referencia no obra prohibición expresa de que dos consorcios tengan un mismo director de interventoría y que, además, esa situación en nada afecta la comparación objetiva de las ofertas, comoquiera que eso no significa que las mismas sean iguales, “tan es así, que sólo la que obtenga mayor puntaje en los criterios de calificación será la adjudicataria”[14]. 1.6.3.

Por su parte, el demandante destacó que el IDU le entregó el contrato en cuestión al “grupo de los Nule”, a pesar de que se configuró la causal de rechazo del numeral 2.1.12 del pliego de condiciones, al no presentar la hoja de vida del director de interventoría. Precisó que “los primos Nule ‘robaron’ [de internet] … el curriculum vitae de un ingeniero civil sin el consentimiento de éste, más aún, sin siquiera haber sido éste informado de semejante acto”[15] y que el referido ingeniero, por medio de declaración juramentada, manifestó que nunca acordó con el consorcio TMK VIAL el uso de su hoja de vida para la propuesta. 1.6.4.

Insistió que se trasgredió la igualdad de oportunidades de los proponentes, puesto que el IDU permitió que el consorcio TMK VIAL subsanara en dos oportunidades la garantía de seriedad de la oferta. Asimismo, señaló que la solicitud de subsanación solo es procedente en los asuntos en que no se haya solicitado previamente subsanación. También reiteró los argumentos que esgrimió respecto de la imposibilidad del proponente de presentar estados financieros firmados por alguien distinto al revisor fiscal registrado ante la Cámara de Comercio y el hecho de que el consorcio adjudicatario no debió ser considerado Mipyme. 1.6.5.

Finalmente, recalcó que sí le asiste interés para demandar, pues afirma que se encontraba en el segundo orden de elegibilidad y no en el tercero, como lo afirmó el IDU, toda vez que el consorcio CCU resultó adjudicatario de otro grupo dentro del mismo concurso de méritos y, además, celebró el correspondiente contrato. 1.7. Fundamentos de la providencia recurrida: 1.7.1.

En sentencia del 18 de abril de 2013[16], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las súplicas de la demanda, por considerar que le asistió razón al IDU al aceptar sendas propuestas con el mismo Director de Interventoría, puesto que en los pliegos de condiciones no se estableció que esa circunstancia configurara una causal del rechazo. 1.7.2.

Aclaró que no se desconoce que, según el numeral 2.1.12 del pliego de condiciones, la omisión en la presentación de cualquier integrante del personal clave evaluable, como lo es el director de interventoría, generaba el rechazo de la propuesta; no obstante, esa situación no se presentó en el caso bajo estudio, pues el proponente ganador sí contaba con un director de interventoría, el cual también figuraba como director en otra propuesta. 1.7.3.

Sobre las declaraciones extraproceso contradictorias, rendidas por el ingeniero designado como director de interventoría, adujo que la actuación procedente era dar traslado de ello a la autoridad competente, para que investigara la presunta comisión de una falsedad y que, además, no obra prueba en el expediente, ni mucho menos una providencia penal, que respalde lo dicho por el consorcio actor, sobre el hecho de que el consorcio TKM VIAL obtuvo la hoja de vida del ingeniero en internet y la aportó al proceso de selección sin su consentimiento previo. 1.7.4.

Afirmó que TECNICONSULTA S.A., integrante del consorcio adjudicatario, sí podía ser tenida como Mipyme, toda vez que cumplió con las exigencias del artículo 2 de la Ley 905 de 2004 y que no era aplicable el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto éste solo se refiere a convocatorias con presupuesto por debajo de 750 smlmv. 1.7.5. Respecto de la corrección de la garantía, mencionó que era viable su subsanación, pues con ello no se completaba, mejoraba o adicionaba la propuesta.

Igualmente, anotó que no se probó que el revisor fiscal que firmó los estados financieros no era el mismo que aparecía registrado en el certificado de la sociedad KHB Ingeniería Ltda. 1.7.6. Por lo anterior, indicó que ninguno de los cargos alegados están llamados a prosperar y resaltó que la propuesta formulada por los actores no era la mejor, en atención al porcentaje de participación de Mipymes, ya que estaba en un lugar de elegibilidad posterior al consorcio CCU; sostuvo que el hecho de que este último fuera adjudicatario de forma posterior del grupo 4, no conduce a ubicar “de manera automática en segundo lugar al consorcio URBANO 2009 en el grupo 1, toda vez que no tenía el mayor porcentaje de participación de Mipyme”[17].

II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Síntesis del recurso de apelación: 2.1.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, con el fin de que ésta sea revocada en su integridad. Para el efecto, afirmó que el ingeniero presentado como director de interventoría no exteriorizó su interés para trabajar con el consorcio TMK y que la propuesta de este último lo incluyó de forma artificial y mentirosa; por tanto, el consorcio adjudicatario no presentó director de interventoría, lo cual configura dos causales de rechazo de la propuesta: “cuando se evidencie que no es veraz la información suministrada en la propuesta” y “si el proponente omite presentar cualquiera de las personas que se exigen como personal clave evaluable”. 2.1.2.

Resaltó que no era aplicable la presunción de buena fe a la irregularidad en el ofrecimiento del cargo de director de interventoría, porque el tribunal se basó en una prueba –la declaración extraproceso del 18 de febrero de 2009- originada 1 mes y 19 días después de la adjudicación del contrato, la cual no era congruente con la declaración que tenía en su poder para el momento de la adjudicación del contrato –la rendida el 18 de diciembre de 2008-, la cual permite concluir que el ingeniero no había prestado su consentimiento para participar en la propuesta de TKM VIAL y que, por ende, este último no contaba con director de interventoría. 2.1.3.

Destacó que el estudio de la legalidad de un acto administrativo se hace con sustento en los elementos fácticos y jurídicos que existían al momento de su concepción, configuración y expedición, razón por la cual “considerar que el acto administrativo de adjudicación es legal porque con posterioridad a su expedición existieron pruebas, circunstancias o consideraciones tanto de hecho como de derecho que permitían deducir su legalidad, contraría toda la teoría jurídica sobre la nulidad de los actos administrativos en Colombia”[18]. 2.1.4.

Aseguró que el Tribunal manifestó que tenía legitimación en la causa por activa, pero que no le asiste un interés serio y directo sobre las resultas del proceso; sin embargo, no comparte dicho planteamiento, porque el concurso de méritos era abierto y multiusos, es decir, se podían presentar varios proponentes para ser adjudicatarios de uno de los 6 grupos; por tanto, al ser el consorcio CCU adjudicatario y contratista de ese mismo proceso, en otro grupo, el único legitimado serio y directo para demandar la nulidad del acto de adjudicación y la nulidad absoluta del contrato es el consorcio URBANO 2009.

Al respecto, añadió: “La contradicción, en suma, de perogurllo está. La legitimación seria y directa en la causa a favor del Consorcio Urbano 2009 salta a la vista si se entiende que se trataba de un concurso de méritos abierto, con lista multiusos, de 6 grupos, con posibilidad de máximo 1 contrato por oferente, donde el segundo en el orden de elegibilidad por los criterios de desempate había sido adjudicatario de un grupo y el tercero era, precisamente, quién demandó la nulidad absoluta del contrato”[19]. 2.1.5.

Expuso que el a quo analizó parcialmente el caso, puesto que estudió la normativa de las Mipymes solo desde la óptica de la Ley 905 de 2004 y desconoció el claro mandato del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007. Añadió que esa falta de interpretación armónica y sincronizada permitió que una sociedad con menos de 1 año de constitución pudiera acreditar su condición de Mipyme y hacerse, de forma contraria a las motivaciones del legislador, a los beneficios que la ley contempla para los desempates en materia de contratación estatal. 2.1.6.

Finalmente, puso de presente providencias emitidas por el Tribunal de primera instancia en asuntos similares, para concluir que esa Corporación desconoció su propia postura, en relación con la obligatoriedad del cumplimiento de los pliegos de condiciones al adjudicar un contrato estatal. 2.2. El 13 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación[20], el cual fue admitido el 14 de agosto siguiente por esta Corporación[21].

Luego, el 17 de octubre de ese mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[22]. 2.2.1. La parte demandante reiteró los argumentos que esbozó en su recurso de alzada. 2.2.2. El IDU aseveró que la parte actora no demostró que durante la expedición del acto de adjudicación se hubieren presentado vicios de ilegalidad, ni acreditó que su propuesta fuera la mejor para los intereses de la entidad, toda vez que el consorcio CCU era el que podía salir favorecido con la adjudicación, en caso de que no se hubiese elegido al consorcio TMK VIAL, dado que tenía una participación del 55% de una Mipyme. 2.2.3.

El Ministerio Público y los integrantes del consorcio TMK VIAL guardaron silencio. 2.3. Encontrándose el proceso para fallo, en auto del 27 de febrero de 2017[23], esta Corporación aceptó la cesión de derechos litigiosos que INGECON S.A., integrante del consorcio actor, realizó a favor del señor Germán Cardona Gutiérrez[24]. III. CONSIDERACIONES 3.1.

El objeto de la apelación 3.1.1. En atención a los argumentos planteados en el recurso de alzada, los cuales se refieren, en resumen, a: (i) la existencia de un interés serio y directo de la parte demandante en las resultas del proceso, dado que el consorcio ubicado en el segundo orden de elegibilidad en el grupo 1, fue adjudicatario y posteriormente contratista del grupo 4;

(ii) la configuración de dos causales de rechazo de la propuesta, toda vez que el consorcio TMK VIAL no presentó realmente director de interventoría en su oferta; y, (iii) la improcedencia de la aplicación del beneficio de desempate al consorcio adjudicatario, por cuanto se desconoció el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, que establece que las Mipymes deben tener al menos 1 año de constitución para acceder a los beneficios en la contratación estatal; procede la Sala a estudiar los fundamentos esgrimidos por la parte actora con miras a establecer si confirma o no la decisión emitida por el Tribunal de primer grado, en la cual se consideró que ninguno de los cargos de nulidad formulados están llamados a prosperar y que la propuesta formulada por los actores no era la mejor. 3.2.

Motivación de la sentencia 3.2.1. Procedencia de la acción ejercida y la oportunidad de la misma De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998[25], aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998[26] y hasta el 2 de julio de 2012[27], los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis espacio-temporales, las cuales, dada su claridad y pertinencia en relación con el sub examine, se transcriben a continuación: “- La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

“- Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

“(…) “- La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos[28], pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

“Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán (sic) aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente[29]”[30] (negrillas del original).

Visto lo anterior y con base en las pruebas obrantes en el proceso, se determinará a cuál de las hipótesis enunciadas en la jurisprudencia acabada de transcribir se ajusta este asunto, en aras de establecer los aspectos debatidos en el recurso. Consta en el expediente que la Resolución 5921, por medio del cual se adjudicó el grupo 1 del concurso público IDU-CM-DG-013-2008, fue proferida el 30 de diciembre de 2008[31] y el contrato 91 de interventoría se celebró el 31 de diciembre de ese mismo año[32], pero la demanda se interpuso el 4 de febrero de 2010, es decir, esto último ocurrió cuando ya se había celebrado el contrato estatal.

En el marco de lo expuesto, como el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, el caso que se estudia se ubica en la tercera hipótesis reseñada en la jurisprudencia de esta Corporación; por tanto, la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub judice; así, y dado que la demanda se interpuso vencidos los 30 días antes mencionados, comoquiera que se presentó 13 meses después de la expedición del acto de adjudicación, se concluye que las pretensiones incoadas para reclamar el restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante no estaban disponibles para ser esgrimidas en procura de obtener un resarcimiento económico.

En este orden de ideas, la Sala pasa a analizar las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, por cuanto esta fue instaurada dentro del plazo de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A.[33], para lo cual se hace necesario reparar sobre los siguientes aspectos: 3.2.2. Interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivado de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación Con el próposito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último es catalogado como uno de los actos preparatorios del contrato estatal, el cual, dada la relevancia que le atribuye el ordenamiento jurídico al contener la decisión unilateral de la administración en la selección de la mejor propuesta, se constituye en el acto de cierre de la etapa precontractual que da paso a la suscripción del mismo.

En esta línea, el acto de adjudicación demarca la fase que precede a la celebración del contrato, de manera que se ha entendido como acto separable del mismo, en la medida que puede ser individualizado o apartado del contrato para efectos de su control judicial. Por esta vía, el cauce procesal orientado a infirmar su presunción de legalidad, corresponde, primordialmente, a las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso[34].

Como se ha indicado, la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato[35], fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto, restringiendo, así mismo, la legitimidad para solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal respecto de “cualquier tercero que acredite un interés directo”.

Esa independencia, de quienes consideren lesivos al ordenamiento jurídico y a sus propios intereses los actos previos del contrato, descansa en los siguientes supuestos: (i) La sujeción al término de 30 días previsto por el legislador, en tanto que, a partir de la ley 446 de 1998, se constituyó un término especial y reducido en comparación con los plazos estatuidos en el artículo 136 del C.C.A., para demandar aquellos actos que no ostentaran esta categorización de preparatorios; lo anterior, impuso que los actos previos ya no podían ser demandados en nulidad o nulidad y restablecimiento bajo las reglas aplicables a la generalidad de actos administrativos, esto es, 4 meses frente a actos administrativos de contenido particular invocando el restablecimiento, y sin límite temporal cuando se pretendiera la simple nulidad de los actos administrativos.

(ii) Ante la celebración del contrato estatal, los actos previos de la administración se tornan en inseparables del negocio jurídico, lo cual significa que su control solamente puede incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos –entre ellos, el acto de adjudicación-.

Estas condiciones, impuestas para la impugnación judicial de los actos previos, han sido consideradas por la Corte Constitucional como requisitos congruentes y ajustados al ordenamiento jurídico, toda vez que proveen estabilidad al proceso de selección sin coartar las garantías de todos aquellos que se consideren perjudicados; a la vez que dotan de firmeza al contrato una vez este ha sido suscrito, al permitir que solo pueda ser discutido judicialmente por el Ministerio Público, las partes o un tercero que acredite un interés directo.

Sobre el particular, el alto Tribunal Constitucional ha manifestado: “… Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general.

Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio”[36] (se subraya).

En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, como en el presente caso, se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hacía ineludible que su control judicial se realizara mediante el ejercicio de la entonces denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos.

Bajo esta misma línea, se ha pronunciado esta Sección en múltiples providencias, al señalar lo siguiente: “En suma, si, como en el presente caso, el contrato se celebra antes de culminar los 30 días previstos en el artículo 87 precitado, se impone normativamente una acumulación de pretensiones, esto es, las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido[37]”[38].

Ahora, como se advierte del propio artículo 87 del CCA, antes mencionado, uno de los supuestos esenciales que se debe acatar para intentar la nulidad absoluta del contrato es tener un interés directo para demandarlo, presupuesto que ha sido establecido de forma expresa en cabeza de las partes, del Ministerio Público y de los terceros. Visto lo anterior y en atención a los fundamentos que originaron este asunto, es relevante precisar cuándo un tercero puede tener un interés directo en la nulidad absoluta del acuerdo negocial; para el efecto, se trae de presente jurisprudencia de esta Sección, la cual se reitera y explica en los términos que a continuación se transcriben: “Con otras palabras, tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción sigue a aquél, son susceptibles de ser enjuiciados sólo por quien tiene un interés directo en uno y otro, generalmente, por el proponente vencido, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales que el legislador ha reconocido al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

“En otros términos, no resulta sensato y -por el contrario- carece de sentido afirmar que mientras en una norma de la Ley 446 se proscribió la amplitud de la titularidad de la acción de controversias contractuales tendiente a buscar la nulidad absoluta de los contratos estatales, en otra norma de esa misma ley se hubiera ampliado la titularidad para demandar el acto de adjudicación, por vía de la acción de nulidad que puede ser ejercida por cualquier persona, todo ello en perjuicio de la certeza y seguridad jurídicas que deben mediar en estos eventos, particularmente en relación con el acto de adjudicación, en el que -como anota Escobar Gil- ‘se encuentra el núcleo fundamental del contrato’[39] abriendo de esta suerte la posibilidad de que la acción sea empleada con intereses y fines ajenos a los propios de una relación negocial en cierne”[40] (negrilla añadida).

En el mismo sentido, esta Sección ha aclarado sobre este aspecto, lo siguiente: “Entonces el tercero que acredite un interés directo está legitimado para demandar la nulidad de los actos previos, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 31 (sic) de la Ley 446 de 1998 y al mismo tiempo pretender la nulidad del contrato, según se desprende de los términos de la norma legal en cita, prevista para proteger los derechos de quienes participan en los procesos de selección de contratistas, que pueden resultar vulnerados con ocasión de las decisiones que la administración adopta en la etapa precontractual.

En consecuencia, no hay duda de que, una vez celebrado el contrato, el proponente vencido podrá solicitar tanto la nulidad de los actos previos como la del contrato, en ejercicio de la acción contractual y concretar allí mismo sus aspiraciones económicas a título de restablecimiento del derecho. Esto último en los treinta días contados a partir de la comunicación, publicación o notificación del acto”[41].

En este orden de ideas, esta Corporación de forma reiterada ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-.

Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia constante de esta Sección[42], exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.

En estos términos, no sólo se exige, de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico, sino, ab initio, que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración. El primero de los requisitos acabados de mencionar se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas, pliegos de condiciones o términos de referencia-, que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección[43], principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros-, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad de éste.

El segundo de los requerimientos exige prueba de que el demandante merecía ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. En este punto, la Sala destaca que resulta vital la comprobación de que el demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato, derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos.

Así las cosas, cuando se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el objetivo único de preservar la legalidad de la actividad administrativa, se procura salvaguardar el orden jurídico, a través de unas pretensiones que no tratan sobre una situación particular y específica, sino que se refieren a una mera comparación objetiva del acto con el marco normativo al cual ha debido ajustarse, de manera que el juez se encuentra ante un proceso en el que solo se ventila la legalidad abstracta de la correspondiente actividad estatal.

Por el contrario, si en el proceso también se propende por reclamar los derechos e intereses de los particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados, derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados. La anterior diferenciación es cardinal en asuntos como el de la referencia, donde no pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se mencionó, una vez se suscribe el negocio jurídico, se tornan inseparables el contrato y el acto previo de la administración, lo que conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido.

En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que, el interés directo de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, ab initio, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido, no lo fue, de manera que si en el proceso judicial, se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso.

En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido.

En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, que es necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta.

Para entender mejor esta distinción, es pertinente acudir a los análisis que esta Corporación ha efectuado con el fin de diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, así: “La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, ‘de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda’.

“… la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción (…)”[44].

De acuerdo con la providencia citada, la legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza[45].

Ahora, entonces, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”.

En esa época[46], la Sección Tercera precisó el alcance de dicho interés, diciendo que no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”[47]. El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[48] y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Debe recordarse, además, que la cualificación de quien “acredite un interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 221 de 1999, providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos.

Al respecto, se afirma en la sentencia C-221 de 1999 lo siguiente, (se transcribe conforme obra): “En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato. “Ello significa que, en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración. “(…) “Entiende la Corte que ‘el interés directo’ connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente-.

“Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo” (destaca la Sala). Respecto de lo que debe entenderse por interés directo, resulta ilustrativo traer a colación lo que señala el tratadista Hernando Devis Echandía al referirse a éste como el “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” y que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”[49]; también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual”[50].

Bajo esta perspectiva, según el autor, para determinar si el interés es sustancial, serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado[51]”[52] o, en sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio material o moral al demandado[53].

En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.

Sin embargo, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello.

En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros, acrediten un interés directo distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante. 3.2.3.

Estudio del interés directo del consorcio URBANO 2009 para solicitar la nulidad absoluta del contrato de interventoría 91 de 2008, derivado de la ilegalidad de la Resolución 5921 de 2008 En su recurso de alzada, la parte actora aseveró tener un interés serio y directo en el proceso, toda vez que participó en un concurso de méritos abierto, con lista multiusos de 6 grupos y con la posibilidad de ser adjudicatario de máximo 1 contrato por oferente, en el cual el proponente ubicado en el segundo orden de elegibilidad del grupo 1, resultó adjudicatario del grupo 4, razón por la cual se convirtió, al ocupar el tercer orden, en el legitimado para demandar la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de la resolución que adjudicó el grupo 1.

En el sub lite, como se vio en el acápite 3.2.1., el actor no formuló dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación la demanda de que trata el asunto de la referencia, lo cual conduce a afirmar que carece entonces de interés directo de cara al beneficio económico planteado en su demanda –lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta–; no obstante, pasa la Sala a analizar, en todo caso, si se evidencia en la posición de ese tercero un interés distinto que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal, o si su interés únicamente se forjó en sede de la expedición del acto de adjudicación atacado y si, además, se configuró su legitimación material para demandar, en los términos atrás precisados.

Pues bien, examinado el expediente, se observa que en los pliegos de condiciones del concurso de méritos IDU-CM-DG-013-2008 se estableció que el objeto de dicho procedimiento era contratar la interventoría técnica, administrativa, financiera, legal, social y ambiental de las obras para la malla vial arterial, intermedia y local de los 6 distritos de conservación de Bogotá y que mediante la licitación pública IDU-LP-DG-006-2008, que se adelantaba de forma paralela en ese momento, se escogerían los contratistas de las obras cuya interventoría se requería. Para el efecto, se consignó que cada distrito de conservación correspondía a un grupo, así: |Grupo |Distrito |Cobertura | |1 |NORTE |Suba - Usaquén | |2 |CENTRO |Barrios Unidos, Chapinero, | | | |Teusaquillo, Puente Aranda, | | | |Los Mártires, Antonio Nariño | |3 |SURORIENTE |Santa Fe, Candelaria, San | | | |Cristóbal, Rafael Uribe | |4 |SUR |Ciudad Bolívar, Tunjuelito, | | | |Usme | |5 |SUROCCIDENTE |Kennedy, Bosa | |6 |OCCIDENTE |Fontibón, Engativá | Asimismo, se determinó que el concurso se tramitaría y adjudicaría por sistema de grupos, en el cual ningún proponente podía ser adjudicatario de más de un grupo.

Sobre este aspecto, expresamente se plasmó lo siguiente: “La ADJUDICACIÓN del presente Concurso se realizará POR GRUPOS. En todo caso ningún proponente individual o plural podrá ser adjudicatario de más de un GRUPO. Esta regla tiene las excepciones que se indican más adelante en ese mismo numeral. “Para garantía de adjudicación a cada proponente del GRUPO de mayor valor entre aquellos para los cuales participe, el orden de adjudicación se establece de la siguiente forma: GRUPO 5 GRUPO 6 GRUPO 2 GRUPO 1 GRUPO 4 GRUPO 3 “Si un proponente individual o plural queda en primer orden de elegibilidad en más de un GRUPO para las respectivas adjudicaciones, solamente será adjudicatario de un GRUPO (el de mayor valor), y por lo tanto en los demás grupos en los cuales se encuentre en primer orden de elegibilidad, la adjudicación se hará al proponente que le siga en orden de elegibilidad.

“No obstante la regla de no adjudicación de más de un GRUPO a un mismo proponente, el IDU se reserva el derecho de adjudicar más de un grupo a un mismo proponente, siempre y cuando se presente alguno de los siguientes eventos: “1. Que dicho proponente sea el único habilitado para el GRUPO que se está adjudicando. “2. Dicho proponente ocupe el primer lugar en el orden de elegibilidad del GRUPO que se esté adjudicando entre proponentes que ya fueron adjudicatarios de otro(s) GRUPOS”[54].

Como se advierte en el acta de cierre de proceso y apertura de propuestas técnicas, obrante a folios 42 a 44 del cuaderno 2, los consorcios CCU, TMK VIAL y URBANO 2009 presentaron sendas propuestas para los grupos 1, 2, 3, 4, 5 y 6. En la audiencia de adjudicación[55], celebrada el 30 de diciembre de 2008, se adjudicó el grupo 1 en el cuarto lugar de asignación de los grupos, esto es, después de ocurrida la adjudicación de los grupos 5, 6 y 2, en atención al mayor valor de los contratos, como fue previsto en los pliegos de condiciones.

En relación con este grupo, al sumar todos los factores –experiencia específica del proponente, formación y experiencia del personal clave y protección a la industria nacional- se concluyó que 11 proponentes se ubicaban en el primer orden de elegibilidad, razón por la cual el IDU aplicó el criterio de desempate dispuesto en el numeral 3.9 del pliego de condiciones y con base en ello decidió adjudicar el grupo 1 al consorcio TMK VIAL, por tener mayor porcentaje de participación de Mipyme -60%-, en relación con los otros oferentes.

Posteriormente, la entidad contratante procedió a adjudicar el grupo 4 –distrito de conservación sur-, para lo cual también tuvo que aplicar el mismo criterio de desempate y en atención a éste concluyó que el adjudicatario era el consorcio CCU, por acreditar un mayor porcentaje de participación como Mipyme -55%-. El consorcio actor está conformado por tres sociedades, con los siguientes porcentajes de participación: Ingeniería y Consultoría INGECÓN S.A. con un 50%, Diconsultoría S.A. con un 40% y Geotecnia y Cimientos INGEOCIM Ltda con un 10%[56].

Estas tres personas jurídicas, de conformidad con las certificaciones visibles a folios 421, 423 y 425 del cuaderno 2, tienen el cáracter de Mipymes, por cumplir con las previsiones del artículo 2 de la Ley 905 de 2004. El criterio de desempate que se aplicó para fijar el orden de elegibilidad de los grupos 1 y 4 y, como consecuencia, determinar el correspondiente adjudicatario de los mismos, fue previsto en los términos de referencia, así: “3.9.

DESEMPATES. “Para el caso de empate entre varias propuestas que se encuentren en igualdad de condiciones, se deberán tener en cuenta los siguientes criterios de desempate en su orden: “(…) “4. Si aplicando lo anterior persiste el empate, se preferirá al oferente que haya invocado y acreditado la condición de Mipyme, de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, sustituido por el art. 2 de la Ley 905 de 2004, con los ajustes de SMMLV en los términos de UVT realizados por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 o las normas que las sustituyan o reformen.

“En el caso de proponentes plurales, se deberá tener en cuenta, pero sólo para los efectos de estas reglas de desempate, al proponente cuyo integrante que acredite la condición de Mipyme, tengan el mayor porcentaje de participación”[57]. Visto lo anterior, es claro que el aspecto que definió el orden elegibilidad de los grupos 1 y 4, con ocasión de la igualdad en la calificación de las propuestas, fue el mayor porcentaje de participación de Mipymes, tratándose de proponentes plurales, como lo son los consorcios URBANO 2009 y CCU.

Para el efecto, se destaca que el Legislativo, en cumplimiento del mandato constitucional dado al Estado, en aras de estimular y fortalecer el desarrollo empresarial, como fundamento del progreso social[58], expidió las Leyes 590 de 2000 y 905 de 2004, las cuales tienen por objeto propender por la creación y mantenimiento de las micro, pequeñas y medianas empresas, dada su aptitud y potencial para la creación de empleo en las regiones y el fortalecimiento de la capacidad productiva de los colombianos. A través del artículo 2 de la Ley 905 de 2004[59] se modificó la conceptualización de Mipyme estatuida en la Ley 590 de 2000, con el propósito de incluir dentro de esta definición a toda explotación económica, por parte de personal natural o jurídica, que verse sobre actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, prestadas en el área rural o urbana, siempre que cumplan al menos 2 de los siguientes aspectos: “1.

Mediana empresa: “a) Planta de personal entre cincuenta y uno (51) y doscientos (200) trabajadores, o “b) <Ajuste de salarios mínimos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006. El texto con el nuevo término es el siguiente:> Activos totales por valor entre 100.000 a 610.000 UVT. “2. Pequeña empresa: “a) Planta de personal entre once (11) y cincuenta (50) trabajadores, o “b) Activos totales por valor entre quinientos uno (501) y menos de cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes o, “3.

Microempresa: “a) Planta de personal no superior a los diez (10) trabajadores o, “b) Activos totales excluida la vivienda por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes o, “PARÁGRAFO. Los estímulos beneficios, planes y programas consagrados en la presente ley, se aplicarán igualmente a los artesanos colombianos, y favorecerán el cumplimiento de los preceptos del plan nacional de igualdad de oportunidades para la mujer”.

En este orden de ideas, los anteriores eran los parámetros que debían seguir las unidades de explotación económica para tener la condición de Mipymes; por ende, todos aquellos proponentes que demostraran ese carácter podrían ser beneficiarios de la aplicación de los criterios de desempate del concurso de méritos IDU-CM-DG-013-2008, cuando a ello hubiera lugar.

Con este contexto normativo, la Sala no comparte la postura de la parte actora, sobre la exigencia de que la empresa debe tener al menos 1 año de constitución para que pueda participar como Mipyme –para lo cual se refiere a las previsiones del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007– toda vez que esa interpretación no se acompasa con lo previsto en el referido artículo, ni a lo exigido en los pliegos.

La citada norma consagró, previo a la modificación hecha por la Ley 1450 de 2011, la implementación de mecanismos para el impulso de la ejecución de relaciones negociales, por medio de contratistas locales o departamentales; para el efecto, instó al Gobierno a convocar procedimientos de selección limitados “a las Mipymes departamentales, locales o regionales cuyo domicilio principal corresponda al lugar de ejecución de los contratos, siempre que se garantice la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación”, es decir, a través de este artículo exhortó a la administración para adelantar procesos de contratación dirigidos únicamente a Mipymes locales, como un mecanismo de implementación de acciones afirmativas en materia de contratación pública, en pro de beneficiar la economía de las regiones y los pequeños capitales, con el fin de buscar un reparto equitativo de la riqueza.

Sobre esta materia, la Corte Constitucional, en sentencia C-862 de 2008, al estudiar la constitucionalidad del parágrafo 3 del artículo 12 de la ley 1150 de 2007, indicó: “17. El artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 autorizó a las entidades estatales sometidas al Estatuto de la Contratación Administrativa a incluir en los pliegos de condiciones beneficios a favor de las micro, pequeñas y medianas empresas (Mipymes), de acuerdo con el reglamento.

Los privilegios estarán destinados a fomentar la provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra local o departamental, cuyo valor no exceda de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dentro de las ventajas establecidas por esa norma a favor de las Mipymes se encuentran, entre otras, la subcontratación preferente y la consagración de líneas de crédito blando.

“Tal y como se evidencia en los antecedentes legislativos del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el objetivo de esa medida fue promover la contratación con las pequeñas y medianas empresas para hacerlas más competitivas y fortalecer su desarrollo. Así, en la exposición de motivos de uno de los proyectos de ley se explicó que con las modificaciones puntuales del Estatuto de la Contratación se pretendía asegurar la vigencia de los principios constitucionales de la función pública y en especial el de igualdad material de acceso a la contratación administrativa… “(…) “Como puede verse, fue clara la intención del legislador de autorizar al reglamento a fijar condiciones concretas para facilitar las acciones afirmativas en la contratación pública con micro, pequeñas y medianas empresas, con el fin de fomentar su desarrollo y promover la creación de empresa como instrumento adecuado para generar empleo”.

En esa medida, resulta claro el escenario que se planteó para la aplicación de estas medidas de promoción del desarrollo, por cuya virtud se estableció la posibilidad de restringir determinados procesos de selección exclusivamente a favor de Mipymes, definiendo que ello era procedente para procesos de selección por debajo de los 750 smlmv o la cuantía especial que determine el reglamento respectivo, en razón del tamaño de las distintas entidades contratantes.

Con esta normatividad se procuró que las entidades contratantes, a la par que garantizaran la satisfacción del interés general envuelto en la contratación, también quedaran facultadas para convocar determinados procesos de selección dirigidos exclusivamente a las Mipymes, conforme al límite de la cuantía ya señalada. Esta discriminación positiva que incorporó la ley, afianzada constitucionalmente en procura del fomento de las pequeñas y medianas empresas locales de cara a la distribución más equitativa de la riqueza y las oportunidades, definió dos exigencias adicionales sin las cuales no sería posible habilitar este tipo de procedimientos restringidos de selección: (i) que previo a la apertura del proceso respectivo se hubiera manifestado el interés del número plural de Mipymes definido en el reglamento; y (ii) que estas últimas tuvieran mínimo 1 año de existencia, como requisito para participar en la correspondiente convocatoria.

De modo que, para el caso que acá se estudia, no resultaban aplicables los requerimientos de Mipymes de que trata el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto el concurso de méritos IDU-CM-DG-013-2008 no se enmarca en una convocatoria dirigida a la promoción del desarrollo en los términos del artículo acabado de nombrar, esto es, para participar en un proceso de selección dirigido exclusivamente a Mipymes; por ende, al no referirse a un procedimiento limitado a las Mipymes departamentales, regionales o locales de su lugar de ejecución, no es procedente exigir los supuestos específicos establecidos para estos casos, entre ellos, la demostración de al menos 1 año de existencia. Los pliegos de condiciones al referirse a estas unidades de explotación económica, solo lo hizo con el objeto de definir un criterio de desempate entre varias propuestas con la misma calificación, razón por la cual es evidente que solo eran aplicables los requisitos del artículo 2 de la Ley 905 de 2004, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, tal como fue indicado por la entidad en los pliegos, para verificar la condición de Mipymes de los proponentes, sin que sea posible aplicar condicionamientos normativos dirigidos a una hipótesis legal distinta a la que corresponde al caso concreto.

Pues bien, en el expediente está acreditado que el consorcio TMK VIAL tuvo el mayor porcentaje de participación de Mipyme –60%–, razón por la que fue adjudicatario, seguido por el consorcio CCU donde la mayor participación de uno de sus integrantes fue del 55%; y en tercer lugar quedó el consorcio URBANO 2009 cuya contribución ascendía al 50%, lo cual significa que, en aplicación del criterio de desempate antes transcrito, el consorcio CCU se ubicaba en un mejor orden de elegibilidad que el consorcio URBANO 2009, quien funge como demandante.

Es cierto que el consorcio CCU fue adjudicatario del grupo 4, pero también lo es que esa adjudicación ocurrió después de la asignación del grupo 1, por la cual se demanda en el sub examine; por tanto, no es cierto que el actor tuviera un lugar preferente en el orden de selección de ofertas, pues, para el momento de la adjudicación, el llamado a ser el proponente ganador, si no se hubiese escogido al consorcio TMK VIAL, era el consorcio CCU, por tener un mayor porcentaje de participación de Mipyme, y era en ese momento, el de la adjudicación, donde corresponde hacer el análisis, y no frente a eventos subsiguientes y posteriores al mismo.

En estos términos, no es de recibo sustentar el interés alegado con base en escenarios ajenos al acto de adjudicación demandado, pues lo cierto es que, para el momento de la adjudicación, el segundo orden de elegibilidad era ocupado por el consorcio CCU y, además, en ese instante no se podía preveer que iba a resultar ganador del grupo que se evaluó con posterioridad.

En conclusión, en el evento en que no se seleccionara al consorcio TMK VIAL, bajo la perspectiva de la actora, ello no comportaba que el consorcio URBANO 2009 ascendiera al primer puesto en el orden de elegibilidad, pues ocupó el tercer lugar bajo los criterios de desempate y, por ende, no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas en el concurso de méritos que se estudia; los insumos probatorios demuestran que existía una propuesta, la del consorcio CCU, que la superaba en el mencionado orden, por lo que, en suma, la parte demandante no acreditó que su propuesta fuese la más favorable para la administración, careciendo, en consecuencia, del interés directo y subjetivo exigido bajo la acción promovida.

Así las cosas, como corolario de todo lo expuesto, se concluye que i) el restablecimiento solicitado en el sub examine no está llamado a prosperar, por cuanto la acción está caducada en este aspecto, como se manifestó en el numeral 3.2.1. de esta providencia; (ii) al verificarse que el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación, y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato, no se accederá a la revocatoria de la sentencia de primer grado; y (iii) la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección, dado que ocupó el tercer lugar bajo los criterios de desempate y, por ende, no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber promovido tal pretensión. En línea de lo expuesto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, para declarar la caducidad de la acción, en relación con las pretensiones indemnizatorias y negar las demás súplicas de la demanda, de conformidad con las razones aducidas en esta providencia. 3.

Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia del 18 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B; en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la caducidad de la acción, para obtener la indemnización de los perjuicios originados en la supuesta ilegalidad de la Resolución 5921 del 30 de diciembre de 2008, expedida por el IDU.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[60] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00044-01(47763) Actor: INGENIERÍA Y CONSULTORÍA INGECON S. A., DICONSULTORÍA S.A., GEOTECNIA Y CIMIENTOS INGEOCIM LTDA. -INTEGRANTES DEL CONSORCIO URBANO 2009- Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (ACLARACIÓN DE VOTO) Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 6 de noviembre de 2020, la cual confirmó el fallo de primera de instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto a la negativa de las pretensiones de la demanda.

Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, en la cual se descartaron las aseveraciones de la parte actora respecto de las irregularidades supuestamente presentadas en el concurso de méritos adelantado por la entidad demandada, considero importante aclarar mi posición frente a una afirmación que se hizo sobre la legitimación material en la causa por activa, aspecto que se relaciona con el interés directo que los terceros deben acreditar para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivada de la nulidad del acto de adjudicación. En la sentencia se señaló que la legitimación en la causa por activa o el interés directo de los terceros en estos casos no se acredita por el solo hecho de haber participado en el proceso de selección en el que no resultaron favorecidos, sino que, además, debe probarse que su propuesta era la más favorable para la entidad.

No comparto la anterior apreciación puesta de presente en la sentencia, en la medida en que, como lo ha sostenido la Subsección en diferentes oportunidades, la legitimación en la causa por activa o el interés directo del tercero se predica por haber presentado oferta en el proceso de selección en el que el demandante no fue favorecido con el acto de adjudicación, sin que exista la necesidad, para estos efectos, de acreditar de que su propuesta era la mejor para la Administración. Con lo que acabo de exponer no estoy diciendo que en estos procesos judiciales no le corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y conveniente para la entidad contratante.

Claro que sí, debe probar tal aspecto para sacar avante sus pretensiones, además de acreditar la ilegalidad del acto de adjudicación cuestionado -doble carga procesal-. Lo que quiero decir, simplemente, es que lo relacionado con la mejor oferta no es una cuestión que el tercero no adjudicatario requiera demostrar para efectos de la legitimación material en la causa por activa, pues solo basta con que hubiese participado en el proceso de selección en el que no resultó beneficiado con el acto administrativo correspondiente.

En estos términos dejo expresadas las razones que sustentan la presente aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador aclaración de voto de las consejeras María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00044-01(47763) Actor: INGENIERÍA Y CONSULTORÍA INGECON S. A., DICONSULTORÍA S.A., GEOTECNIA Y CIMIENTOS INGEOCIM LTDA. -INTEGRANTES DEL CONSORCIO URBANO 2009- Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Aunque la sentencia de la referencia guarda similitud con otras en las cuales aclaré el voto[61], a continuación procedo a explicar las razones por las cuales, en el presente caso, debo salvarlo parcialmente.

En los procesos aludidos, las pretensiones de la demanda, presentada en vigencia del Decreto 01 de 1984, con las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998, giraron en torno a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación de un procedimiento licitatorio y de nulidad absoluta del contrato resultante de tal decisión, y fueron elevadas en ejercicio de la acción de controversias contractuales, por cuanto al momento de demandar ya había sido celebrado el respectivo contrato.

En todos esos casos, la demanda, si bien fue presentada dentro de los dos años del término de caducidad de la acción contractual, también lo fue por fuera de los 30 días que la ley contemplaba para la impugnación de los actos precontractuales, razón por la cual, en las referidas sentencias de la Sala, se concluyó que el demandante, al no poder obtener la indemnización de perjuicios derivada de la nulidad del acto de adjudicación por esa extemporaneidad de la pretensión de restablecimiento, carecía de interés para demandar la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación y no estaba legitimado para ello.

Como de todas maneras, se confirmaron las sentencias de primera instancia, denegatorias de las pretensiones, luego de estudiar la legalidad del acto de adjudicación con fundamento en los cargos aducidos en las demandas, y concluir que los mismos no fueron probados y, por lo tanto, no estaban llamados a prosperar, acompañé la decisión en esas providencias, aunque aclaré mi voto, en cuanto al análisis que se hizo en las sentencias sobre la falta de interés del demandante y su falta de legitimación material -derivados de la presentación de la demanda por fuera de los treinta días dados por la ley para impugnar en nulidad y restablecimiento los actos precontractuales-, que conducirían a la imposibilidad de analizar la validez del contrato celebrado, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, por las razones que dejé consignadas en tales aclaraciones de voto.

No obstante, en el presente caso, debo apartarme parcialmente de la decisión tomada por la Sala, ya que a pesar de tratarse de un caso similar a los anteriores, no se limitó a confirmar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones, sino que, en el primer numeral de la parte resolutiva, dispuso “DECLARAR la caducidad de la acción, para obtener la indemnización de los perjuicios originados en la supuesta ilegalidad de la Resolución 5921 del 30 de diciembre de 2008, expedida por el IDU”.

Al respecto, es necesario advertir que en el caso objeto de la decisión, la acción incoada y que dio lugar al trámite del proceso, fue la de controversias contractuales y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. No hubo una acumulación de acciones, pues fue la misma ley la que dispuso que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podría invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato -artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998- y, como es bien sabido, esa pretensión anulatoria del negocio jurídico sólo procede a través de la acción de controversias contractuales.

Es así como, la acción efectivamente incoada en el sub-lite, lo fue en tiempo, esto es, dentro de los dos años establecidos por el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., para el ejercicio de la acción contractual. En tales condiciones, considero que no se debió declarar la caducidad de una acción -la nulidad y restablecimiento del derecho- que no fue ejercida en el presente caso.

En los términos anteriores, dejo consignado mi salvamento parcial de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente por el demandante en la suma de $6.990’465.754. Para la época de interposición de la demanda -4 de febrero de 2010-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera de $257’500.000 –en los términos del numeral 5 del artículo 132 del C.C.A.-, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2010 –el salario mínimo para 2010 fue fijado en $515.000- monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado.

Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. [2] Folio 66 del cuaderno 1 (reverso). [3] Como se advierte en el acta de constitución del referido consorcio –folios 52 y 53 del cuaderno 1-. [4] Poder obrante a folios 40 y 41 del cuaderno 1. [5] Folios 7 y 8 del cuaderno 1. [6] Esta solicitud se resolvió a través de la Resolución 815 de 2009, la cual no fue objeto de debate en este proceso. [7] Folio 12 del cuaderno 1. [8] Ibidem. [9] Folio 20 del cuaderno 1. [10] Folio 5 del cuaderno 3. [11] Folios 13 y 14 del cuaderno 3. [12] Dado que no fue posible realizar la notificación personal a la referida sociedad, en auto del 11 de enero de 2012, el Tribunal le designó curador ad litem –folio 217 del cuaderno 1-. [13] Folio 369 del cuaderno 1. [14] Folio 373 del cuaderno 1. [15] Folio 379 del cuaderno 1. [16] Folios 460 a 476 del cuaderno principal. [17] Folio 475 del cuaderno principal. [18] Folio 496 del cuaderno principal. [19] Folio 497 del cuaderno principal. [20] Folio 523 del cuaderno principal. [21] Folio 527 del cuaderno principal-. [22] Folio 529 del cuaderno principal. [23] Folios 627 a 629 del cuaderno principal. [24] En contrato de cesión de derechos litigiosos obra a folios 582 a 584 del cuaderno principal. [25] “ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [26] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. [27] Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011. [28] Nota del original: “De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”. [29] Nota del original: “Esta conclusión se apoya también con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días sí no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado sólo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente”. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [31] Folios 563 a 570 del cuaderno 2. [32] Folios 575 a 603 del cuaderno 2. [33] “Artículo 136.

Caducidad de las acciones “(…) “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento”. [34] La escogencia de la acción procedente no deviene de la mera preferencia de la parte actora, esta depende del contenido de las pretensiones y del propósito que se busca alcanzar con su formulación, esto es, si solo de propende por un control de la legalidad del acto administrativo o si, además, se persigue un resarcimiento, reparación o restablecimiento particular.

Sobre el particular, se ha pronunciado esta Colegiatura en los siguientes términos: “Un correcto entendimiento del alcance de la expresión “según el caso”, ubicada a continuación de la indicación de que las acciones idóneas para enjuiciar los actos que se producen antes de la celebración del contrato son las de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, lleva a concluir sin mayor dificultad que serán los efectos de la sentencia, meramente anulatorios, o además de restablecimiento del derecho, los que a su vez son congruentes con el contenido de las pretensiones que permiten una y otra acción, lo que determina la acción a intentar, con las consecuencias propias de las exigencias que para su formulación establece la norma, tales como: presentación oportuna, agotamiento de vía gubernativa y legitimación en causa” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio). [35] “…los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio” (Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional). [36] Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional. [37] Nota original: “Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez”. [38] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2014, radicación: 25000-23-26-000-1999-01569-01(28208), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Sobre esta transcripción, se precisa que la petición de la indemnización de perjuicios, en los términos a que se refiere esta cita, solo es procedente cuando las pretensiones de restablecimiento se instauren dentro del término previsto en la ley para tal fin. [39] Nota Original: “Escobar Gil, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá, Legis. 2000, p. 209”. [40] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. [41] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2013, radicación: 20001-23-31-000-1999-00741-01(27506), Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. [42] Ver, entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente: 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, expediente: 13.206; sentencia del 4 de junio de 2008, expediente: 14.169; sentencia del 26 de abril de 2006, expediente: 16.041; sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente: 13.355; sentencia del 16 de agosto de 2012, expediente 19.216; y sentencia del 10 de diciembre de 2018, expediente: 39.066. [43] “… debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto que constituye el marco normativo que regula o disciplina, en especial, la licitación pública o concurso público y, por ende, las disposiciones en él contenidas, son de carácter vinculante tanto para la Administración como para los participantes en el procedimiento de selección y también para el contratista que resulte adjudicatario de la licitación o concurso, de donde se destaca el carácter obligatorio que le asiste al pliego de condiciones.

“Tal obligatoriedad del pliego, le ha merecido el calificativo de ‘ley de la licitación’ y ‘ley del contrato’, en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación” –Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, radicación: 76001-23-31-000-1997-05064-01(17783), Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar- [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 40039, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [46] Desde entonces la postura adoptada por la Corporación respecto del interés que debe acreditar el tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato estatal se ha mantenido en el tiempo, por ajustarse a las normas posteriores que vinieron a regular la materia de manera especial para el caso de los contratos estatales, salvo durante el período comprendido entre la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 y la de la ley 446 de 1998, en el que la nulidad absoluta del contrato podía ser pretendida por cualquier persona. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 9527. [48] En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (Exp. 3627) dijo que “El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo” (tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529) (negrilla añadida). [49] DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. [50] (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia” (ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…” (ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). [51] Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”. [52] DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225. [53] En este mismo sentido, esta Subsección se refirió en auto del 27 de agosto de 2020, radicación: 68001-23-33-000-2017-00908-01 (65.037), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. [54] Folio 16 del cuaderno 2. [55] Folios 474 a 551 del cuaderno 2. [56] Folio 43 del cuaderno 2. [57] Folio 15 del cuaderno 2. [58] Artículo 333 de la Constitución Nacional. [59] Norma aplicable al momento en que ocurrieron los hechos que sustentan el asunto de la referencia. [60] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.

ERR/ECB [61] Sentencias del 6 de noviembre de 2020, expedientes 46975 y 47095; sentencia del 16 de diciembre de 2020, expediente 47766, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.