SOLICITUD DE UNA PRUEBA DOCUMENTAL SOBREVINIENTE – De copia de una sentencia proferida por Sección Primera del Consejo de Estado por tener relación con el proceso / PROVIDENCIAS JUDICIALES - No constituyen medio de prueba / JURISPRUDENCIA - Es un criterio auxiliar para la administración de justicia, por lo que debe ser tenida como referencia al emitir decisión de fondo / SOLICITUD DE PRUEBA DOCUMENTAL SOBREVINIENTE - Negada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El apoderado judicial del tercero interviniente solicita que se decrete como prueba documental sobreviniente copia de la sentencia de 6 agosto de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual estaría relacionada con la controversia suscitada en el proceso que nos ocupa. [ ] [D]e acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sección Primera del Consejo de Estado, las providencias judiciales no constituyen medio de prueba. [ ] Ahora bien, es importante precisar que aunque la aportación de la referida sentencia será denegada por cuanto esta no constituye medio de prueba conforme a la jurisprudencia de la corporación. DESISTIMIENTO DE PRUEBAS - Procede respecto de las solicitadas y no practicadas / SOLICITUD DE DESISTIMIENTO DE LA PRUEBA PERICIAL - Procede por cuanto no se había practicado el dictamen pericial La sociedad tercera interviniente, a través de escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 5 de noviembre de 2020, manifestó lo siguiente: «[…] DESISTO de la prueba de dictamen pericial solicitada dentro de los expedientes [ ]». [ ] [U]na vez efectuada la revisión del expediente, se advierte que en el presente caso no se ha recaudado la prueba pericial asociada con absolver el cuestionario visible en el numeral 3.4., del acápite de pruebas de la contestación de la demanda del tercero interesado en las resultas del proceso [ ], por lo que, conforme a la precitada norma [artículo 316 del Código General del Proceso], este Despacho procederá a aceptar el desistimiento de la prueba en referencia. RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO DE SÚPLICA - Frente a decisión que prescinde del decreto de algunos medios de prueba por innecesarios / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – No procede presentar un recurso de manera subsidiaria / RECURSOS INTERPUESTOS DE MANERA SUBSIDIARIA – Improcedencia / RECURSO DE REPOSICIÓN - Es el que procede contra autos que no son susceptibles de apelación o súplica / RECURSO DE SÚPLICA - Es el que procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables proferidos por el magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia / AUTO QUE DENIEGA LA PRÁCTICA DE UNA PRUEBA Es susceptible de apelación / RECURSO DE SÚPLICA - Es el que procede contra decisión que niega el decreto de una prueba en proceso de única instancia / RECURSO DE REPOSICIÓN - Adecuación al de súplica / REMISIÓN DEL EXPEDIENTE AL MAGISTRADO QUE SIGUE EN TURNO El apoderado judicial de la sociedad [ ], por medio de escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta corporación el 5 de noviembre de 2020, interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica en contra de la providencia de 28 de octubre de 2020, por medio de la cual este Despacho dispuso prescindir de algunos medios de prueba por innecesarios. [ ] Para efectos de resolver, el Despacho destaca, en primer lugar, que en asuntos sometidos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo no cabe presentar un recurso de manera subsidiaria.

En esa misma línea, se destaca que de acuerdo con el artículo 183 del CCA, en concordancia con el artículo 331 del CGP, “El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto”.

Así las cosas, es importante precisar que el artículo 181 del C.C.A. dispone cuáles son los autos susceptibles de apelación, entre los cuales incluye el que deniegue el decreto de una prueba. […] En ese orden de ideas, y comoquiera que en la providencia recurrida se decidió denegar la práctica y recaudo de algunos medios de convicción que fueron decretados con base en la solicitud probatoria del tercero interesado, para el Despacho es claro que el recurso procedente para cuestionar dichas decisiones es el de súplica y no el de reposición, como equivocadamente fue interpuesto por la parte recurrente.

Así las cosas, y de conformidad con la normatividad transcrita anteriormente, se adecuará el trámite del recurso de reposición al del recurso de súplica y, en consecuencia, se remitirá el mismo en el efecto devolutivo al Consejero de Estado de la Sección Primera que le sigue en turno a este Despacho, con miras a que este sea resuelto. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 22 de mayo de 2008, Radicación 25000-23-24-000-2005-01346-02, C.P. Marco Antonio Velilla; y 12 de marzo de 2020, Radicación 11001-03-24-000-2012- 00270-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / CÓDICO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 183 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 316 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 331 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00321-00 (ACUMULADOS 11001-03-24- 000-2007-00322-00, 11001-03-24-000-2007-00323-00, 11001-03-24-000-2007- 00324-00, 11001-03-24-000-2007-00325-00, 11001-03-24-000-2007-00326-00, 11001-03-24-000-2007-00327-00, 11001-03-24-000-2007-00328-00, 11001-03-24- 000-2008-00360-00, 11001-03-24-000-2008-00361-00, 11001-03-24-000-2008- 00362-00 Y 11001-03-24-000-2009-00189-00) Actor: COMPAGNIE GERVAIS DANONE Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: NULIDAD Auto interlocutorio El Despacho procede a emitir pronunciamiento en relación con: i) la solicitud de una prueba documental sobreviniente, ii) el desistimiento de una prueba pericial, y iii) el recurso de reposición y en subsidio de súplica que fuese instaurado por el apoderado judicial del tercero interesado en las resultas del proceso en contra de la providencia de 28 de octubre de 2020, por medio del cual se dispuso denegar la práctica de algunos medios de prueba.

I.

ANTECEDENTES 1. Este Despacho, mediante auto de 28 de octubre de 2020, decidió emitir un pronunciamiento en relación con todos los procesos acumulados al de la referencia, con miras a resolver sobre las pruebas pendientes de practicar, decretar y recaudar, para así poder llevarlos hasta la misma etapa procesal y fallarlos de manera conjunta. 2.

El apoderado judicial de la sociedad Alpina Productos Alimenticios S.A., tercera interesada, en escrito de 21 de septiembre de 2020, solicitó al Despacho que se incluyera como prueba documental la copia de la sentencia de 6 agosto de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual, a su juicio, es una prueba sobreviniente y guarda estrecha relación con el asunto debatido en el proceso que nos ocupa. 3.

Por otro lado, la sociedad tercera interviniente, a través de escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 5 de noviembre de 2020, manifestó lo siguiente: «[…] DESISTO de la prueba de dictamen pericial solicitada dentro de los expedientes 2007-0322, 2007-327, 2007-328, 2008-360 y 2009-189 […]». 4. Finalmente, se observa que la citada sociedad, dentro del término de ejecutoria de la decisión de 28 de octubre de 2020, interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica en contra de algunos apartes de la citada providencia de 28 de octubre de 2020.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO II.1. De la prueba sobreviniente solicitada por el tercero interesado 5. El apoderado judicial del tercero interviniente solicita que se decrete como prueba documental sobreviniente copia de la sentencia copia de la sentencia de 6 agosto de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual estaría relacionada con la controversia suscitada en el proceso que nos ocupa. 6.

Este Despacho por precisar que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sección Primera del Consejo de Estado, las providencias judiciales no constituyen medio de prueba. Al respecto, se ha señalado lo siguiente: […] se puede colegir que las sentencias judiciales son documentos que auxilian en un momento dado al juez, pero a pesar de que son documentos públicos, no se pueden considerar medios probatorios, con mayor razón porque los efectos que producen son inter partes, excepto las sentencias proferidas al revisar la constitucionalidad de una ley, que al contrario provocan efectos erga omnes.

Cabe anotar que el juzgador está en la obligación de conocer la jurisprudencia que sobre un tema específico pueda existir, con el fin de respetar el derecho a la igualdad, obviamente examinando en cada caso el acervo probatorio respectivo. Finalmente es del caso precisar que el Juez es quien en últimas determina cuál es la norma aplicable dentro de un asunto concreto e incluso puede interpretarla en caso de vacío legal y darle un alcance a lo que pretendía el legislador[1] […].

(Destacado del Despacho). 7. Ahora bien, es importante precisar que aunque la aportación de la referida sentencia será denegada por cuanto esta no constituye medio de prueba conforme a la jurisprudencia de la corporación, también lo es que, de acuerdo con lo previsto por el artículo 230 de la Constitución Política, la jurisprudencia constituye un criterio auxiliar para la administración de justicia[2]; de allí que el juez de conocimiento, al momento de proferir la decisión de fondo, puede tener como referencia la jurisprudencia que sobre un tema específico pueda existir, en aras de garantizar la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad de las personas.

II.2. Del desistimiento de la prueba pericial 9. La sociedad tercera interviniente, a través de escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 5 de noviembre de 2020, manifestó lo siguiente: «[…] DESISTO de la prueba de dictamen pericial solicitada dentro de los expedientes 2007-0322, 2007-327, 2007- 328, 2008-360 y 2009-189 […]». 10.

Respecto de la posibilidad de desistir de las pruebas solicitadas y decretadas en un determinado proceso judicial, el artículo 316 del Código General del Proceso, prevé que: «Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido. No podrán desistir de las pruebas practicadas […]». [Negrillas fuera del texto]. 11.

En ese orden de ideas, y una vez efectuada la revisión del expediente, se advierte que en el presente caso no se ha recaudado la prueba pericial asociada con absolver el cuestionario visible en el numeral 3.4. del acápite de pruebas de la contestación de la demanda del tercero interesado en las resultas del proceso (fols.736) expediente 11001-03-24-000-2007- 00321-00, por lo que, conforme a la precitada norma, este Despacho procederá a aceptar el desistimiento de la prueba en referencia. II.3.

Del recurso de reposición en subsidio de súplica 12. El apoderado judicial de la sociedad Alpina Productos Alimenticios S.A., por medio de escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta corporación el 5 de noviembre de 2020, interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica en contra de la providencia de 28 de octubre de 2020, por medio de la cual este Despacho dispuso prescindir de algunos medios de prueba por innecesarios. 13.

La inconformidad del recurrente radica en el hecho de que se denegó el recaudo de unas pruebas solicitadas por este, aun cuando las mismas, pese al abundante material probatorio obrante en el expediente acumulado, siguen siendo importantes para resolver el fondo del asunto. 14. Para efectos de resolver, el Despacho destaca, en primer lugar, que en asuntos sometidos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo no cabe presentar un recurso de manera subsidiaria.

En relación con la improcedencia de los recursos interpuestos de manera subsidiaria, esta corporación judicial ha indicado que[3]: […] 1.2.- Así, se encuentra que el recurso de reposición, según el artículo 242, procede contra todos los autos, salvo en aquellos casos puntuales donde el mismo ordenamiento refiere otro instrumento de impugnación diferente: “Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptible de apelación o súplica”.

Con otras palabras, el de reposición se erige como la regla general de impugnación en materia de autos. 1.3.- Dada la configuración general de este medio de impugnación y tomando en cuenta que en el ámbito contencioso administrativo los recursos judiciales no proceden de manera principal y subsidiaria, debe el Despacho también analizar si el recurso de súplica – invocado en subsidio por el recurrente – procede para cuestionar un auto mediante el cual se avoca conocimiento del recurso de anulación contra un laudo arbitral, por supuesto después de decidir sobre el de reposición que como principal se interpuso […] (negrillas fuera del texto). 15.

En ese contexto, vale la pena traer a colación el artículo 318 del Código General del proceso, que en tratándose de la procedencia del recurso de reposición prevé lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 318. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen. (…)

PARÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente. […]”. (Destacado y subrayado del Despacho). 16. En esa misma línea, se destaca que de acuerdo con el artículo 183 del CCA, en concordancia con el artículo 331 del CGP, “El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto”. 17.

Así las cosas, es importante precisar que el artículo 181 del C.C.A. dispone cuáles son los autos susceptibles de apelación, entre los cuales incluye el que deniegue el decreto de una prueba. El siguiente es el texto de la norma: […]

ARTÍCULO 181. Modificado por el art. 57, Ley 446 de 1998. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales, de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: (…) 8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición […]. (Resaltado del Despacho). 18. En ese orden de ideas, y comoquiera que en la providencia recurrida se decidió denegar la práctica y recaudo de algunos medios de convicción que fueron decretados con base en la solicitud probatoria del tercero interesado, para el Despacho es claro que el recurso procedente para cuestionar dichas decisiones es el de súplica y no el de reposición, como equivocadamente fue interpuesto por la parte recurrente. 19.

Así las cosas, y de conformidad con la normatividad transcrita anteriormente, se adecuará el trámite del recurso de reposición al del recurso de súplica y, en consecuencia, se remitirá el mismo en el efecto devolutivo al Consejero de Estado de la Sección Primera que le sigue en turno a este Despacho, con miras a que este sea resuelto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR el decreto de la prueba documental sobreviniente solicitada por la sociedad Alpina Productos Alimenticios S.A., tercera interesada, consistente en incorporar al plenario copia de la sentencia de 6 agosto de 2020, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ACEPTAR el DESISTIMIENTO de la prueba pericial asociada con absolver el cuestionario visible en el numeral 3.4. del acápite de pruebas de la contestación de la demanda del tercero interesado en las resultas del proceso (fols.736) -expediente 11001-03-24-000-2007-00321-00-.

TERCERO: ADECUAR el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial de la tercera interesada en contra de la decisión de 28 de octubre de 2020, al trámite del recurso ordinario de súplica, conforme con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

CUARTO: Por Secretaría, REMITIR el expediente de la referencia al Consejero de Estado de la Sección Primera que le sigue en turno a este Despacho, con miras a que sea resuelto el recurso ordinario de súplica interpuesto por el apoderado judicial del tercero interviniente en contra de la decisión de 28 de octubre de 2020.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P: (17). ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de 22 de mayo de 2008, Expediente. 25000-23-24-000-2005-01346-02, C.P. Marco Antonio Velilla. En los mismos términos, ver la providencia de 12 de marzo de 2020, proferida dentro del expediente 11001-03-24-000-2012-00270-00.

Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. C.P. Roberto augusto Serrato Valdés. [2]

ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 10 de noviembre de 2015, Expediente 11001-03-26-000-2015-00031-00 (53165), Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

En los mismos términos, ver la providencia de 13 de marzo de 2020, proferida por este Despacho dentro del expediente con radicación 05001-23-33-000-2018-02345-01; C.P. Hernando Sánchez Sánchez.