MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / MEDIDAS CAUTELARES / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES / SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) prevé un novedoso y amplio sistema de medidas cautelares, con el objeto de evitar que la duración del proceso judicial afecte de forma negativa a quien acude a la jurisdicción, hasta el punto de que, a pesar de obtener una decisión favorable, el derecho reconocido se torne ilusorio (…) En cuanto a la tipología establecida en el CPACA, el artículo 230 del CPACA dispone que las medidas cautelares podrán tener como objeto: (…) evitar o impedir un perjuicio o la agravación de sus efectos (preventivas);

(…) asegurar el mantenimiento de una situación(conservativas); (…) satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de adoptar una decisión administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligación de hacer o no hacer (anticipativas); o (…) suspender temporalmente los efectos de la decisión administrativa que es objeto de examen, o a la suspensión de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisión (suspensivas).

Cabe resaltar, que el legislador no pretendió con esta enunciación de modalidades, la constitución de un numerus clausus. Por el contrario, se propuso instaurar un sistema innominado, abierto y extensivo de medidas cautelares que permitan asegurar una respuesta oportuna y adecuada a las necesidades que demande cada situación particular y concreta (…) El artículo 229 del CPACA exige que la solicitud de la medida cautelar esté debidamente sustentada.

La norma le impone la obligación al peticionario que exprese los motivos por los cuales se debe acceder a la medida cautelar; debe argumentar con un mínimo de suficiencia, claridad y pertinencia la razón de la necesidad de la medida que solicita (…) Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación (…) La ley le impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar, salvo cuando se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos;

(…) sean procesos de tutela y (…) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 229 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 230 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la suspensión provisional ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 12 de julio de dos mil diecinueve 2019, Radicación número: 11001-03-26-000-2013- 00008-00 acumulado con 11001-03-24-000-2013-00263-00 Y 11001-03-26-000-2014- 00077-00.

MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NORMATIVIDAD DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REGULACIÓN NORMATIVA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO La medida cautelar de suspensión provisional está prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y hoy encuentra su regulación legal en el CPACA, que en su artículo 231 establece que esta figura procede cuando se observa que el acto infringe los postulados legales invocados en la demanda o en la respectiva solicitud.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 231 SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / EXPEDIENTE / PRUEBA / CONTRATO / HECHO SOBREVINIENTE / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Sea lo primero advertir que la suspensión provisional de estos contratos ya había sido presentada y resuelta en la primera solicitud de medidas, y que, por tanto, de conformidad con el inciso final del artículo 233 del CPACA, no resulta procedente atender a ésta, toda vez que no se evidencian hechos sobrevinientes que permitan acometer de nuevo su estudio.

Con todo, viene pertinente aclarar que, de acuerdo a las pruebas que reposan en el expediente, legalmente el único contrato vigente es el Contrato de concesión (…) al que incorporaron las áreas de los contratos extinguidos (…) Así las cosas, el único contrato que sería posible suspender sería (…) del que no reposa copia en el expediente, por lo que no hay forma de estudiar su legalidad.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 233 REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PRUEBA / SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Corporación y lo exigen los artículos 229 y 231 del CPACA, la suspensión provisional supone que el interesado proponga una violación de una norma superior, que podrá acreditarse con la confrontación con el acto acusado y con las pruebas aportadas. [Medio de control de nulidad] No obstante, la parte demandante se limitó indicar una sola norma como vulnerada, esto es, el artículo 119 del Decreto 150 de 1976, que conforme a su argumentación, el Despacho entiende que fue transgredida únicamente por las Escrituras Públicas (…) El Despacho considera que en esta temprana etapa del proceso y con base en las pruebas que hasta ahora obran el expediente no es posible afirmar que haya una apariencia de buen derecho, esto es, que haya una probabilidad razonable de que prospere las pretensiones de la demanda, criterio adicional que según la jurisprudencia, debe considerar el juez para decretar las medidas cautelares.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 229 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 231 / DECRETO 150 DE 1976 DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES / REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES / AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES / EMBARGO El juez además debe verificar si se cumple con el principio del periculum in mora o perjuicio de la mora, en virtud del que se debe acreditar el peligro que representa el no adoptar la medida solicitada para la efectividad de la sentencia. Este principio también se encuentra previsto en literal b, numeral 4 del artículo 131 del CPACA (…) El numeral 4 del artículo 131 del CPACA dispone que para que proceda el decreto de una medida cautelar se debe cumplir uno de los dos supuestos que prevé esta norma, estos son: (…) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable.

(…) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios (estudiado anteriormente). En cuanto al supuesto previsto en el literal a, se estima que la actora no alegó ni logró probar que de no otorgarse las medidas de embargo solicitadas se causaría un perjuicio irremediable; únicamente argumentó que estas medidas son necesarias para garantizar el resultado del proceso, con lo que el Despacho no coincide según lo expuesto previamente.

Así las cosas, debido a que en este caso no concurren los criterios de apariencia de buen derecho y perjuicio de la mora, como tampoco se cumple alguno de los requisitos adicionales dispuestos en el numeral 4 del artículo 131 del CPACA, se negará el decreto de las medidas cautelares de embargo solicitadas por la demandante. FUENTE FORMAL:

ARTÍCULO 119 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 131 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00005-00(56155) Actor: ORIANA PATRICIA ZUMAQUE PINEDA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA –, CHEVRON, BHP BILLITON OVERSEAS-SOUT32, NOTARÍA SÉPTIMA DE BOGOTÁ, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA, SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Y CERRO MATOSO S.A. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD (AUTO) El Despacho decide sobre la solicitud de medidas cautelares presentada por la parte actora en memorial del veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda y el trámite procesal La señora Oriana Patricia Zumaque Pineda presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad simple ante esta Corporación, con las siguientes pretensiones: i. Declarar la nulidad de las Resoluciones No. 394 del 19 de agosto de 1958 y 2282 del 6 de diciembre de 1979. ii. Declarar la nulidad de las Escrituras Públicas 475 del 29 de septiembre de 1959, 257 del 21 de abril de 1966, 7487 de 1971, 3342 del 30 de junio de 1975, 1430 del 31 de marzo de 1980, 1810 del 17 de abril de 1980, 2638 del 30 de mayo de 1980, 3644 del 26 de julio de 1982 y 3030 del 28 de julio de 1989. iii.

Declarar la nulidad de la anotación registrada con el No. 141-2612 en la Oficina de Instrumentos Públicos de Ayapel. iv. Declarar la nulidad del registro catastral No. 28-42, identificado con el nombre “Matoso”. v. Ordenar la retoma del complejo minero Cerro Matoso al Estado Colombiano y declarar que este es el único propietario. vi.

Declarar la responsabilidad de Cerro Matoso por los daños causados a las comunidades aledañas al complejo minero. Asimismo, por el daño al medio ambiente y el detrimento económico causado al país. vii. Declarar la nulidad de los Contratos de Concesión Minera No. 866 de 1963, 967, 972, 1726, 1727, 1728 y C51-96M. La accionante, en el escrito de demanda, solicitó “la suspensión provisional de los siguientes actos: Contrato de Concesión No. 866 de Marzo 30 de 1963, 967, 972, 1726, 1727 y 1728 y C-51, de conformidad con las disposiciones que regulan la materia: artículo 238 de la Constitución Nacional, artículos 229 par[á]grafo;

Artículo 230 numerales 2º, 3º y; inciso 2º y 157 del Decreto 01 de enero 2 de 1.984, pues parece prima facie la contradicción entre el acto impugnado y los preceptos vigentes de la ley con los hechos generados por las actuaciones irregulares e ilegales del demandado y los servidores públicos involucrados es esta[s] actuaciones que desbordaron los preceptos jurídicos y los órdenes tutelados por la Constitución y las leyes”[1].

Asimismo, solicitó que se congelaran los recursos depositados en las cuentas bancarias del país de Cerro Matoso S.A. hasta que se profiera fallo del proceso. Este Despacho, por auto del veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018)[2], resolvió negar la solicitud de medidas cautelares realizada en el escrito de la demanda, en virtud de la vaga sustentación que no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

La demandante, por memorial radicado el veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)[3], solicitó: i) aclaración del auto del veintidós (22) de octubre del dos mil dieciocho (2018); ii) que se revocara la mencionada providencia; y iii) el decreto de nuevas medidas cautelares. El Despacho, por medio de auto del catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020)[4], declaró improcedente las solicitudes de aclaración y revocación de la anterior providencia. Además, corrió traslado a las entidades demandadas de la solicitud de medidas cautelares elevada por la actora.

Cerro Matoso S.A. y el Ministerio de Minas y Energía allegaron pronunciamientos al respecto. Las otras partes del proceso guardaron silencio. El expediente ingresó al Despacho, el tres (3) de febrero de dos mil veinte (2020)[5], para resolver sobre la solicitud de medidas cautelares presentada por la demandante. 1.2. La solicitud de medidas cautelares La demandante, en el mencionado memorial del veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares: I. Embargo sobre todos los bienes fiscales en poder de Cerro Matoso S.A. relacionados en la escritura pública No. 1810 de 1980, incluyendo el predio fiscal de la Resolución 394 de 1958.

Esta solicitud se fundamentó en el argumento de que todos los inmuebles en poder de la sociedad Cerro Matoso relacionados con la Escritura Pública No. 1810 de 1980 son propiedad de la Nación. II. Suspensión de los contratos de concesión minera No. 866/63; 967; 972; 1726; 1727; 1228 y C51/96M. Esto, por considerar, con base en lo criterios técnicos científicos expuestos en la Sentencia T-733/17, un informe de la Contraloría General de la República y del Centro de Estudios Sociales de la Universidad del Sinú, que hay una afectación grave al orden ecológico en la zona de influencia de la mina y sus alrededores y del orden económico del país. Asimismo, alegó que en estos contratos hay objeto y causa ilícita.

La actora argumentó que hay objeto ilícito debido a la explotación indiscriminada de la tierra sin las prevenciones técnico ambientales y la apropiación desmedida por parte de Cerro Matoso de los recursos económicos de la Nación; y que la causa ilícita “corresponde a la explotación de los yacimientos sin contar con una licencia ambiental acorde con la afectación futura del medio ambiente, atendiendo el proveimiento industrial del mineral”.

III. Suspensión de las Resoluciones Nos. 394/58, 01906/1979, 02282/1979. En cuanto a la Resolución No. 394 de 1958, la accionante afirmó que vulnera los artículos 102, 332 y 355 de la Constitución Política, y que “es un acto administrativo viciado de nulidad por adjudicar un bien Fiscal como baldío”, que además tiene efectos nocivos en los órdenes ecológico y económico del país. Sobre la Resolución No. 01906 de 1979, la actora sostuvo que esta “debe ser anulada toda vez que así quedaría anulada automáticamente la operación del Contrato 866/63 hoy 1727/71”.

Frente a la Resolución 02282 del seis (6) de diciembre de mil novecientos setenta y nueve (1979), la demandante alegó que esta viola el artículo 355 de la Constitución Política del país al “CEDER gratuitamente todos los intereses y derechos que la Nación tenía sobre los contratos No. 866/63; 967; 972; 1726;1727; 1228 a la compañía CMSA”. IV.

Suspensión de las escrituras públicas No. 475 del 29/09/1959, 257 del 21/04/1966, 0748 del 10/12/1971, 03342 del 30/06/1975, 01430 del 31/03/1980, 01810 del 17/04/1980, 02638 del 30/05/1980, 03030 del 28/07/1989, 03644 del 26/07/1982. La actora explica que esta solicitud implica la suspensión, nulidad y cancelación de todos los registros inmobiliarios surtidos ante la Oficina de Instrumentos Públicos de Ayapel (hoy Montelibano), que se encuentran a nombre de la sociedad de Cerro Matoso, por causas y objeto ilícito, conforme a lo dispuesto en el artículo 1741 del Código Civil.

Asimismo, alegó que en la Escritura Pública 1250 de 1979 se observa que “Eco níquel entidad pública nunca ha tenido el 51% que decía la norma, sino el 18% del 50% de la compañía, ó sea una tercera parte de 80.000 acciones (…) sin embargo, los gobiernos de turno accedieron a servir de garante y aún más, le pagaron la deuda de CMSA a los bancos con recursos de la Nación e hizo del complejo minero en 1892 a ésta, junto con el patrimonio inmobiliario adquirido ilícitamente”.

V. Embargo y retoma del complejo minero de Cerro Matoso S.A., la demandante solicitó que se registre la medida cautelar en el folio de matrícula de cada predio fiscal que actualmente se encuentre a nombre de la referida sociedad demandada, dentro de los que están la Escritura Pública 1810 de 1980 y la Resolución 394 de 1958. Esto, por considerar que esta medida “garantiza al Estado colombiano la reversión de sus derechos a través de la ANT entidad competente para estas funciones”.

VI. Embargo o congelación de los recursos financieros (dinero, divisas, títulos valores y otros), depositados en las cuentas bancarias de Cerro Matoso S.A. South – 32 en el país o en el extranjero. A juicio de la demandante, esta medida garantizaría el resultado del proceso y la recuperación de lo que por ley le corresponde a la Nación por la explotación de sus riquezas y “propiedad del complejo minero pagado con cargo a la Nación”.

VII. Devolución de complejo minero al Estado Colombiano. Esto, acorde a la actora, con fundamento en lo pagado por los presidentes Julio César Turbay Ayala y Virgilio Barco Vargas, lo que se evidencia en las Escrituras Públicas No. 01810 del 17/04/1980; 02638 del 30/05/1980; 03644 del 26/07/1982 y 0330 del 28/07/1989 de la Notaría Séptima de Bogotá. De forma subsidiaria, solicitó el pago del crédito pagado con los recursos de la Nación, que estima en US$450 millones de dólares.

VIII. Ordenar a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) que inicie la actuación administrativa respectiva para devolver al Estado colombiano los bienes fiscales relacionados en la Escritura Pública 1810 de 1980. 1.3. Pronunciamiento de la contraparte sobre la solicitud de medidas cautelares 1.3.1. Cerro Matoso S.A. Cerro Matoso S.A, el treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020)[6], se pronunció sobre la solicitud de medidas cautelares de la parte demandante así, según el orden antes expuesto: Primera solicitud: la solicitud no está debidamente sustentada y no tiene relación directa con las pretensiones de la demanda, por lo que resulta improcedente su decreto, de conformidad con el artículo 229 del CPACA.

Segunda solicitud: no es cierta la grave afectación al orden ecológico y económico afirmada por la actora y esta carece de sustento. Además, recordó que el Despacho, en el auto admisorio de la demanda resolvió rechazar la pretensión número 13 que consistía en declarar que se causó un daño grave al orden económico del país y que la actora desistió de la pretensión número 15A de la demanda relacionada con los supuestos daños al medio ambiente, lo que confirma, a juicio de la demandada, que esta solicitud no guarda relación con las pretensiones de la demanda.

Tercera solicitud: hubo una vaga sustentación y por tanto esta solicitud no cumple las condiciones para su decreto que exige el inciso final del artículo 233 del CPACA. Cuarta solicitud: la demandante no explica por qué razón se deben suspender los efectos de las escrituras públicas. Además, no debe decretarse esta medida por cuanto no se encuentran vinculados a este proceso todos los otorgantes de esas escrituras.

Quinta y sexta solicitud: no se acreditó la necesidad de la medida y la relación de esta con el objeto del proceso, como tampoco se ofreció prestar caución para garantizar los perjuicios que con ella se causen. Séptima solicitud: carece de fundamentos y pruebas, es un simple deseo de la demandante, que no cumple con los numerales 3 y 4 del artículo 231 del CPACA.

En términos generales, la entidad demandada alegó que no se afirmó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que se pretenda evitar con su decreto. 1.3.2. Ministerio de Minas y Energía Por su parte, el Ministerio de Minas y Energía, en memorial presentado igualmente el treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020)[7], respondió la solicitud de medidas cautelares allegada por la accionante con los siguientes argumentos: • La solicitud de suspender los contratos de concesión minera suscritos entre Cerro Matoso y la autoridad minera resulta improcedente toda vez que se fundamenta en la afectación al orden ecológico decretada por la Corte Constitucional en la sentencia T-733 de 2017, fallo que tiene efectos interpartes. • La solicitud de suspensión provisional de un acto debe demostrar que existe una “indiscutible amenaza” al ordenamiento jurídico, lo que no ocurrió en el presente caso. • No es cierto que se omitieran requisitos y formalidades vigentes en la época de adjudicación de las concesiones mineras a Cerro Matoso.

“Las autoridades competentes desplegaron sus actuaciones administrativas en torno a dar cumplimiento a las funciones asignadas ceñidas a los lineamientos y postulados normativos”. • No existe un argumento contundente para demostrar la ilegalidad de la Resolución No. 394 de 1958, expedida por el Departamento de Recursos Naturales del Ministerio de Agricultura, que “adjudicó los terrenos de la finca de Cerro Matoso al señor Emilio Jaaman Sumemberg”.

Los argumentos de la actora no logran demostrar la violación ostensible del ordenamiento jurídico, de ahí que no procede la medida cautelar de suspensión. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. El artículo 295 de la Ley 685 de 2001 atribuye la competencia para conocer de esta clase de asuntos al Consejo de Estado de manera privativa al señalar que “de las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia”.

Así las cosas, se advierte que el legislador instituyó un criterio de competencia en razón a la naturaleza del asunto. Por consiguiente, el Despacho es competente para conocer del Sub-lite, dado que con la demanda se pretende que se declare la nulidad de unos contratos de concesión minera y las resoluciones relacionadas con la actividad minera de Cerro Matoso. 2.2.

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) prevé un novedoso y amplio sistema de medidas cautelares, con el objeto de evitar que la duración del proceso judicial afecte de forma negativa a quien acude a la jurisdicción, hasta el punto de que, a pesar de obtener una decisión favorable, el derecho reconocido se torne ilusorio.

De ahí que el artículo 229 señala que “podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. En cuanto a la tipología establecida en el CPACA, el artículo 230 del CPACA dispone que las medidas cautelares podrán tener como objeto: i) evitar o impedir un perjuicio o la agravación de sus efectos (preventivas)[8]; ii) asegurar el mantenimiento de una situación(conservativas)[9]; iii) satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de adoptar una decisión administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligación de hacer o no hacer (anticipativas)[10]; o vi) suspender temporalmente los efectos de la decisión administrativa que es objeto de examen, o a la suspensión de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisión (suspensivas)[11].

Cabe resaltar, que el legislador no pretendió con esta enunciación de modalidades, la constitución de un numerus clausus. Por el contrario, se propuso instaurar un sistema innominado, abierto y extensivo de medidas cautelares que permitan asegurar una respuesta oportuna y adecuada a las necesidades que demande cada situación particular y concreta.

Estas medidas podrán adoptarse “desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte”, “cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”[12]. El artículo 229 del CPACA exige que la solicitud de la medida cautelar esté debidamente sustentada.

La norma le impone la obligación al peticionario que exprese los motivos por los cuales se debe acceder a la medida cautelar; debe argumentar con un mínimo de suficiencia, claridad y pertinencia la razón de la necesidad de la medida que solicita. “Dado que no hay pruebas, ni controversias, ni alegatos de conclusión, resulta así de mayor relieve el trabajo de argumentación de la parte interesada en la solicitud de la medida cautelar para que de la misma se establezcan los criterios necesarios y suficientes para su correspondiente estudio”[13].

Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación[14]. Incluso se ha aclarado que la sustentación de la solicitud de suspensión no puede entenderse que es la misma del concepto de violación que se encuentra en la demanda a menos que sea expresamente indicado por la parte, así se explicó: “(…) el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo (…)”[15]. Además, para el decreto de medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional del acto administrativo, el artículo 231 del CPACA prevé que deben concurrir los siguientes requisitos: “1) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2) Que el demandante haya demostrado, aunque sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4) Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

La ley le impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar, salvo cuando se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos; (iii) sean procesos de tutela y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.

Respecto de los criterios que el juez contencioso administrativo debe seguir para determinar la procedencia de una medida cautelar, esta Subsección ha explicado lo siguiente: “[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleja la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora[16], debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad”[17].

En cuanto a los principios de fumus boni iuris y periculum in mora esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “La apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris», es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo, el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón».

Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones.

Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios.

En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante. Así las cosas, solo cuando el juez determina que la solicitud de cautela, tiene apariencia de buen derecho, y además, advierte la necesidad de decretar la medida cautelar a fin de garantizar los efectos de la sentencia, puede hacer prevalecer el interés particular de la parte que solicita la cautela, sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos, esto con el propósito de preservar los derechos fundamentales del actor.”[18] 2.3.

La suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo La medida cautelar de suspensión provisional está prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y hoy encuentra su regulación legal en el CPACA, que en su artículo 231 establece que esta figura procede cuando se observa que el acto infringe los postulados legales invocados en la demanda o en la respectiva solicitud.

Al respecto, la norma indica: “Art. 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. 453 al señalar que: “(…) pese a que la nueva regulación le permite al Juez realizar un análisis de la sustentación de la medida y estudiar las pruebas pertinentes, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, lo que obliga al Juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional”. 2.4.

Sentencia T- 733 de 2017 La Corte Constitucional, el quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), dictó sentencia en el proceso de revisión de los fallos de amparo proferidos: (i) el quince (15) de julio de dos mil trece (2013) en única instancia por el Tribunal Superior de Montería, Sala Penal, mediante la que decidió no tutelar los derechos fundamentales del señor Javier Rubio Rodríguez (Expediente T- 4.126.294); y (ii) el dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el que confirmó el fallo de primera instancia emitido el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece ( 2013) por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó el amparo solicitado por los señores Israel Manuel Aguilar Solano y Luis Hernán Jacobo (Expediente T- 4.298.584).

Expediente T- 4.126.294 El ciudadano Javier Martín Rubio Rodríguez, actuando en calidad de agente oficioso, formuló acción de tutela contra la sociedad BHP Billiton, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge -CVS-, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y el Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas).

La solicitud de amparo formulada por el señor Rubio Rodríguez fue la siguiente:   “1. Ordenar tutelar los derechos fundamentales invocados[19] en la presente acción de tutela.   2. Ordenar en el término perentorio que se señale en la sentencia, que las accionadas cumplan con las medidas necesarias para garantizar la cesación de la vulneración de sus derechos fundamentales”.

Expediente T- 4.298.584 Los ciudadanos Israel Manuel Aguilar Solano (Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge) y Luis Hernán Jacobo (Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré) formularon acción de tutela, el 17 de julio de 2013, contra el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería y la empresa Cerro Matoso S.A. Las solicitudes presentadas por los referidos accionantes consisten en lo siguiente:   “1.

Se tutelen los derechos fundamentales de las comunidades étnicas del Resguardo Zenú del Alto San Jorge – Cabildo Indígena de Bocas de Uré, Cabildo Indígena Guacarí la Odisea, Cabildo Indígena La Libertad, Cabildo Indígena La Lucha, Cabildo Indígena de Centro América, Cabildo Indígena de Bello Horizonte, Cabildo Indígena de Mira Flor, Cabildo Indígena de Torno Rojo, Cabildo Indígena Puente de Uré y del Consejo de Comunidades Negras de Uré ubicadas en el Departamento de Córdoba, en los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré, a la participación a través de la consulta previa, tendiente a obtener el consentimiento previo, libre e informado, según sus costumbres y tradiciones; y por medio de este amparo se garantice la integridad cultural, social, económica y a la supervivencia, vulnerado con la firma del otrosí número cuatro (4) al contrato 051 de 1996, del 27 de diciembre de 2012, suscrito entre la Agencia Nacional de Minería y CERRO MATOSO S.A.    2.

De conformidad con el numeral primero, se le ordene al Ministerio del Interior iniciar los trámites respectivos para que realice la consulta previa – con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y con base en las reglas jurisprudenciales- expuestas por la Corte Constitucional- tendiente a obtener el consentimiento previo, libre e informado a todas las comunidades étnicas, que se encuentren dentro del área y/o aledañas del otrosí número cuatro (4) al contrato 051 de 1996, con la finalidad de buscar su consentimiento previo, libre e informado, ya que la explotación minera por parte de CERRO MATOSO S.A. causa un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.   3.Antes de realizarse la consulta previa correspondiente se debe ordenar al Ministerio del Interior, con acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación para que se realicen capacitaciones a las comunidades étnicas, explicando de manera detallada, concreta y con tiempo suficiente, todo lo relacionado con el tema de consulta previa tendiente a obtener el consentimiento previo, libre e informado y lo concerniente a las consecuencias que tiene la explotación minera en las comunidades étnicas, en los ámbitos como los de su identidad e integridad cultural, su salud, sus condiciones de vida, su educación, su trabajo, los impactos al medio ambiente y en general en todo lo relacionado a la posible afectación directa que ellas puedan padecer, por causa de la explotación minera a las comunidades.   4.Se le ordene a la empresa CERRO MATOSO S.A. suspender de manera inmediata su actividad minera hasta que no se realice el proceso de consulta previa –con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y con base en las reglas judiciales expuestas por la Corte Constitucional- tendiente a obtener el consentimiento previo, libre e informado.

Tal suspensión no debe aparejar la vulneración de los derechos de terceros.   5. Se le advierta a la autoridad ambiental competente que debe abstenerse de otorgar la licencia ambiental a la empresa CERRO MATOSO S.A., hasta que se realice el proceso de consulta previa –con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y con base en las reglas judiciales expuestas por la Corte Constitucional- con las comunidades étnicas.   6.

Solicitar el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso de consulta previa que se debe adelantar con las comunidades étnicas, con la finalidad de que realice seguimiento a los acuerdos que se establezcan y garantice su cumplimiento.   7. Solicitar que se investiguen los daños que han sufrido las comunidades indígenas y afrodescendientes como consecuencia de la explotación minera de níquel.   8.

Que se le ordene al Ministerio de Minas y Energía, a la Agencia Nacional Minera, a CERRO MATOSO S.A. y a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, renegociar el contrato de explotación de níquel, de tal forma que se incorporen las preocupaciones y necesidades más sentidas de las comunidades indígenas y se les brinde un sistema de incentivos económicos derivados de la explotación de níquel”.

En el proceso de revisión de los mencionados fallos, la Corte Constitucional resolvió los siguientes problemas jurídicos relacionados con los derechos fundamentales a la consulta previa, el medio ambiente sano y a la salud: a. ¿La obligatoriedad de la consulta previa se encuentra supeditada al inicio o creación de una nueva medida administrativa, o, por el contrario, también resulta imprescindible frente a medidas ya vigentes, pero cuya modificación redunda en una afectación directa a las comunidades étnicas? b. ¿Se requiere de un proceso administrativo de licenciamiento ambiental para que exista la obligación de realizar consulta previa a las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas por una medida? c. ¿Se vulnera el derecho fundamental a la consulta previa de una comunidad étnica, cuando se ha suscrito un otrosí que “sustituye integralmente” el contrato con base en el cual se han desarrollado actividades de exploración y explotación mineras en su área de injerencia? d. ¿La pervivencia de una licencia ambiental que rige los efectos de un proyecto de explotación minera a cielo abierto, bajo los lineamientos fijados con anterioridad al régimen constitucional actual, constituye una amenaza a los derechos fundamentales al medio ambiente sano y a la salud de las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas?  e. ¿La ausencia de una normatividad específica, clara y suficiente en el ordenamiento jurídico colombiano sobre los valores límite de concentración aplicables al hierro y al níquel, representa un incumplimiento de las obligaciones del Estado frente al medio ambiente y los derechos fundamentales involucrados? f. ¿El cumplimiento de valores límite de concentración constituye un elemento probatorio suficiente para acreditar la ausencia de nexo causal entre actividades de explotación minera y la causación de daños a la salud humana y al medio ambiente? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Corte se basó en las pruebas que obraban en el expediente que se relacionan a continuación: Necesidad de realizar una consulta previa en relación con el proyecto de expansión minera de Cerro Matoso S.A. en la “Esmeralda” • Certificación número 144 del 3 de febrero de 2014, suscrita por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior.

Contratos de exploración y explotación minera, así como sus respectivos otrosí   • Contrato de exploración y explotación No. 051, suscrito el 13 de noviembre de 1996 entre el Ministerio de Minas y Energía, Minerales de Colombia MINERALCO S.A. y CERRO MATOSO S.A. • Otrosí número 1 al contrato número 051.96M entre Minerales de Colombia S.A. –MINERALCO S.A.- y CERRO MATOSO S.A. • Otrosí número 2 al contrato número 051.96M entre Minerales de Colombia S.A. –MINERALCO S.A.- y CERRO MATOSO S.A. • Otrosí número 3 al contrato número 051.96M entre Minerales de Colombia S.A. –MINERALCO S.A.- y CERRO MATOSO S.A. • Otrosí número 4 al contrato número 051.96M entre Minerales de Colombia S.A. –MINERALCO S.A.- y CERRO MATOSO S.A. Licencia ambiental y sus respectivas reformas   • Licencia ambiental expedida el 30 de septiembre de 1981 por el Director Ejecutivo de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge -CVS-. • Resolución No. 1609 del 11 de agosto de 2006, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, “Por la cual se modifica la Resolución No. 0000224 del 30 de septiembre de 1981 otorgada por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS a la empresa CERRO MATOSO S.A.”.

En el artículo 1º de la Resolución se incluyó al proyecto existente de minería y beneficio del níquel, una nueva actividad denominada “Recuperación de Níquel de la Escoria – RNE- ubicado en jurisdicción del Municipio de Montelíbano, Departamento de Córdoba”. Plan de manejo ambiental • Plan de manejo ambiental unificado Cerro Matoso S.A., proyecto de explotación y beneficio de ferroníquel CMSA, expediente LAM 1459.

Permisos ambientales otorgados por la CVS y controles sobre contaminación   • Resolución No. 0.8681 del 6 de diciembre de 2004, expedida por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS., “Por la cual se otorga concesión de agua (sic) superficiales”. Mediante este acto administrativo se autorizó a Cerro Matoso S.A. a captar aguas superficiales de la siguiente forma: (i) de la quebrada Uré, un total de 180 litros por segundo para uso industrial y doméstico, para abastecer a 1500 habitantes; y (ii) del río San Jorge, un caudal de 25.2 litros por segundo para uso doméstico, para abastecer a 2500 habitantes. • Resolución No. 1-6277 del 20 de junio de 2012, expedida por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS. En el texto del acto administrativo se le otorgó a Cerro Matoso S.A. una concesión de aguas subterráneas por cinco (5) años “para aprovechar un caudal de ocho puntos, dos litros por segundo (8.2 l/s) y régimen de bombeo de quince horas por día (15 h/día).”  • Convenio de Reconversión a Tecnologías Limpias número 1, celebrado el 1 de julio de 2010, entre la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS y la Empresa CERRO MATOSO S.A. • Oficio No. 040- 193 del 22 de enero de 2013, dirigido por el Director General de la CVS al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Se trata de un informe dando cuenta de los permisos ambientales otorgados a favor de Cerro Matoso S.A., así como el seguimiento que se ha realizado sobre los mismos por parte de la CVS. • Resolución número 1-6847 del 7 de febrero de 2013, expedida por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS, “Por la cual se otorga un permiso de ocupación permanente de cauces”.

Mediante este acto administrativo se le otorgó un permiso a la empresa Cerro Matoso S.A. para que ejecutara una obra de control de erosión con la finalidad de controlar la amenaza erosiva del río San Jorge. • Resolución número 1- 9125 del 15 de julio de 2013, expedida por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS, “Por la cual se otorga una renovación de permiso de vertimiento”. • Resolución número 1- 6541 del 1 de octubre de 2012, expedida por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS, “Por la cual se prorroga un permiso de emisiones atmosféricas”.  • Informe rendido por la Secretaría General de la CVS el 18 de diciembre de 2014.

En el documento y CD se relacionan los conceptos técnicos elaborados por la CVS, relacionados con la empresa Cerro Matoso S.A., referidos a los siguientes temas: (i) emisiones atmosféricas; (ii) aguas superficiales; (iii) aguas subterráneas; (iv) forestal; (v) fauna; (vi) monitoreo de agua; (vii) monitoreo de aire atmosférico; (viii) residuos peligrosos; y (ix) vertimiento.

Informes realizados por la Contraloría General de la República   • Informe emitido por la Contraloría Delegada del Medio Ambiente, enero de 2013. A lo largo del informe se analizan temas tales como: (i) desarrollo cronológico de las concesiones mineras 866-63 y 1727-71; (ii) la Declaración de Efecto Ambiental de 1981; (iii) verificación documental y de campo de las acciones adelantadas por Cerro Matoso S.A, en cumplimiento de las autorizaciones ambientales;

(iv) complemento al estudio de impacto ambiental PMA del proyecto de recuperación de níquel de la escoria RNE de 2006; (v) seguimiento a los instrumentos administrativos de gestión ambiental por parte de la autoridad nacional de licencias ambientales; y (vi) conclusiones y resultados. • Función de advertencia 2012EE0085413, remitido por la Contraloría General de la República al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible; la Directora de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y al Ministro de Minas y Energía. A manera de conclusión, en el documento se afirmó lo siguiente: “se permite ADVERTIR al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales y al Ministerio de Minas y Energía sobre el riesgo que para los recursos y bienes públicos representa seguir adelantando actividades mineras por parte de CERRO MATOSO S.A. en ausencia de una licencia ambiental que ampare de forma integral las actividades de explotación que se desarrollan y se proyecten adelantar en el título minero 051-96M”. • Función de advertencia licencias ambientales 2012EE22137, remitido el 18 de abril de 2012 por la Contraloría General de la República al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Directora General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

En este documento se sostiene lo siguiente: “se permite ADVERTIR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales sobre la debilidad normativa e institucional en el proceso de licenciamiento ambiental en el país, puesto de presente por parte de este ente de control en varias oportunidades”. • Análisis técnico sobre el Otrosí número 4 al contrato número 051-96M suscrito ente la ANM y la empresa Cerro Matoso S.A. A manera de conclusión, se afirmó en el documento lo siguiente: “la CGR estima necesario que se efectúe una revisión a fondo al otrosí No. 4 al contrato No. 051-96M y se revoque y/o efectúen los ajustes correspondientes, por cuanto introduce modificaciones estructurales a un contrato de concesión minera en contravía de los fines esenciales del Estado, del principio de legalidad, de la seguridad jurídica y de la presunción de legalidad de los actos administrativos; en síntesis no se encuentra ajustado a la Constitución Política y a los principios que rigen el derecho y la función administrativa”. • Modelo de evaluación al sector minero a través de indicadores de progreso de la Comisión Andina de Juristas.

Aplicación de indicadores de progreso en derechos humanos para el goce efectivo de los derechos a la salud, educación, trabajo y participación, en la población del San Jorge Cordobés. En este documento se relacionan diversos y profundos problemas estructurales que aquejan la prestación del servicio de salud en la región del San Jorge Cordobés. • Respuesta de Cerro Matoso S.A. al informe ambiental elaborado por la Contraloría General de la República, 2014.

Frente al derecho fundamental a la consulta previa, la Corte afirmó que este “no precisa de la puesta en marcha de una nueva medida administrativa, sino que procede también, respecto a proyectos que ya han venido ejecutándose en el tiempo pero que han sufrido una modificación sustancial”. Además, resaltó el concepto sobre el tema de la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente que señaló: “En la zona de influencia del proyecto existen comunidades negras e indígenas que han participado en procesos de consulta previa por parte de la empresa Cerro Matoso S. A., pero de manera esporádica, dispersa e incompleta.

Hoy, con unas condiciones distintas que implican situaciones contractuales nuevas y de hecho procesos industriales diferentes, así como impactos sociales ambientales distintos a aquellos que se preveían anteriormente, ante la formalización del denominado otrosí N° 4 se hubiera requerido realizar un nuevo proceso de consulta previa por cuanto se trata de una decisión que afecta a dichas comunidades.

Esta situación está contemplada en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia por la Ley 21 de 1991”. Por su parte, la Corte analizó el Otrosí No. 4 al Contrato 051-96M para determinar si debió o no ser consultado previamente a las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas de manera directa. Luego de identificar los cambios que introdujo este instrumento, la Corte Constitucional concluyó que el Otrosí número 4 no es una simple prórroga o documento unificador debido a que prevé modificaciones jurídicas y económicas sustanciales respecto a las actividades mineras de Cerro Matoso.

Esta Corporación sostuvo que “no sólo se cambiaron múltiples cláusulas y aspectos puntuales del Contrato 051-96M, sino que también, se modificó el objeto mismo del negocio jurídico, al incluir seiscientas ochenta y seis (686) hectáreas al área neta contratada, producto de la incorporación de los terrenos que cubrían los contratos de concesión núms. 866 y 1727, y que justamente, abarcaban las únicas hectáreas en las cuales se realizaban actividades de explotación minera como tal”.

En consecuencia, consideró que el Otrosí No. 4 puede afectar de forma directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes que se encuentran en la zona de influencia de las actividades de Cerro Matoso S.A, y por lo tanto en el proceso de negociación de este instrumento se debió contar con la participación de estos pueblos mediante un proceso de consulta previa.

En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional ordenó al Ministerio del Interior y a Cerro Matoso a la realización del procedimiento de consulta previa como garantía del derecho fundamental que tienen las ocho comunidades étnicas involucradas a participar en las decisiones que las afectan. Para resolver los problemas jurídicos presentados en este caso respecto del derecho fundamental a la salud, la Sala Séptima de la Corte Constitucional, mediante auto del treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), le solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, “disponer de un equipo especializado que se trasladara a los territorios de las comunidades étnicas y practicara unos exámenes médicos, a efectos de determinar el origen de las enfermedades sufridas por aquéllas”.

En el dictamen pericial presentado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se indicaron los resultados del estudio realizado a mil ciento cuarenta y siete (1.147) personas que habitan en la zona de influencia directa del complejo minero de Cerro Matoso (municipios de Montelíbano, San José de Uré y Puerto Libertador del departamento de Córdoba), que fueron determinadas al azar del total del censo poblacional (3.463 personas), para así obtener una confianza del 95% en el peritazgo.

El estudio pericial, entre otras cosas, detalla los siguientes hallazgos: o En el 24,41% de los casos (280) se encontraron signos irritativos de la vía aérea superior y de la conjuntiva ocular, con mayor cantidad de población con estos síntomas en Puente Uré. o En el 41,32% de los casos (474) se encontraron manifestaciones dermatológicas, con mayor cantidad de síntomas a este nivel en la población de Pueblo Flecha.  o El 12,99% de los pacientes presentaron alteraciones imagenológicas (149 casos), con un total de 167 hallazgos radiológicos.

Los mayores porcentajes de hallazgos radiológicos corresponden a granulomas, engrosamiento de la cisura, cardiomegalia y tuberculosis, los cuales suman el 82% del total de hallazgos radiológicos en la población. o Se encontró un promedio de 10,53 mcg/lt de níquel en la sangre de las personas analizadas. o El promedio de níquel en orina fue de 27,36 mcg/lt con una mediana de 24,94, una moda de 22,08 (máx. 125,83; min. 0,00) y una desviación estándar de 15,89.

La población con mayores niveles promedio de níquel en orina es Bocas de Uré. Debido a los hallazgos del dictamen pericial presentado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la Corte Constitucional consideró que corroboró las denuncias de los accionantes y que en efecto existe una delicada situación de salud pública en la zona, que se caracteriza por graves enfermedades cutáneas, pulmonares, oculares, entre otras.

Sobre el estado del medio ambiente circundante de la zona del complejo minero, el dictamen pericial realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses da cuenta de la existencia de graves afectaciones a las fuentes de agua, los animales (caza y pesca) y los cultivos, lo cual pone en peligro la seguridad alimentaria de las comunidades afectadas.

Además, la Corte tuvo en cuenta lo siguiente: - En el año 2012, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge (CVS) encontró valores de hierro que sobrepasan notablemente lo establecido en la Guía de Calidad del Aire de la OMS y el Decreto 1594 de 1984. - La consultora K2 determinó que las especies de aves en la zona se habían reducido en un 47% durante los tres años precedentes al 2003, en su concepto, esto podría deberse a la pérdida de calidad ambiental del afluente. - El estudio de la consultora K2 destaca que se ha presentado un bajo nivel de organismos pertenecientes a las comunidades planctónicas, producto de la baja profundidad y el número de plantas existentes, lo cual “limita la cantidad de luz que penetra al cuerpo de agua y por ende dificulta el desarrollo de organismos que realizan fotosíntesis como micro algas, afectando así también los siguientes niveles tróficos”. - El Ministerio de Salud y la ANLA han confirmado la veracidad de las denuncias elevadas por las comunidades étnicas, relativas a la presencia recurrente de nubes con escoria que llegan a sus lugares de habitación. - En relación con varios ríos, quebradas y pozos aledaños al complejo minero, se observaron valores elevados de hierro y níquel, así como alteraciones del grado de turbidez y pH.

Se destaca que, en el punto de captación de la comunidad Pueblo Flecha se encontraron niveles de níquel que superan cinco veces los límites fijados por la Resolución 2115 de 2007 y la OMS; también, el incumplimiento de dichas regulaciones en nueve de los doce puntos de medición empleados por el Laboratorio de Calidad de Aguas de la CVS. - Respecto a la calidad del aire en la zona, se registraron valores constantes de material particulado que exceden las Resoluciones 601 de 2006, 909 de 2008 y 610 de 2010, y la Guía de Calidad del Aire de la OMS.

Se evidenciaron emisiones de níquel que resultan desproporcionadas en comparación al estándar de la Unión Europea. En virtud de lo expuesto, la alta Corte concluyó “que el medio ambiente se ha visto gravemente perjudicado debido a la dispersión de escoria, la presencia de sedimentos en varios cuerpos de agua, la reducción de especies animales y vegetales, la alteración del Caño Zaino, así como la contaminación del aire circundante y diferentes ríos, quebradas y pozos aledaños al complejo minero de CMSA”.

Posteriormente, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional analizó la licencia ambiental de CMSA, otorgada por el director ejecutivo de la CVS, mediante la Resolución No. 224 del treinta (30) de septiembre de mil novecientos ochenta y uno (1981), frente a los estándares ambientales fijados por la Constitución de 1991 y encontró múltiples deficiencias.

Además, tuvo en cuenta lo que sostuvo la Contraloría General de la República sobre el tema, en su función de advertencia 2012EE0085413: “En el supuesto de admitir que Cerro Matoso S.A. se encontraba operando amparada en la "licencia" concedida por la CVS a través de la Resolución 224 de 1981, como lo expresa la ANLA, esta "licencia" desapareció del ámbito jurídico, a partir del 1 de octubre de 2012, al incorporarse las áreas del Contrato 866 y 1727 a las del Contrato 051-96M (área en exploración), tal y como se dispone en el artículo 208 de la Ley 685 de 2001, de manera tal que las áreas inicialmente cobijadas por los dos contratos 866 y 1727, hoy día en explotación, no cuentan con licencia ambiental”.

Por lo anterior, la Corte Constitucional afirmó que “si bien es cierto que la licencia ambiental con la cual viene operando la empresa Cerro Matoso S.A, fue expedida de conformidad con la legislación vigente para el año 1981 y bajo los mandatos de la Constitución de 1886; y además, que ciertas disposiciones legales transitorias han permitido su extensión en el tiempo, también lo es que existen serias dudas sobre su vigencia actual, las cuales le permiten al juez de tutela, con miras a garantizar la seguridad jurídica y a prevenir ulteriores daños a los derechos fundamentales, ordenar a la empresa accionada la expedición de una nueva licencia ambiental”.

Asimismo, la alta Corte destacó las siguientes irregularidades en los diferentes instrumentos de control ambiental de CMSA: • “El Documento de Evaluación y Manejo Ambiental (DEMA) presentado en 1998 tiene como fundamento un Decreto declarado nulo por el Consejo de Estado; • Esta normativa exoneraba a las actividades mineras de obtener licencia ambiental y surtir el proceso que ello requería, incluyendo la obligación de consultar a las comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas;  • Si bien CMSA argumenta que la Sentencia aludida no se encontraba ejecutoriada, se corrobora que ya existía una decisión en similar sentido, proferida el día 26 de febrero de 1998; • La empresa accionada se amparó en la indeterminación de la licencia ambiental aprobada en 1982, para incrementar su producción mediante el Documento de Evaluación y Manejo Ambiental;  • Cerro Matoso S.A. y la ANLA tienen posiciones contradictorias respecto a la vigencia del DEMA, el primero sostiene que dicho instrumento continúa produciendo plenos efectos jurídicos, mientras que la Agencia niega tal afirmación. • Sólo hasta el año 2015 se presentó un Plan de Manejo Ambiental Unificado para toda la operación de CMSA, en contravía de los requerimientos hechos por la ANLA en los años 2008 y 2011;  • Se comprueba que el DEMA de 1998, pese a sus irregularidades, fue el principal instrumento de control de ambiental durante casi dos décadas de explotación minera.” Finalmente, la Corte Constitucional estudió la vigilancia y control ambiental ejercida sobre CMSA, actividades a cargo de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge (CVS), la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y el cumplimiento de las obligaciones por parte de Cerro Matoso.

Frente a esto, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación encontró que si bien se ha ejercido un control ambiental permanente sobre el complejo minero de CMSA, también han incurrido en diversos errores y omisiones graves como las siguientes: • A pesar de la inexistencia de Valores Límite de emisión de níquel, las autoridades ambientales han certificado su continúo cumplimiento. • Ausencia de estudios de calidad de aire por parte de la CVS debido a la falta de recursos. • El seguimiento ambiental del complejo minero ha sido objeto de fuertes críticas por parte de la Contraloría General de la República. • Incumplimientos de CMSA a obligaciones establecidas por las autoridades ambientales.

Por ejemplo, se evidenció que la empresa tiene permisos ambientales vencidos y múltiples incumplimientos y concentraciones excesivas de níquel, hierro y material particulado. De allí que para la Corporación resulte probada la afectación de las condiciones ambientales de las comunidades accionantes. Con base en esto, la Corte Constitucional concluyó que “CMSA no sólo ha incurrido en irregularidades e imprecisiones a lo largo de treinta y cinco años de exploración y explotación minera, también ha incumplido las obligaciones ambientales que le han sido impuestas.

Aunque la ANLA, una de las entidades encargadas de su control y seguimiento, ha identificado tales infracciones, no ha ejercido sus facultades correctivas y sancionatorias al respecto en perjuicio de la salud de las personas que habitan en su zona de influencia y de la preservación del medio ambiente circundante”. Asimismo, la Corte consideró que existe una relación de causalidad adecuada y altamente probable entre las actividades extractivas, desarrolladas por la empresa Cerromatoso S.A. hace más de tres (3) décadas y: (i) las diversas afecciones a la salud que padecen los integrantes de siete (7) comunidades indígenas (Torno Rojo, Bocas de Uré, Puerto Colombia, Unión Matoso en Puerto Flecha, Guacarí, en la Odisea;

Centro América y Puente Uré ) y del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, las cuales se encuentran ubicadas en inmediaciones de la mina; y (ii) las afectaciones al medio ambiente (agua, animales y plantas) y el peligro en el cual se encuentra su seguridad alimentaria, que padecen las referidas comunidades Con fundamento en las anteriores consideraciones, y como medidas de amparo a los derechos fundamentales a la consulta previa, al medio ambiente y a la salud de las comunidades étnicas accionantes, la Corte Constitucional impartió las siguientes órdenes: “PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de los términos para fallar, dispuesta por Auto del 13 de marzo de 2014.

SEGUNDO. - (Expediente No.: T-4.126.294) REVOCAR la sentencia proferida el 15 de julio de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro de la acción de tutela formulada por el ciudadano Javier Rubio Rodríguez contra BHP Billiton, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Corporación de los Valles del Sinú y San Jorge –CVS, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, y el Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS-.

En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo formulado por falta de legitimación por activa. TERCERO.- (Expediente No.: T-4.298.584) REVOCAR el fallo proferido el 16 de diciembre de 2013, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia emitida el 31 de julio de 2013 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela formulada por el Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge, Israel Manuel Aguilar Solano, y el Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, Luis Hernán Jacobo, contra el Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería y la empresa Cerro Matoso S.A. En su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la consulta previa, a la salud y al disfrute de un medio ambiente sano de las comunidades étnicas Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré. CUARTO.- ORDENAR a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que, con la participación de la empresa Cerro Matoso S.A., en coordinación con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y el Ministerio de Salud y Protección Social, en un plazo máximo de un (1) año, contado a partir de la notificación de la presente sentencia, realice una consulta previa con las comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí- La Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, en la cual se establezcan medidas de prevención, mitigación y compensación ambiental respecto a los perjuicios que pudiere ocasionar la continuación de las labores extractivas por parte de la empresa Cerro Matoso S.A. Para la realización del proceso consultivo se tendrán en cuenta los siguientes factores: (i) La suscripción del Otrosí No. 4 de 2012 al Contrato No. 051-96M;

(ii) La duración estimada de las actividades de exploración y explotación de Cerro Matoso S.A. en todo el complejo minero; y (iii) Los hallazgos contemplados en esta sentencia en materia de afectaciones al medio ambiente y a la salud. Entre las estrategias específicas de protección a adoptar se deberán incluir: (i) Medidas tendientes a la descontaminación del ecosistema (aire, suelo y cuerpos de agua);

(ii) Adopción de métodos técnicos que impidan el levantamiento y la dispersión de material particulado; (iii) Restauración de la cuenca hídrica del Caño Zaino; (iv) Restablecimiento de la capacidad productiva de los terrenos afectados; (v) Recuperación del paisaje; y, (vi) Aislamiento del complejo minero mediante barreras artificiales y/o naturales.

La implementación de estas medidas se realizará de acuerdo con un enfoque diferencial respecto al grado de cercanía que tiene cada comunidad con el área de explotación y el centro industrial de Cerro Matoso S.A. QUINTO.- ORDENAR a la empresa Cerro Matoso S.A. que, dentro de un plazo de tres (3) meses, contado desde la finalización del proceso consultivo, inicie los trámites necesarios para la expedición de una nueva licencia ambiental que: (i) Se fundamente en las obligaciones asumidas en la consulta previa;

(ii) Incluya instrumentos necesarios, suficientes y eficaces para corregir los impactos ambientales de sus operaciones hasta el tiempo estimado de su finalización; y (iii) Garantice la salud de las personas que habitan las poblaciones accionantes, así como la protección del medio ambiente conforme a los estándares constitucionales vigentes.

SEXTO. - ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social que, dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia, constituya una Brigada de Salud, que dentro de los seis (6) meses siguientes a su constitución: (i) Haga una valoración médica de las personas que se encuentren registradas en los censos del Ministerio del Interior como integrantes de las comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo así como del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré;

(ii) Construya el perfil epidemiológico de esas comunidades y de sus integrantes; (iii) Haga entrega de los resultados de la valoración médica y del referido perfil a esas personas; y, (iv) Presente un informe del cumplimiento de la orden, la actividad desarrollada por la Brigada de Salud y sus resultados, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SÉPTIMO. - ORDENAR a la empresa Cerro Matoso S.A. que brinde atención integral y permanente en salud a las personas que se encuentren registradas en los censos del Ministerio del Interior como integrantes de las comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo así como del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré; y padezcan alguna de las siguientes enfermedades: cáncer de pulmón, atelectasia plana, silicosis, linfangitis carcinomatosa, neumoconiosis reumatoide, nódulos calcificados en el pulmón, enfermedad pulmonar obstructiva crónica, dermatitis, bandas parenquimatosas, síndrome de Caplan, sarcoma pulmonar, fibromas, niveles elevados de níquel en sangre u orina, engrosamiento de la cisura pulmonar, mesotelioma, lesiones pruriginosas, pitiriasis u otras afecciones de salud que tengan relación con las operaciones extractivas de la empresa.

Las personas valoradas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tendrán derecho a solicitar sus resultados clínicos con el fin de acreditar su estado de salud. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, juez de primera instancia (Expediente T-4.298.584), será la autoridad judicial competente para verificar el cumplimiento de la presente providencia y determinar, en caso de duda, quiénes tienen derecho a una atención integral y permanente.

OCTAVO. - CONDENAR EN ABSTRACTO, en los términos del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, a la empresa Cerro Matoso S.A. al pago de los perjuicios causados a los integrantes de las comunidades Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Odisea, Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Colombia, Torno Rojo y el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré, de conformidad con los hechos probados en esta providencia. La liquidación respectiva se realizará ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante trámites incidentales que deberán ser resueltos en un término máximo de seis (6) meses.

Para ello, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitirá inmediatamente copias de toda la actuación surtida en el proceso. La reparación específica de cada peticionario se sustentará estrictamente en los hechos que acredite ante el Tribunal y tendrá como fundamento los siguientes criterios orientadores: I. En relación con las enfermedades mencionadas en el numeral anterior, se deberán resarcir: (i) Los gastos erogados respecto a tratamientos clínicos y adquisición de medicamentos;

(ii) La pérdida de capacidad laboral generada por la enfermedad; y (iii) La congoja interna, dolor o sufrimiento causado. II. Respecto a los daños al medio ambiente que tengan consecuencias patrimoniales individuales, se indemnizarán: (i) Los cultivos o cosechas que se hayan visto deteriorados como producto de la contaminación ambiental; y (ii) Las pérdidas económicas causadas por la disminución de productividad agrícola y/o pesquera.

NOVENO. - ORDENAR a la empresa Cerro Matoso S.A. que, dentro de los nueve (9) meses siguientes a la notificación de esta providencia, cree, financie y ponga en funcionamiento un Fondo Especial de Etnodesarrollo, bajo el estricto cumplimiento de los siguientes lineamientos: i) El Fondo tendrá una naturaleza privada y será administrado por la empresa Cerro Matoso S.A.; ii) Su objeto general será la reparación y compensación de las víctimas desde una perspectiva colectiva y étnica -etnoreparación-, en razón a los perjuicios causados durante décadas por la compañía minera; iii) Los recursos serán utilizados específicamente para atender las necesidades que aquejan a las comunidades accionantes y que comprometen su supervivencia física, cultural y espiritual; iv) Como producto de lo anterior, se implementarán proyectos de salud, ambientales, educativos y de actividades productivas (agricultura), así como, estrategias adicionales de reparación simbólica con las poblaciones afectadas; v) La duración del Fondo y su modo específico de financiación serán establecidos atendiendo la gravedad de las afectaciones causadas, los años de explotación minera hasta la fecha y la proyección en el tiempo de la misma, todo lo cual se llevará a cabo con la colaboración de la relatoría especial de seguimiento dispuesta en el resolutivo décimo cuarto de esta providencia. Para el efectivo cumplimiento de esta orden, la empresa Cerro Matoso S.A. presentará el proyecto de creación e implementación del Fondo a las comunidades accionantes y a la relatoría especial de seguimiento, de que trata la orden décimo cuarta, dentro del mes siguiente a la creación de esa relatoría, con el propósito de acordar su puesta en funcionamiento.

DÉCIMO. - ADVERTIR a Cerro Matoso S.A. que, el incumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia o de las obligaciones asumidas en el proceso consultivo, dará lugar a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de sus competencias previstas para obtener la eficacia del amparo constitucional aquí decretado, ordene la suspensión de sus actividades extractivas.

DÉCIMO PRIMERO. - ORDENAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, en el término de seis (6) meses contado a partir de la notificación de la providencia, (i) Regule de manera específica, clara y suficiente valores límite de concentración para el agua y el aire, respecto a las sustancias químicas de hierro y níquel; y (ii) Ajuste los instrumentos normativos a que haya lugar, de conformidad con los estándares de la Organización Mundial de la Salud.

DÉCIMO SEGUNDO. - ORDENAR a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge -CVS- que, de manera coordinada y con base en las consideraciones del presente fallo, adopten los ajustes administrativos necesarios para la realización de un control ambiental estricto y efectivo sobre las actividades extractivas de la empresa Cerro Matoso S.A. y el cumplimiento de las medidas de mitigación, prevención y compensación que se acuerden en el proceso consultivo.

DÉCIMO TERCERO. - ADVERTIR al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud, y a las Secretarías de Salud del Departamento de Córdoba y de los municipios de Montelíbano, Puerto Libertador y San José de Uré, sobre la existencia de una situación epidémica de tuberculosis en la zona aledaña al complejo minero de Cerro Matoso S.A., para que en ejercicio de sus competencias, adopten todas las medidas necesarias para la protección de la salud de sus pobladores, con aplicación de los criterios derivados de los amparos constitucionales aquí dispuestos.

DÉCIMO CUARTO. - ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República que, de conformidad con sus competencias legales y constitucionales, establezcan una relatoría especial integrada por funcionarios expertos en los diversos temas que abarca el presente asunto, cuyo propósito principal será coordinar, acompañar y supervisar el cumplimiento y ejecución de todas las órdenes proferidas en los numerales anteriores.

Dicho proceso será liderado y coordinado por la Procuraduría General de la Nación, quien rendirá informes y estará bajo la supervisión general del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (juez de primera instancia en el trámite de tutela) y de la Corte Constitucional, quien en todo caso, se reserva la competencia para verificar el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta providencia. Para este efecto, la Procuraduría General de la Nación convocará la relatoría especial y las comunidades accionantes, dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, con el objeto de establecer cronogramas, metas e indicadores de cumplimiento necesarios para la efectiva implementación del fallo.

Adicionalmente, la Procuraduría General de la Nación, en conjunto con la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República, deberá entregar un reporte anual de su gestión, con indicadores de cumplimiento de las órdenes proferidas, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Corte Constitucional”. 2.5. Auto 616 de 2018 La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante auto 616 de 2018, resolvió la solicitud de nulidad parcial de la sentencia T-733 de 2017, formulada por Cerro Matoso, refiriendo que se debían anular sus numerales resolutivos 7°, 8°, 9° y 10°.

La Corte solo estudió de fondo las causales de nulidad denominadas “cambio de jurisprudencia” en relación con el ordinal octavo y “falta de motivación de la providencia” en relación con los ordinales noveno y décimo de la parte resolutiva de la referida sentencia; y rechazó el cargo contra el ordinal séptimo de la parte resolutiva debido a que la empresa peticionaria no especificó qué asuntos de relevancia constitucional fueron omitidos por la Sala Séptima de Revisión, sino que se centró en cuestionar la valoración probatoria realizada en el fallo.

La empresa Cerro Matoso S.A. alegó que el punto resolutivo 8º de la Sentencia T-733 de 2017, que ordena la indemnización en abstracto de los perjuicios causados a las comunidades accionantes, “modificó el precedente constitucional”, en relación con las sentencias SU-256 de 1996 y SU-254 de 2013, fallos que estimó análogos. La empresa, también argumentó que “la orden de crear, financiar y poner en funcionamiento el Fondo Especial, impartida a Cerro Matoso, carece de toda fundamentación en la parte motiva de la providencia”, agregó que las consideraciones de la Corte no debieron ser generales sino enfocadas en el caso concreto.

Cerro Matoso S.A. sostuvo que la sentencia T-733 de 2017 incurrió en la causal carencia total de fundamentación porque no realizó un “despliegue mínimo de motivación” al realizar la advertencia de que el incumplimiento de la sociedad de las órdenes proferidas en el fallo podría dar lugar a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, juez de primera instancia, ordene la suspensión de sus actividades extractivas.

La Sala Plena de la alta corte, para establecer la procedencia de la causal de cambio de jurisprudencia, comparó los hechos y problemas jurídicos abordados en la Sentencia SU 254 de 2017 y la T-733 de 2017, y encontró que a pesar de su distinción fáctica, ambas sentencias estudiaron el contenido normativo del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, es decir, la procedencia de condenas en abstracto en sede de tutela a favor de sujetos de especial protección constitucional.

En la sentencia SU-254 de 2013, la Sala Plena de la Corte Constitucional sostuvo las reglas para la procedencia de condenas en abstracto, las cuales son: a) la tutela no tiene un carácter o una finalidad patrimonial o indemnizatoria, sino de protección de derechos fundamentales de los ciudadanos; b) su procedencia se encuentra condicionada a que se cumpla con el requisito de subsidiariedad, en cuanto no exista otro medio judicial para alcanzar la indemnización por los perjuicios causados[701]; c) debe existir una violación o amenaza evidente del derecho y una relación directa entre esta y el accionado; d) debe ser una medida necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho; e) debe asegurarse el derecho de defensa del accionado; f) la indemnización de tutela sólo cubre el daño emergente; y g) el juez de tutela debe precisar el daño o perjuicio, razón por la cual la indemnización es necesaria para garantizar el goce efectivo del derecho, el nexo causal entre el accionado y el daño causado, así como los criterios para que se efectúe la liquidación en la jurisdicción contenciosa administrativa o por el juez competente.

Estos requisitos fueron estudiados por la sentencia T-733 de 2017. Sin embargo, la Sala Plena de la Corte consideró que en su aplicación para la procedencia de las condenas en abstracto, estos fueron desconocidos por la sentencia T-733 de 2017, lo que implica un desconocimiento del precedente. Lo anterior, al observar lo siguiente: • La Sala Séptima de Revisión de la Corte modificó el precedente fijado respecto de la subsidiariedad en materia de las condenas en abstracto ya que la regla de subsidiariedad establecida en la sentencia SU-254 de 2013 exige únicamente la existencia de mecanismos judiciales que permitan reclamar la indemnización para desestimar la condena en abstracto en sede de tutela, mientras que la sentencia T-733 de 2017 condiciona dicho requisito a las condiciones de idoneidad y eficacia de protección de los derechos fundamentales. • Sobre la conducta clara e indiscutiblemente arbitraria, si bien existe una responsabilidad clara en la violación por parte de la empresa Cerro Matoso S.A., la Corte consideró que las condiciones de la vulneración demuestran, a su vez, una colaboración por parte de las instituciones Estatales, por lo tanto en el caso de la sentencia T-733 de 2017 no se encuentra demostrado conductas arbitrarias como consecuencia de actos de poder, como lo exige el precedente, sino, acciones que vulneran derechos fundamentales que, en buena medida, fueron aceptadas por las instituciones del Estado. • Sobre el requisito de comprobación del nexo de causalidad directo, la sentencia T-733 de 2017 desconoció la regla de precedente establecida por la sentencia SU-254 de 2013, dado que en esta sentencia la Corte Constitucional obliga a que el juez constitucional acredite o precise de manera directa la relación entre la conducta del accionado y la vulneración a los derechos fundamentales del accionante, mientras que en la sentencia T-733 de 2017, la Corte Constitucional evaluó el nexo de causalidad a través de parámetros altamente probables. • Con respecto al daño emergente como objeto de las condenas en abstracto, la sentencia T-733 de 2017 desconoció el precedente fijado en la sentencia SU-254 de 2013, en el cual estableció que el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 únicamente cobija el daño emergente.

Esto, en vista de que reconoció dentro de la indemnización los daños al medio ambiente que tengan consecuencias patrimoniales, el cual está adscrito al lucro cesante, pues hace referencia a lo dejado de percibir por una persona como consecuencia de los hechos probados en el proceso; y además, la Corte Constitucional ordenó a Cerro Matoso S.A. al pago de perjuicios extrapatrimoniales, tales como el daño moral. • Frente a la indemnización como garantía del goce efectivo de los derechos vulnerados, la sentencia T-733 de 2017, igualmente, desconoció el precedente establecido en la SU-254 de 2013 ya que para establecer el goce efectivo es necesario que la indemnización implique un mandato de reparación del derecho vulnerado.

Sin embargo, las indemnizaciones ordenadas en el ordinal octavo de la parte resolutiva de la sentencia T- 733 de 2017 hacen referencia al pago de un dinero, sin que este garantice, necesariamente, el goce efectivo del ambiente sano o mejore la calidad de salud de los accionantes. • La sentencia T-733 de 2017 desconoció el requisito de precisar el perjuicio puesto que en ella la Corte Constitucional únicamente se basó en la afectación generalizada que causa las actividades mineras sin especificar cuál fue el daño irrogado a la naturaleza.

En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió que anularía la orden octava de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017. Sin embargo, aclaró que su anulación no implica la negación de la responsabilidad de la empresa Cerro Matoso S.A. ni desconocía el derecho que tienen las comunidades afectadas que solicitaron el amparo para reclamar la indemnización de los perjuicios por los daños múltiples ocasionados, que aparecen procesalmente acreditados en el trámite de la acción de tutela.

Respecto del ordinal noveno, la Corte concluyó que en la sentencia T-733 de 2017 no se motivó la necesidad de la creación del Fondo Especial de Etnodesarrollo a partir de los criterios de etnoreparación y que tampoco se justificó porqué este tipo de medidas proceden y no otras. Además, la Corte afirmó que el razonamiento propuesto por la sentencia T- 733 de 2017, así como la orden en concreto, adolece de fallas evidentes, explicadas así: “(…) el ordinal noveno establece que los recursos serán utilizados para atender las necesidades que aquejan a las comunidades, sin establecer cuáles de esas necesidades derivan de la conducta de Cerro Matoso S. A. Asimismo, el grado de abstracción es tal, que no es posible determinar cuáles son las situaciones particulares que se deben atender.

En otras palabras, pareciese que el ordinal noveno propusiera un plan de acompañamiento y subsidio general para las comunidades, más no una reparación concreta. Esto implicaría un problema, en la medida que el juez de instancia, por un lado, no tendría certeza en si una necesidad tiene o no relación con el objeto de la tutela y, por otro lado, cuál es el criterio de satisfacción de dicha necesidad.

En cuanto a Cerro Matoso S. A., éste no sabría cuáles serían las destinaciones específicas del fondo, pues cada uno de los aspectos mencionados en el ordinal noveno tiene diferentes formas de materialización y diferentes grados de urgencia, que se definen no sólo por la afectación sufrida, sino por otros factores totalmente ajenos a ésta”.

“(…) el ordinal décimo no consagra una orden concreta de reparación de derechos fundamentales afectados, sino una sanción por un posible incumplimiento de órdenes abstractas. Por otra parte, al ser una medida de incumplimiento, la Corte Constitucional debió motivar que el régimen de cumplimiento de las sentencias no es suficiente y, por tanto, es necesario crear un tipo de medida concreta de sanción a la accionante en caso de no cumplir con lo establecido en la parte resolutiva del fallo o con lo acordado en el proceso de consulta que se desarrollará en virtud del cumplimiento de la providencia”.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió: “(…) SEGUNDO.- RECHAZAR la solicitud de nulidad formulada por la empresa CERRO MATOSO S.A. contra el ordinal séptimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, que le ordenó brindar atención integral y permanente en salud a las personas de las comunidades accionantes que se encuentran registradas en los censos del Ministerio del Interior, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- DECLARAR la nulidad formulada por la empresa CERRO MATOSO S.A. contra los ordinales octavo, noveno y décimo de la parte resolutiva de la sentencia T-733 de 2017, en los términos de la parte motiva de la presente providencia”. 2.6.

Caso concreto 2.6.1. Relaciones contractuales de Cerro Matoso S.A. El presente acápite tiene como propósito presentar una línea de tiempo que ilustre las relaciones contractuales que han tenido por objeto las actividades de exploración y explotación minera de Cerro Matoso S.A. [pic] [pic] 2.6.2. Pruebas obrantes en el expediente • Escritura No. 1250 de 1979, por medio de la que se constituyó la sociedad Cerro Matoso S.A.[20]. • Escritura No. 320 de 1980, por medio de la que Cerro Matoso otorga poder a Betchel para dirigir y administrar los servicios de ingeniería prestados por los consultores y los servicios de construcción.[21] • Respuesta a derecho de petición, enviada por la ANM a la actora Oriana Patricia Zumeque Pineda, Radicado No. 20143500195091.

La agencia le informa sobre los antecedentes de la actividad minera en el complejo minero Cerro Matoso[22]. • Consulta del folio de matrícula inmobiliaria No. 141-2612[23], que pertenece al predio rural “Matoso”. • Comunicado No. 36 del veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Este informó que la Corte Constitucional declaró la nulidad parcial de la Sentencia T-733 de 2017[24]. • Artículo del concejal de Bogotá Manuel Sarmiento, titulado “Cerro Matoso: una historia de fraudes contra el país”[25]. • Auto No. 1003 del quince (15) de enero de dos mil catorce (2014), proferido por la ANM, en el que requirió a la empresa Cerro Matoso S.A. para que allegara una información relacionada en el auto para realizar la liquidación de los contratos No. 866 de 1963 y 1727 de 1971[26]. • Respuesta de la Contraloría General de la República a derecho de petición con Radicado No. 2015ERO114997 del diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015).

La CGR informó sobre las actuaciones adelantadas por esta entidad en relación con CMSA[27]. • Auto del veinticinco de (25) de septiembre de dos mil doce (2012), proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. La Sala respondió a varias preguntas relacionadas con la legalidad de las cláusulas que en el año 1996 se pactaron en el Contrato de Exploración y Explotación Minera No. 051-96M, según las cuales a la fecha del vencimiento de los Contratos de Concesión No. 866 y 1727, las áreas de concesión de estos serían incorporadas al Contrato de Exploración y Explotación No. 051-96M.

Al respecto, la Sala afirmó lo siguiente: - El Contrato 051-96M no introdujo modificación alguna a los contratos 866 y 1727, y no era necesario hacerlo puesto que la ley expresó que las áreas de las concesiones entrarían a formar parte del aporte ipso facto. En cambio, si reguló en diversas cláusulas el régimen bajo el que se continuarían explotando las áreas de las concesiones cuando operara su incorporación automática. - Los Contratos de Concesión Nos. 866 y 1727 estuvieron vigentes hasta el primero (1) de octubre de dos mil doce (2012).

Su régimen jurídico aplicable es el de la Ley 685 de 2001, debido a la modificación integral de dichos contratos realizada el 22 de julio 2005. - La modificación integral efectuada a los Contratos de Concesión 866 y 1727 en el año 2005, mediante la que se buscó armonizar sus cláusulas con las nuevas reglas de la Ley 685 de 2001, no puede tener el alcance de alterar las obligaciones asumidas por las partes en el Contrato 051- 96M, ya que es otro contrato que las partes no han modificado y que de acuerdo con la ley conserva plena validez. - De conformidad con el artículo 51 del Decreto Ley 2655 de 1998, vigente cuando se firmó el Contrato 051-96M, en los contratos de exploración y explotación minera se podía pactar cláusulas que de forma anticipada previeran la incorporación automática de áreas correspondientes a contratos de concesión previamente suscritos por el Ministerio de Minas y Energía. - La desaparición de la figura jurídica del aporte minero en la ley 685 de 2001 no afecta la vigencia ni la validez del contrato 051-96M, en lo relativo al vencimiento del período de explotación de las concesiones 866 y 1727, ya que las áreas concesionadas en aquellos contratos entrarán a hacer parte del contrato de Aporte, conforme a lo pactado en la cláusula 28 del contrato 051-96M. • Respuesta del Ministerio de Minas y Energía sobre la solicitud de proferir un concepto jurídico de unificación de criterios respecto la nulidad de los contratos de concesión minera.

La jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Minas y Energía respondió que el criterio de este ministerio es que no es aplicable como causal de nulidad del contrato de concesión minera lo dispuesto en el artículo 899 del Código de Comercio que señala que será nulo absolutamente el negocio jurídico “1. Cuando contraria una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Lo anterior, debido a que la ley comercial regula a los comerciantes y a los asuntos o actos mercantiles. Agregó, que la autoridad minera delegada debe determinar si los supuestos de hecho presentados dentro de cada expediente minero encuadran dentro de alguna de las causales previstas para la nulidad o terminación del contrato de concesión minera e interponer la acción correspondiente[28]. • Publicación de Víctor Negrete Barrera, titulada “Lo que sucede con cerro matoso no es nuevo” en Centro de Estudios Sociales y Políticos de la Universidad del Sinú, Edición No. 00313, semana del 27 de julio al 2 de agosto de 2012[29]. • Respuesta por parte del Ministerio de Agricultura a petición presentada por Oriana Zumaque Pineda (demandante), con radicado: 20141110009171.

El jefe de la Oficina Jurídica respondió frente a la solicitud de copias y una certificación, que debía previamente allegar poder conferido a ella por la señora Carmen Monterroso Matoso, de quien alegó ser apoderada. • Publicación periódica titulada “Fallo histórico devuelve tierras a indígenas”. Sin autor ni fecha de publicación[30]. • Respuesta de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) a la solicitud de información de la señora Oriana Patricia Zumaque Pineda sobre las acciones sancionatorias a Cerro Matoso S.A., con radicado 2016001236 del 12 de enero de 2016- ECO0002200-2016.

La ANLA le respondió que no encontró sanciones tipo multa de carácter ambiental, así como tampoco trámites administrativos iniciados o en curso de carácter sancionatorio ambiental por las actividades derivadas del proyecto minero a cargo de la empresa Cerro Matoso S.A. En cuanto a la magnitud del impacto ambiental causado como consecuencia de la explotación y procesamiento del níquel en el municipio de Montelíbano del departamento de Córdoba, la entidad respondió que el análisis, identificación, valoración y cuantificación de impactos ambientales y las medidas de manejo correspondientes se encuentran en el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto minero, que es de consulta pública[31]. • Respuesta por parte de la coordinadora de gestión documental y archivos del Incoder al jefe de la oficina asesora jurídico, radicado No. 20141117582 del siete (7) de marzo de dos mil catorce (2014), en la que le remite copia de la Resolución No. 394 del 19 de agosto de 1958[32]. • Resolución No. 394 del 19 de agosto de 1958, a través de la que el Ministerio de Agricultura adjudicó el terreno baldío “Matoso”, ubicado en el municipio de Montelibano a Emilio Jaaman a título de ganadero[33]. • Respuesta del Archivo General de la Nación Colombiana a la solicitud de copia del expediente del extranjero Emilio Jaaman Sumemberg con radicado 2-2016-01830, presentada por Oriana Zumaque Pineda.

El Archivo General de la Nación le adjuntó copia completa del expediente solicitado y le explicó porqué antes no lo habían podido localizar[34]. • Respuesta de la Registraduría Nacional del Estado Civil a una petición de Oriana Patricia Zumaque Pineda, con radicado interno 109563. La Registraduría le indicó a la demandante que no encontró registro de cedulación a nombre del señor Jaaman Sumemberg y que esta entidad solo certifica las cédulas de ciudadanía[35]. • Registro de defunción Emilio Jaaman Sumemberg, que certifica que murió el 28 de marzo de 1984[36]. • Resolución No. 1906 del 16 de julio de 1979, mediante la que el Ministerio de Minas y Energía resolvió revocar la resolución No. 002570 del 14 de noviembre de 1978, proferida en el contrato No. 1727; y autorizó la exploración y explotación conjunta por parte de la Empresa Colombiana de Níquel Ltda y la Compañía de Níquel Colombiano S.A de las áreas objeto de los contratos números 866, 967, 972, 1725, 1726, 1727 y 1728[37]. • Resolución No. 002282 de 1979, por la que el Ministerio de Minas y Energía autorizó el traspaso de derechos y expectativas correspondientes a la Empresa Colombiana de Níquel Ltda. (Econíquel) y la Compañía de Níquel Colombiano S.A. (Conicol), en los Contratos números 866, 967, 972, 1725, 1726, 1727 y 1728, a favor de la firma Cerro Matoso S.A.[38] • Escritura Pública No. 257 de 1966, a través de la que Emilio Jamaan le transfirió el dominio del predio rural “Matoso” a la Compañía Chevron[39]. • Escritura Pública No. 03342 del 30 de junio de 1975, por medio de la que la Compañía Minera Chevron vendió a la Empresa Colombiana de Níquel Ltda y a la Compañía de Níquel Colombiano S.A., en la porción de una tercera parte (1/3) para la primera y dos terceras partes para la segunda el derecho de dominio que tiene sobre el terreno “Matoso”[40]. • Escritura Pública No. 07487 del 10 de diciembre de 1971.

Por la que la Compañía Minera Chevron le transfirió el dominio y posesión de cincuenta porciento (50%) del inmueble rural denominado “Matoso” a la sociedad Cerro Matoso[41]. • Escritura Pública No. 1430 del 31 de marzo de 1980, a través de la que Econiquel y Conicol transfirió a título de venta a CMSA todos sus derechos e intereses sobre los inmuebles “Matoso”, “La Esperanza”, “El Garabato No. 4192”, “El Garabato No. 4193”, “El Diamante”, “Los Cholos”, “Napoles”, “La Tertulia”, “El Porvenir”, “La Esperanza”, “La Victoria”, “Villa Flor”, “La Gloria”, “La Ocasión”, “La Unión”, “La Orquídea”, “Torno Roto”, “La Ilusión”, “La Pangola”, “El Socorro”, “El Cairo”[42]. • Escritura Pública No. 01810 del 17 de abril de 1980, mediante la que Cerro Matoso constituyó hipoteca sobre los siguientes bienes inmuebles: “Matoso”, “La Esperanza”, “El Garabato No. 4192”, “El Garabato No. 4193”, “El Diamante”, “Los Cholos”, “Napoles”, “La Tertulia”, “El Porvenir”, “La Esperanza”, “La Victoria”, “Villa Flor”, “La Gloria”, “La Ocasión”, “La Unión”, “La Orquídea”, “Torno Roto”, “La Ilusión”, “La Pangola”, “El Socorro”, “El Cairo”[43]. • Escritura Pública No. 2638 del 30 de mayo de 1980.

Aclaración de la Escritura Pública No. 1810[44]. • Escritura Pública No. 3030 del 28 de julio de 1989. Cerro Matoso aclaró y extendió la hipoteca constituida a través de la Escritura Pública No. 1810, en el sentido de que tal garantía ampara las obligaciones que se desprendían del Contrato de Reestructuración del 14 de febrero de 1989, celebrado entre Cerro Matoso, el Eximbank, los Bancos, y los Bancos Adicionales, así como el convenio con la Nación del 26 de julio de 1989[45]. • Escritura Pública No. 3644 del 26 de julio de 1982.

Cerro Matoso amplió la hipoteca constituida en la Escritura Pública No. 1810 a favor de los acreedores para cubrir también las obligaciones que se desprenden del Convenio de Préstamo Bancario y según la Modificación No. 1 del 16 de julio de 1982. El entonces presidente de la república y el ministro de hacienda, Julio César Turbay Ayala y Eduardo Wiesner Duran, respectivamente, manifestaron aceptar la referida ampliación[46]. • Comunicado de prensa 056 del 29 de agosto de 2011, que informó sobre los resultados de la revisión efectuada por Ingeominas sobre los ajustes a la liquidación que por concepto de regalías debe pagar Cerro Matoso S.A[47].

Este informó que la Contraloría General de la República realizó auditorias especiales a Ingeominas para evaluar los contratos de gran y mediana minería, entre los que estaba el Contrato No. 866 de 1963 de Cerro Matoso. La CGR detectó un hallazgo con implicación fiscal correspondiente a un presunto detrimento fiscal en cuantía de $23.473 millones de pesos por menor valor de las regalías liquidadas y recaudadas por Ingeominas por la explotación del níquel correspondiente al referido contrato.

También que a principios de 2011, Ingeominas adelantó un análisis riguroso de los hallazgos de la auditoría contable y su impacto en el cálculo de regalías hasta el 31 de julio de 2011 de la interpretación jurídica del Acuerdo suscrito el 5 de agosto de 1985 y la modificación integral del 22 de julio de 2005 de los contratos de concesión 866 y 1727 y como resultado del proceso de análisis, la autoridad minera profirió el auto No. SFOM.050 del 25 de agosto de 2011, en el que requirió a CMSA para que efectuara el pago de treinta y cinco mil trescientos diecisiete millones seiscientos treinta y tres mil ciento ochenta y nueve pesos ($35.317.633.189). • Informe de actuación especial de fiscalización de los Contratos de Concesión Minera 866 y 1727 de 1971, suscritos con Cerro Matoso de la CGR, emitido por la Contraloría delegada del medio ambiente en enero de 2013[48].

En el informe se plantearon los siguientes resultados: Existen mediciones de CMSA que evidencian la presencia de mercurio por encima de niveles permisibles. También se reportó concentraciones por fuera de la norma de plomo, cadmio y zinc en aguas debajo de la mina. Además, las alteraciones y transformaciones de los materiales que componen los escombros mineros y las escorias no han sido definidas con base en estudios geoquímicos rigurosos.

Resaltó que existen numerosos casos que ilustran incertidumbres con respecto a la contaminación química relacionada con la actividad minera y en particular no hay claridad sobre la presencia de mercurio y las aguas subterráneas. La autoridad ambiental encargada de evaluar y aprobar los estudios técnicos sobre la actividad minero industrial que adelanta Cerro Matoso en el municipio de Montelíbano admitió y acogió los estudios e informes elaborados por la empresa a pesar de presentar vacíos técnicos y científicos importantes, lo que impide que se realice el seguimiento, monitoreo y control adecuado que garantice la protección de los recursos naturales y del ambiente ni permiten anticipar y prever los posibles efectos ambientes de la actividad, aspectos que contravienen el objeto de la licencia ambiental como instrumento de gestión. Asimismo, se destacó que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no cumplió con su obligación de determinar las normas ambientales mínimas y las regulaciones de carácter general sobre el medio ambiente a las que deben sujetarse los centros urbanos y asentamientos humanos y las actividades mineras, industriales, de transporte y en general todo servicio o actividad que pueda generar directa o indirectamente daños ambientales.

Finalmente, concluyó que las áreas inicialmente cobijadas por los Contratos 866 y 1727 no tienen licencia ambiental desde el primero (1) de octubre de dos mil doce (2012); y que es necesario contar con estudios bases de calidades ambientales actuales a escala de detalle, con el fin de evaluar la viabilidad ambiental, ya que la información presentada a escala regional no permite conocer los impactos ambientales que se presentan. • Informe de Actuación Especial a Cerro Matoso S.A. Montelíbano Córdoba, Resolución orgánica 6680 de 2012, emitido el 30 de noviembre de 2012.

Inspección a la empresa minera relacionada con la liquidación de las regalías para el periodo comprendido entre los años 1985-2003[49]. La CGR conceptuó que las liquidaciones de regalías no son consistentes para los periodos mencionados toda vez que presentan errores de formulación, costos aplicados que no deberían ser considerados por no tener relación con la producción e inconsistencia en las unidades producidas en forma mensual.

Además, que quedó incertidumbre sobre las liquidaciones de las regalías correspondientes a los periodos de 1985 a 1997, ya que no fue posible validar su cálculo por disponibilidad de la información por parte de CMSA a la CGR. Con base en lo anterior, la CGR consideró que entre los años 1998 a 2003, el Estado pudo haber percibido mayores ingresos por concepto de regalías. • Informe de actuación especial de vigilancia y control fiscal a los costos de transporte interno y externo del níquel producido por Cerro Matoso S.A. en los Contratos de Concesión 866 y 1727 de 1971.

Abril de 2014[50]. La CGR evidenció que en la Agencia Nacional de Minería no reposaban los documentos para cumplir con la fiscalización de los costos de transporte interno y externo del Níquel producido por CMSA, sino que esta entidad se limitó a la revisión aritmética de la liquidación enviada por CMSA y no confrontó esa información con los documentos que sustentan dichos costos o con lo registrado en los libros de contabilidad oficial de la empresa.

En la revisión del componente de los costos de transporte interno del periodo octubre 2002 a septiembre de 2012 se evidenció que están relacionados directamente con el transporte del Ferroníquel y no con el transporte de Níquel específicamente, lo que causó una disminución importante en el valor de la regalía, ya que lo correcto es descontar el valor del ferro y cobrarse únicamente lo correspondiente al níquel.

El efecto inmediato es que el Estado dejó de recibir $1.159.8 millones de pesos para el periodo octubre de 2002 a septiembre de 2012. En cuanto al transporte externo, se evidenció que este es mayor al estimado efectuado por la CGR, puesto que el cálculo efectuado por CMSA es resultado de la aplicación de un mayor valor de los costos de transporte externo, que afectó las regalías a recibir por la Nación en una cuantía menor por la suma de $38,1 millones de pesos.

Al respecto, la CGR sostuvo que esa situación se causó por la falta de control de la autoridad minera en la revisión y fiscalización de las cantidades relacionadas en los costos aplicados presentados por CMSA en las liquidaciones trimestrales de las regalías. • Función de advertencia de la Contraloría General de la República No. 80110[51].

En este el ente de control planteó lo siguiente: - El Contrato 051-96M existen áreas que se encuentran reguladas por el Decreto 2655 de 1988 y otras que se rigen por la Ley 685 de 2001 (antiguas áreas de los contratos 866 y 1727), “lo que no se ajusta a la integralidad con la que se deben manejar las áreas que conforman un contrato de concesión minera y los instrumentos administrativos ambientales aplicables para este tipo de proyectos, en el entendido de que un proyecto solamente puede contar con una licencia ambiental”. - Dado que las áreas de los contratos 866 y 1727 se incorporaron al Contrato 051-96M, los dos primeros contratos se extinguieron y, en consecuencia, la licencia concedida por la Corporación Autónoma del Valle del Sinú en 1981 quedó sin efecto el 1 de octubre de 2012, cuando las referidas áreas se incorporaron al Contrato 051-96M.

De acuerdo con lo anterior, se afirmó que el desarrollo de las actividades de explotación minera en el área del Contrato 051-96M, incluyendo las áreas que correspondían a los Contratos 866 y 1727, requieren de la obtención de una licencia ambiental. - Como el Otrosi No. 4 sustituyó en su integridad al Contrato 051-96M y sus Otrosíes No. 1, 2 y 3, se prorrogó el término del Contrato que vencía en el 2029 por quince (15) años más y se variaron las condiciones establecidas desde 1996 relacionadas con la exploración y explotación del área concesionada, se requería de un nuevo proceso de consulta previa, al ser una decisión que afecta comunidades negras del municipio de San José de Uré y también se requiere cuando se inicie el trámite de obtención de la licencia ambiental de las áreas cobijadas por el Contrato 051-96M. - Las autoridades mineras nunca reportaron el pago por parte de la empresa Cerro Matoso S.A. por concepto de regalías del hierro explotado, pese a que el hierro es un componente significativo del producto exportado (el ferroníquel) y por lo tanto tiene que regirse por la legislación general de regalías de los recursos no renovables del subsuelo, es decir, que Cerro Matoso debería estar pagando regalías no solo por el níquel, sino también por el hierro contenido en el ferroníquel producido. - No hay evidencia de que CMSA haya cumplido con el mandato legal y lo establecido expresamente en el contrato perfeccionado el once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), en el sentido de constituir una póliza de garantía que ampare el cumplimiento de las obligaciones ambientales y que se mantenga vigente durante la vida de la concesión, de sus prorrogas y por tres (3) años más, como lo establece el contrato. - El Otrosí No. 4 le atribuyó a la autoridad minera una función proteccionista de los intereses de la empresa Cerro Matoso y estableció funciones que la ley no le ha adjudicado a la entidad. - El contrato de concesión tiene una vigencia de 30 años, por lo que no se entiende la razón por la que el Contrato 051-96M se extiende hasta el año 2029 y se establece una prórroga de 15 años más, es decir, hasta el 1 de agosto de 2044 y además se pactó un prorroga adicional de 20 años y una tercera sin que se establezca el término de esta última, desconociendo la normativa minera que regula este aspecto. 2.6.3.

Estudio de las solicitudes de medidas cautelares propuestas por la actora 2.6.3.1. Embargo sobre todos los bienes fiscales en poder de Cerro Matoso S.A. relacionados en la escritura pública No. 1810 de 1980. La actora expuso como razón de esta medida que los bienes relacionados en la referida escritura pública son de propiedad de la Nación, de conformidad con los artículos 102[52] y 332[53] de la Constitución Política de Colombia y los artículos 1741[54], 1521[55], 1523[56] y 1524[57] del Código Civil.

En el expediente no se encuentra prueba de esta afirmación. Al contrario, en la Resolución 394 de 1958 se evidencia que se cumplieron todos los requisitos y trámites previstos en la legislación vigente en aquella época sobre la adjudicación de bienes baldíos, esto es, Ley 97 de 1946 y el decreto reglamentario 547 de 1947. De igual manera, no se observa ilegalidad en la escritura pública 1430 de 1980, a través de la que Econíquel y Conicol transfirieron a Cerro Matoso, a título de venta, todos sus derechos sobre los inmuebles Matoso”, “La Esperanza”, “El Garabato No. 4192”, “El Garabato No. 4193”, “El Diamante”, “Los Cholos”, “Napoles”, “La Tertulia”, “El Porvenir”, “La Esperanza”, “La Victoria”, “Villa Flor”, “La Gloria”, “La Ocasión”, “La Unión”, “La Orquídea”, “Torno Roto”, “La Ilusión”, “La Pangola”, “El Socorro”, “El Cairo”, dado que en el expediente no se encuentra acreditado que los bienes transferidos no podían ser objeto de enajenación. De manera que, prima facie, se puede afirmar que el bien rural “Matoso” y los demás antes mencionados no pertenecen a la Nación y estos fueron transferidos de conformidad con la ley a la sociedad Cerro Matoso.

Por consiguiente, este Despacho no considera procedente el decreto de la medida de embargo solicitada por la demandante. 2.6.3.2. Suspensión de los contratos de concesión minera No. 866/63; 967; 972; 1726; 1727; 1228 y C51/96M. Sea lo primero advertir que la suspensión provisional de estos contratos ya había sido presentada y resuelta en la primera solicitud de medidas, y que, por tanto, de conformidad con el inciso final del artículo 233 del CPACA, no resulta procedente atender a ésta, toda vez que no se evidencian hechos sobrevinientes que permitan acometer de nuevo su estudio.

Con todo, viene pertinente aclarar que, de acuerdo a las pruebas que reposan en el expediente, legalmente el único contrato vigente es el Contrato de concesión 051-96M, al que incorporaron las áreas de los contratos extinguidos (No. 866 y 1727) a partir del 1 de octubre de 2012, modificado por el Otrosí No. 4 (ver apartado 2.6.1). Así las cosas, el único contrato que sería posible suspender sería el No. 051-96M, del que no reposa copia en el expediente, por lo que no hay forma de estudiar su legalidad.

Además, se evidencia que los motivos que expone la actora para solicitar la suspensión, esto es, la afectación grave al orden ecológico y al medio ambiente de la zona minera y sus alrededores, así como la explotación minera por parte de Cerro Matoso sin contar con una licencia ambiental, ya fueron estudiados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-733 de 2017 en la que se profirieron órdenes para remediar los perjuicios acreditados, que resultan obligantes para la sociedad Cerro Matoso al tener efectos inter partes y haber estado vinculada a aquel proceso.

La Corte Constitucional para proferir la Sentencia T- 733 de 2017 se basó en el Informe de actuación especial de fiscalización de los contratos de concesión minera 866 y 1727 de 1971, emitido por la Contraloría Delegada del medio ambiente en enero de 2013[58], documento que también se encuentra como prueba en este expediente, asimismo, se fundamentó en el Contrato 051- 96M y sus respectivos otrosí, varios informes de la Contraloría General de la República, un dictamen pericial presentado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizado sobre las personas que habitan en la zona de influencia directa del complejo minero de Cerro Matoso, diversos permisos ambientales otorgados por la CVS e informes sobre los controles de contaminación, entre otras pruebas, que permiten tener mayor conocimiento certero sobre las imputaciones que realiza la parte demandante en la solicitud bajo estudio, que las pruebas que obran en este expediente.

Además, este es un punto que tiene que ver con la fiscalización y control del proyecto por parte de las autoridades encargadas de ello, y no sobre la legalidad de los contratos celebrados entre la Nación y la empresa. Y, dado que la actora no allegó prueba alguna de que las órdenes impartidas por la Corte Constitucional no se hayan cumplido a la fecha, el Despacho estima que la suspensión del Contrato de Concesión 051-96M resulta improcedente. 2.6.3.3.

Suspensión de las Resoluciones Nos. 394/58, 01906/1979, 02282/1979. En cuanto a la Resolución No. 394 de 1958, el Despacho se atiene a lo ya expuesto al resolver la primera solicitud de medidas cautelares (2.6.3.1), esto es, que de la Resolución 394 de 1958 se extrae que en el trámite de adjudicación del entonces bien baldío “Matoso” a Emilio Jamaan se cumplieron todos los requisitos y trámites previstos en la legislación vigente en aquella época sobre el tema.

Además, que no hay prueba en el expediente que acredite lo contrario. Por otro lado, a través de la Resolución No. 01906 de 1979, el Ministerio de Minas y Energía autorizó la exploración y explotación conjunta a Econíquel y Conicol de las áreas objeto de los contratos 866, 967, 972, 1725, 1726, 1727 y 1728. Sin embargo, actualmente: i) el término de ejecución de aquellos contratos venció, ii) las áreas de los contratos de concesión No. 866 y 1727 se incorporaron al contrato No. 051-96M, suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía y Cerro Matoso S.A. y iii) Cerro Matoso le pertenece en un 99.93 al grupo South32 y el 0.07 al sector solidario.

De conformidad con lo anterior, lo dispuesto en la Resolución No. 1906 de 1979 en su momento se cumplió y ahora no está produciendo efectos jurídicos, lo que constituye un presupuesto básico para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, ya que su finalidad es suspender provisionalmente su efecto[59]. Además, se evidencia que la actora no indicó en forma precisa y concreta las disposiciones que considera manifiestamente infringidas por la referida resolución, como lo exige el artículo 229 del CPACA para que prospere la suspensión provisional de los actos administrativos.

En consecuencia, no es procedente decretar la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de la Resolución No. 01906 de 1979. Lo anteriormente expuesto es igualmente aplicable a la Resolución 2282 de 1979, por medio de la que el Ministerio de Minas y Energía autorizó el traspaso de derechos y expectativas correspondientes a la Empresa Colombiana de Níquel Ltda. (Econíquel) y la Compañía de Níquel Colombiano S.A. (Conicol), en los Contratos números 866, 967, 972, 1725, 1726, 1727 y 1728, a favor de la firma Cerro Matoso S.A., debido a que el mencionado Ministerio autorizó el traspaso de derechos y expectativas sobre contratos que actualmente no se encuentran vigentes, por lo tanto esta resolución tampoco está produciendo efectos jurídicos por lo que no procede su suspensión. 2.6.3.4.

Suspensión de las escrituras públicas No. 475 del 29/09/1959, 257 del 21/04/1966, 07487 del 10/12/1971, 03342 del 30/06/1975, 01430 del 31/03/1980, 01810 del 17/04/1980, 02638 del 30/05/1980, 03030 del 28/07/1989, 03644 del 26/07/1982. Como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Corporación y lo exigen los artículos 229 y 231 del CPACA, la suspensión provisional supone que el interesado proponga una violación de una norma superior, que podrá acreditarse con la confrontación con el acto acusado y con las pruebas aportadas.

No obstante, la parte demandante se limitó indicar una sola norma como vulnerada, esto es, el artículo 119 del Decreto 150 de 1976, que conforme a su argumentación, el Despacho entiende que fue transgredida únicamente por las Escrituras Públicas 1810 y 2638 de 1980, 3644 de 1982 y 3030 de 1989. Así las cosas, respecto de las escrituras públicas restantes, es decir, las número 475 del 29/09/1959, 257 del 21/04/1966, 07487 del 10/12/1971, 03342 del 30/06/1975, 01430 del 31/03/1980 la actora no realizó la sustentación necesaria para efectuar el análisis de legalidad de estas y la procedencia o no de su suspensión. Por lo tanto, se negará el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de las referidas escrituras públicas.

En cuanto a las Escrituras Públicas 1810 y 2638 de 1980, 3644 de 1982 y 3030 de 1989, se observa de la anotación No. 9 del folio de matrícula inmobiliaria No. 141-2612, perteneciente al predio “Matoso”, que las hipotecas constituidas en estos instrumentos fueron canceladas el 27 de septiembre de 1994, es decir, que los efectos jurídicos de estas ya han sido consumados.

En consecuencia, no procede su suspensión provisional. 2.6.3.5. Embargo y retoma del complejo minero de Cerro Matoso S.A., la demandante solicitó que se registre la medida cautelar en el folio de matrícula de cada predio fiscal que actualmente se encuentre a nombre de la referida sociedad demandada. 2.6.3.6. Embargo o congelación de los recursos financieros (dinero, divisas, títulos valores y otros), depositados en las cuentas bancarias de Cerro Matoso S.A. South – 32 en el país o en el extranjero.

La demandante solicitó estas medidas cautelares con el fin de que se garantizara al Estado colombiano “la reversión de sus derechos”. El Despacho considera que en esta temprana etapa del proceso y con base en las pruebas que hasta ahora obran el expediente no es posible afirmar que haya una apariencia de buen derecho, esto es, que haya una probabilidad razonable de que prospere las pretensiones de la demanda, criterio adicional que según la jurisprudencia, debe considerar el juez para decretar las medidas cautelares (apartado 2.2).

El juez además debe verificar si se cumple con el principio del periculum in mora o perjuicio de la mora, en virtud del que se debe acreditar el peligro que representa el no adoptar la medida solicitada para la efectividad de la sentencia. Este principio también se encuentra previsto en literal b, numeral 4 del artículo 131 del CPACA. Frente a este requisito, el Despacho considera que actualmente no existe riesgo de que no se pueda cumplir los efectos de la sentencia cuando sea proferida de no decretarse el embargo de los bienes y cuentas bancarias de Cerro Matoso S.A., ya que la vigencia del Contrato de Concesión 051-96M es hasta el 2044 y además en este se pactaron dos prórrogas adicionales, una de veinte (20) años y otra sin término establecido.

El numeral 4 del artículo 131 del CPACA dispone que para que proceda el decreto de una medida cautelar se debe cumplir uno de los dos supuestos que prevé esta norma, estos son: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable. b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios (estudiado anteriormente).

En cuanto al supuesto previsto en el literal a, se estima que la actora no alegó ni logró probar que de no otorgarse las medidas de embargo solicitadas se causaría un perjuicio irremediable; únicamente argumentó que estas medidas son necesarias para garantizar el resultado del proceso, con lo que el Despacho no coincide según lo expuesto previamente.

Así las cosas, debido a que en este caso no concurren los criterios de apariencia de buen derecho y perjuicio de la mora, como tampoco se cumple alguno de los requisitos adicionales dispuestos en el numeral 4 del artículo 131 del CPACA, se negará el decreto de las medidas cautelares de embargo solicitadas por la demandante. 2.6.3.7. Devolución de complejo minero al Estado colombiano. Ordenar a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) que inicie la actuación administrativa respectiva para devolver al Estado colombiano los bienes fiscales relacionados en la Escritura Pública 1810 de 1980.

Desde el punto de vista contractual, el Complejo Minero debe regresar a la Nación, teniendo en cuenta que en el contrato 051-96M, además de pactarse que al expirar las concesiones 866 y 1727 sus áreas ingresarían automáticamente al área del contrato 051, se acordó que "en tal evento operaría la reversión de todos los bienes afectos al proyecto ".

Ocurrida la reversión, el Estado entregará a Cerro Matoso S.A. dichos bienes a título de arrendamiento, y Cerro Matoso S.A. pagará un canon equivalente al 1.25% semestral sobre su ganancia neta. En atención a estas previsiones contractuales, viene claro que cualquier medida del tipo de la solicitada por el actor bajo este epígrafe requiere de la verificación de aspectos probatorios y jurídicos complejos, que no son propios de esta prematura etapa procesal, pues el tipo de ordenes que se pueden desprender de las pretensiones cautelares deprecadas deben ser objeto de resolución en el resultado de la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Ponente ----------------------- [1] Folios 1 a 15 C.MC. [2] Folios 283 a 285 C.MC [3] Folios 288 a 302 C.MC. [4] Folios 305 a 306 C. MC. [5] Folio 320 C.MC. [6] Folios 308 a 314 C.MC. [7] Folios 316 a 319 C. MC. [8] Numeral 4. [9] Numeral 1, primera parte. [10] Numeral 5. [11] Numerales 2 y 3, numeral 1, segunda parte. [12] Artículo 234 CPAPCA. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018), Radicado: 11001-03-26-000-2017-00160-00(60464). [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del doce (12) de julio de dos mil diecinueve (2019), radicado: Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00008-00 acumulado con 11001-03-24-000-2013-00263-00 Y 11001-03-26-000-2014-00077-00. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013), Radicado: 11001 0324 000 2012 00317 00. [16] Como ya se ha sostenido, estos principios del periculum in mora y el fumus boni iuris significan que “siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 27 de febrero de 2013, Expediente: 45316. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014). Radicado: 11001-03-26-000-2013-00115-00(48184). [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sección B, Auto del dieciocho (18) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Expediente: 110010325000201601031- 00. [19] Los derechos fundamentales al medio ambiente sano, a la salud, a la vida, a la salubridad pública y a la consulta previa. [20] Folios 16 a 31 c. pruebas. [21] Folios 32 a 42 c. pruebas. [22] Folios 43 a 46 c. pruebas. [23] Folios 47 a 51 c. pruebas. [24] Folios 55 a 56 c. pruebas. [25] Folios 57 a 65 c. pruebas. [26] Folios 64 a 65 c. pruebas. [27] Folios 66 a 73 c. pruebas. [28] Folios 100 a 107 c. pruebas. [29] Folios 108 a 113 c. pruebas. [30] Folio 118 c. pruebas. [31] Folios 116 a 117 c. pruebas. [32] Folio 118 c. pruebas. [33] Folios 119 a 126 c. pruebas. [34] Folios 127 a 138 c. pruebas. [35] Folios 52 y 139 c. pruebas. [36] Folio 140 y vuelto c. pruebas. [37] Folios 141 a 143 c. pruebas. [38] Folio 144 a 146 c. pruebas. [39] Folios 150 a 154 c. pruebas. [40] Folios 155 a 162 c. pruebas. [41] Folios 164 a 161 c. pruebas. [42] Folios 172 a 194 c. pruebas. [43] Folios 195 a 213 c. pruebas. [44] Folios 214 a 217 c. pruebas. [45] Folios 218 a 223 c. pruebas. [46] Folios 224 a 228 y 229 a 234 c. pruebas. [47] Folios 235 a 240 c. pruebas. [48] Folios 241 a 322 c. pruebas. [49] Folios 323 a 333 c. pruebas. [50] Folios 334 a 356 c. pruebas. [51] Folios 357 a 400 c. pruebas. [52] “ARTICULO 102.

El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”. [53] “ARTICULO 332. El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”. [54]

ARTICULO 1741. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. [55]“ARTICULO 1521. <ENAJENACIONES CON OBJETO ILICITO>.

Hay un objeto ilícito en la enajenación:  1o.) De las cosas que no están en el comercio.  2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.  3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”. [56] “ARTICULO 1523. OBJETO ILICITO POR CONTRATO PROHIBIDO.

Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”. [57] “ARTICULO 1524. <CAUSA DE LAS OBLIGACIONES>. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”. [58] Folios 241 a 322 c. pruebas. [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014).Radicado: 11001-03-26-000-2013-00115-00(48184).