25000-23-42-000-2017-00589-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en ello, preservando el principio de favorabilidad le fue concedida la pensión y le fue aplicado la Ley 797 de 2003. No obstante para efectos el IBL, la Sala concluye que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previstos en la Ley 797 de 2003, y el monto de su pensión corresponde al 77.61% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»(…) la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00589-01(0232-19) Actor: NUBIA ITSMENIA CELY CASTELBLANCO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación[1] – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[2] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018[3] dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Nubia Itsmenia Cely Castelblanco contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión de vejez.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Nubia Itsmenía Cely Castelblanco, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. GNR 202519 del 11 de julio de 2016[4], que negó la reliquidación de la pensión de jubilación; y No. VPB 41968 del 18 de noviembre de 2016[5] que desató el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada i) reliquidar su pensión en monto del 85% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, esto es, 1º de julio de 2014 al 30 de junio de 2015, incluyendo la totalidad de factores de salario; ii) que las sumas sean actualizadas de acuerdo con el IPC; iii) que se cancelen los intereses moratorios; iv) que se condene en costas; y v) que el fallo que así lo ordene sea cumplido en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A..

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante y observada en los documentos aportados, así: 3.1 Señala que nació el 22 de abril de 1957[6] y que prestó sus servicios en forma discontinua en el sector público por más de 20 años desde 1 de enero de 1981 hasta el 30 de junio de 2011, siendo su último empleador el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 3.2 Sostiene, que al estimar que cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de vejez, solicita el reconocimiento a COLPENSIONES y ésta le fue concedida a través de la Resolución No. GNR 25378 del 4 de febrero de 2015[7], modificada por la Resolución No. VPB 47529 del 5 de junio de 2015[8], en aplicación por favorabilidad de la Ley 797 de 2003, en monto del 77.61% del promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores al reconocimiento y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, adquiriendo el estatus el 22 de abril de 2012 y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimenta su demanda en los artículos 1º, 2º,13, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; y 1°, 2° y 3° de la Ley 1437 de 2011. 5.Como concepto de violación alega, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la norma anterior, a través de la liquidación de su prestación con el promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Es por ello, que para la liquidación de la pensión de la actora se le aplicó la Ley 797 de 2003, por favorabilidad y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, por cuanto le arrojaba mayor valor de la mesada pensional. Por último, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción; buena fe; genérica o innominada; e inexistencia del derecho reclamado.

La sentencia de primera instancia. 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. 8. Para decidir así fijó como problemas jurídicos, que le corresponde determinar, “si la señora Nubia Itsmenia Cely Castelblanco, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho: ¿a qué se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año?, o ¿a que se le reliquide su pensión de jubilación con el 85% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la liquidación de la totalidad de los factores salariales devengados durante dicho lapso?, o ¿a que se le reliquide su pensión de jubilación con el 85% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, con la inclusión de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994?”. 9.

Señaló que, acogiendo la interpretación fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, el ingreso base de liquidación es ajeno a la transición, y por tanto, solo se permite la aplicación del régimen anterior única y exclusivamente respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo.

Es decir, el ingreso base de liquidación es el señalado en la Ley 100 de 1993 y se calcula con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales cotizó al sistema el empleado. En consecuencia, determinó que no hay lugar a ordenar la liquidación de la prestación de la parte actora conforme lo dispone las Leyes 33 y 62 de 1985, así como tampoco en los términos del artículo 34 de la ley 100 de 1993, en atención a que las liquidaciones arrojan una tasa de remplazo inferior a la actualmente reconocida en aplicación de la Ley 797 de 2003. 10.

Por último, condenó en costas a la parte actora, en atención a los criterios previstos en los artículos 188 del C.P.A.C.A. y 365 del Código General del Proceso. Recurso de apelación. 11. La parte demandante, como único apelante interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada en su integridad la decisión de primera instancia. Apoyó sus argumentos en que el a quo no tuvo en cuenta en que siendo la actora beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le debe liquidar su prestación con la totalidad de los factores salariales del último año de servicio, es decir la pensión de jubilación se debe reliquidar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, por lo que no es de recibo aplicar el procedente de la Corte Constitucional.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 12. La parte demandante, presentó alegatos de cierre reiterando lo expuesto en el recurso de apelación. La parte demandada entidad demandada presentó sus alegatos y solicitó se confirme la decisión de instancia. El Ministerio Público no rindió concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jurídico. 13. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 14.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 15. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[9], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 16.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 17.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 18.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 19.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 20. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 21.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 22. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era improcedente la reliquidación, pues la accionante como beneficiaria del régimen de transición se le aplicó la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994, tal como le fue reconocido en vía gubernativa; razonamiento con el cual, la demandante en su condición apelante único formuló inconformidad, al considerar que su pensión debe ser reconocida con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 23.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, al analizar el caso concreto se establece que: - La actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con fundamento en ello, preservando el principio de favorabilidad le fue concedida la pensión y le fue aplicado la Ley 797 de 2003. 24. No obstante para efectos el IBL, la Sala concluye que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previstos en la Ley 797 de 2003, y el monto de su pensión corresponde al 77.61% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[10]. 25.

Resulta claro así, que la aplicación de la Ley 797 de 2003 supuso para la demandante mejores condiciones de liquidación de su pensión, pues le permitió incrementar la tasa de retorno por semanas adicionales a las mínimas y llegar al 77,61%, con los factores objeto de cotización descritos en el Decreto 1158 de 1994, que justo corresponden a la base de liquidación de la pensión de Ley 33 de 1985, pero con una tasa inferior, conforme la directriz jurisprudencial de la Sala Plena de la Corporación. 28.

Así las cosas, si bien la demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 29.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 31.

De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. Costas procesales. 32. La jurisprudencia de la Sala[14] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 33.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia del 6 de septiembre de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Itsmenia Cely Castelblanco contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo el NUMERAL SEGUNDO que se REVOCA.

Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] En adelante IBL. [2] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 14 de febrero de 2020, folio 143. [3] Ver folios 126 al 136. [4] Firmada por el gerente de reconocimiento de Colpensiones. [5] Signada por el vicepresidente de beneficios y prestaciones de Colpensiones. [6] Ver folio 82 CD Registro civil de nacimiento CC-23752514/GEN-ANX-CI- 2013_7884796-20140518021418 y cédula de ciudadanía CC-23752514/GEN-DDI-AF- 2013_7884796-20140518021418 [7] Ver folios 2 al 4. [8] Ver folios 5 al 8. [9] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [10] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [11] Ver folios 2 al 4. [12] Ver folios 5 al 8. [13] Ver folio 12 Certificación expedida el 17 de mayo de 2016 por el coordinador grupo de pagaduría del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. [14] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.