COMPETENCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre (…) habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones del Consejo de Estado expuestas en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03- 26-000-2008-00009-00, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / VINCULACIÓN AL PROCESO La acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

(…) En el caso que se examina, la parte demandante reprocha la actuación de las entidades demandadas por vincular al señor (…) a un proceso penal por el delito de peculado por aplicación oficial diferente y que cesó con la sentencia absolutoria del 14 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo.

(…) De modo que el término de caducidad para presentar la demanda de reparación directa corrió entre el 3 de abril de 2008 y el 3 de abril de 2010, por lo que al presentarse la demanda el 11 de septiembre de 2009, se impone concluir que la demanda se presentó de manera oportuna. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Al proceso concurrió el (…) como víctima directa del daño, calidad que se encuentra acreditada con las providencias proferidas dentro de la investigación penal adelantada en su contra por delito de peculado por aplicación oficial diferente (…) acudieron como demandantes la (…) en calidad de hermanos, quienes acreditaron su parentesco con la víctima directa del daño (…) estos a su vez, afirmaron que sufrieron perjuicios de orden moral por el proceso penal que se adelantó en contra del señor (…) motivo por el cual se considera que se encuentran legitimados en la causa por activa.

(…) acudió al proceso en calidad de compañera permanente del (…) para probar esa condición aportó al expediente la declaración extraproceso rendida ante Notaría por los señores (…) no obstante, esas pruebas no cumple (sic) las exigencias de los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se declarará su falta de legitimación en la causa por activa.

En este punto, se precisa que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto procesal que debe ser analizado de oficio por el juez de segunda instancia, sin que ello implique la vulneración del principio de la non reformatio in pejus, pues tal y como lo consagraba el artículo 164 del C.C.A. (…) En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones adelantadas por la Nación -Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación y se les acusa de ser las causantes de los daños cuya indemnización reclama la parte actora, motivo por el que considera la Sala que tienen legitimación para actuar dentro del presente asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 229 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 298 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 299 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL ERROR JUDICIAL / ERROR JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL ERROR JUDICIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ERROR JUDICIAL / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RAMA JUDICIAL [L]a Sala que a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial se les reprocha haber proferido decisiones sin el debido sustento probatorio, hecho este que constituye un error judicial, en los términos definidos por el artículo 66 de la Ley 270 de 1996 (…) Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que las providencias emitidas con previa omisión de la autoridad en el decreto de las pruebas adolecen de error judicial “de orden fáctico”.

Así, en pronunciamiento del 26 de marzo de 2014, (…) el análisis del daño antijurídico alegado en la demanda -y del hecho que se aduce como su causa- debe efectuarse desde el evento del error judicial, por corresponder lo enjuiciado con dicha categoría de fuente del perjuicio. Con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

(…) el análisis de la providencia enjuiciada y del error que se le atribuye solo se abre paso si el daño aparece demostrado, dado que la falla o del título de imputación en la determinación de la responsabilidad patrimonial del Estado depende de que previamente se encuentre determinado el carácter cierto y personal del perjuicio alegado por la parte demandante, vale decir, que no se trate de un daño eventual ni meramente hipotético y que haya sido padecido por la persona que lo alega en la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 66 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Enrique Gil Botero, Exp. 30300, Original de la cita: “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.

Sentencia de 4 de septiembre de 1997. Exp. 10285”. Se refirió en el mismo sentido la sentencia de fecha 27 de abril de 2006, consejero ponente: Alier Hernández Enríquez, Exp. 14837. En el mismo sentido consultar la Sentencia de 24 de mayo de 2018, Exp. 49050; Magistrada ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Sentencia de 21 de marzo de 2012, Exp. 23.478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

En igual sentido se puede consultar lo expuesto por esta Subsección en sentencia de 2 de septiembre de 2013, Exp. 26.589. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / BUEN FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PROCESO JUDICIAL / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL [S]e le exige a todo ciudadano, sin distingo alguno, la obligación de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”; en otras palabras, todo ciudadano tiene el compromiso de comparecer ante las citaciones o requerimientos que le hagan las autoridades judiciales, pues es precisamente a través de esa colaboración que los operadores judiciales pretenden obtener la verdad material de los hechos investigados y así lograr el fin constitucional de construir un orden jurídico justo, tal como lo prescribe el Preámbulo de la Constitución Política.

(…) encuentra la Sala que, si bien la exigencia de no salir del país sin previa autorización podría considerarse, en principio, una limitación a la libertad, pues una persona tiene la potestad de salir del país sin que medie tal autorización, no es menos cierto que la parte actora no probó que tal restricción en efecto se materializó. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017, Exp. 45228, consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, reiterada, entre otras, en sentencias del 17 de agosto de 2017, Exp. 51786 y de 23 de octubre de 2017, Exp. 53945.

Sentencia de 28 de septiembre de 2017, Exp. 40163. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de octubre de 2014, Exp 20001233100020050164001(40411), Consejero ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-31-000-2009-00177-01(52412) Actor: ÁLVARO SEGUNDO MARTÍNEZ BUELVAS Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / Responsabilidad del Estado por error jurisdiccional / Ausencia de daño por vinculación a una investigación penal que terminó con la cesación del procedimiento en favor del actor.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Sucre, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía General de la Nación abrió investigación en contra del señor Martínez Buelvas, por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, y le impuso una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, consistente en la restricción de no salir del país y en presentarse ante la autoridad que lo requiriera.

Concluida la investigación, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2007, condenó al señor Martínez Buelvas a 6 meses de prisión. Esa sentencia fue suspendida. En sentencia de segunda instancia del 14 de marzo de 2008, el Tribunal Superior de Sincelejo revocó la condena y, en su lugar, absolvió al procesado, por considerar que el hecho denunciado no existió. II.

A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Mediante demanda presentada el 11 de septiembre de 2009 (fls. 1 - 15 c. 1), los señores Álvaro Segundo Martínez Buelvas, Libia del Carmen Barreto Amaya, Blanca Rosa Buelvas Acosta, Alexander, Arturo Manuel y Eduardo Rafael Martínez Buelvas, por conducto de apoderado judicial (fl. 16 - 17 c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios de orden moral y material que, afirmaron, le fueron irrogados como consecuencia de la investigación penal que soportó el primero de los mencionados, quien, finalmente, resultó absuelto.

En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1. La Nación - Rama judicial y la Fiscalía General de la Nación, son administrativamente responsables de los perjuicios morales causados a los señores Álvaro Segundo Martínez Buelvas (víctima), Libia Del Carmen Barreto Amaya (compañera permanente), Blanca Rosa Buelvas Acosta (madre de la víctima), Alexander Martínez Buelvas, Arturo Manuel Martínez Buelvas, Eduardo Rafael Martínez Buelvas; por falla o falta de servicio de la administración que condujo a que el señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas, fuera sindicado y posteriormente capturado por el delito de rebelión (sic). 2.

Condenar en consecuencia, a la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, como reparación del daño ocasionado apagar a los actores, o a quien representen legalmente sus derechos, los perjuicios de orden moral objetivados y subjetivados, actuales y futuros los cuales estiman como mínimo en la suma de $713.893.806 pesos, o conforme resulte probado dentro del proceso.

Los perjuicios morales se estiman en 300 smlmv para la víctima, hijos, compañera permanente y padres y 120 smlmv para los hermanos, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. (…) Además, también se les reconocerá al núcleo familiar de las víctimas el Daño en Familia, equivalente a la suma de $50’000.000. En cuanto a los perjuicios materiales porque mi poderdante estuvo vinculado desde el 27 de agosto de 1998 (sic) hasta el 14 de marzo de 2008.

Dado que no existe certificación laboral para corroborar el salario que devengaba la víctima se tomará el salario mínimo legal mensual vigente al momento de la absolución de mi poderdante ($461.500) aumentado en un 25% por concepto de prestaciones para un total de $576.875. (…) que estimamos en la suma de $87’799.806. Como fundamentos fácticos de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas, quien fue alcalde del municipio de Chalán, Sucre, en el período 1995-1997, fue denunciado por el alcalde del período siguiente, porque advirtió que en los meses de junio de diciembre de 1997 se dejaron de pagar los aportes correspondientes al régimen subsidiado de salud.

La Fiscalía General de la Nación dio apertura a una investigación en contra del señor Martínez Buelvas por el delito de peculado por aplicación oficial diferente y le impuso una medida de aseguramiento no privativa de la libertad consistente en la restricción de no salir del país y de presentarse en las instalaciones de la Fiscalía cuando fuera requerido.

Concluida la investigación, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo mediante sentencia del 17 de septiembre de 2007, condenó al señor Martínez Buelvas a 6 meses de prisión, multa de 10 smlmv y la inhabilitación al ejercicio de funciones públicas, por encontrarlo responsable del delito de peculado por aplicación oficial diferente.

En sentencia de segunda instancia del 14 de marzo de 2008, el Tribunal Superior de Sincelejo revocó la condena y, en su lugar, absolvió al procesado porque consideró que el hecho investigado que dio sustento a la denuncia no existió. La parte actora sostuvo que se presentó una falla en el servicio porque el señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas estuvo vinculado a un proceso penal mediante el cual “se le limitó su derecho a la libertad con ocasión de errores jurisdiccionales reiterados en el sumario y causa con los cuales se le vinculó” y, en consecuencia, las entidades demandadas debían responder patrimonialmente por “los errores jurisdiccionales y la privación de la libertad sufridos por los demandantes” (fl. 6, c. 1), comoquiera que el proceso culminó con sentencia absolutoria. 2.

El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia de 11 de diciembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Sucre (fls. 88 – 90, c. 1), la cual se notificó en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público (fls. 96, c. 1). La Rama Judicial contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones (fls. 98 – 106, c. 1).

Como sustento de su defensa, afirmó que no estaba probada la falla del servicio, comoquiera que las actuaciones de la entidad a través del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo y el Tribunal Superior de Sucre se ajustaron a derecho, garantizando una doble instancia y un debido proceso al sindicado. Manifestó que no se podía comprometer su responsabilidad, toda vez que, desde la perspectiva de la relación causal, la fuente del daño alegado no provenía de la conducta del juez sino de la del fiscal, quién argumentó que existía mérito suficiente para investigar la responsabilidad penal del demandante.

Propuso las excepciones de (i) inexistencia de error jurisdiccional, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) culpa de un tercero y (iv) falta de relación causal entre los hechos de la demanda y la persona del demandado. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación contestó oportunamente la demanda y se opuso a sus pretensiones (fls. 110 – 118, c. c1).

Señaló que actuó de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos y, por tanto, la investigación penal era una carga que el sindicado estaba en el deber de soportar mientras se definía su responsabilidad penal, además, que existían serios indicios en su contra.

Formuló las excepciones de: i) culpa exclusiva de la víctima y, ii) el hecho de un tercero. Mediante providencia de 4 mayo de 2011 (fl. 156, c. 1), el Tribunal abrió el proceso a pruebas y en auto de 20 de octubre de 2011 (fl.168, c. 1), dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.

En esa oportunidad procesal, la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el libelo y solicitó la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas. La Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación solicitaron la denegatoria de las pretensiones, porque, en su criterio, no estaba probada la falla del servicio alegada, dado que sus actuaciones se ajustaron a la Constitución y la ley (fls. 170 – 201, c. 1). 3.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 24 de abril de 2014 (fls. 220 – 226, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda. Consideró que, a pesar de que en el libelo se argumentó que el señor Martínez Buelvas soportó una privación de la libertad, lo cierto era que la medida de aseguramiento que se le impuso no fue privativa de la libertad, sino la prohibición de salir del país, la cual no era fuente de daño antijurídico.

En ese sentido, señaló que examinaría la controversia en el marco del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y concluyó que el procesado estaba en el deber legal de soportar la investigación. Al respecto manifestó: El trámite impartido al proceso penal, investigación y etapa de juicio, seguido contra el señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas como autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente, se salvaguardó el debido proceso y derecho de defensa del procesado.

Pues, este siempre contó con un defensor, así como también hizo uso del recurso de apelación contra la providencia que calificó el mérito del sumario y la sentencia de primera instancia. Encuentra la sala que la etapa instructiva se ajustó a los postulados establecidos en el Código de Procedimiento Penal Vigente para la época de los hechos, esto es, el Decreto 2700 de 1991, en lo que concierne a la recepción de la indagatoria, la definición de la situación jurídica, el cierre de la investigación y la calificación del sumario.

Sólo se advierte un incumplimiento de términos procesales a la hora de resolver la situación jurídica, pues, el inciso segundo del artículo 387 señala que debe realizarse dentro de los 10 días siguientes contados a partir de la recepción de la indagatoria, término que no fue cumplido porque se realizó pasado 3 meses. No obstante, considera la Sala que con ello no se ocasionó una vulneración del debido funcionamiento de la Administración de Justicia, pues, como se dijo, el investigado, no estaba privado de la libertad.

Tampoco se acreditó que por causa del tiempo que se alargó la investigación se advino un daño antijurídico al encartado o a su grupo familiar. Finalmente, aseveró que la vinculación al proceso penal no constituía per se un daño antijurídico porque en principio todos los ciudadanos estaban en el deber de soportar el ejercicio punitivo del Estado; caso contrario era cuando se probaba el irregular funcionamiento de la administración de justicia, lo que no ocurrió. 4.

El recurso de apelación y su concesión De manera oportuna, la parte actora expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria. Discutió, en concreto, que el proceso penal en contra del señor Martínez Buelvas le ocasionó una grave afectación psicológica y económica a él y a su grupo familia, porque quedaron estigmatizados como delincuentes, lo que les ha impedido desarrollar una actividad normal en el ámbito social y laboral.

Señaló que la Fiscalía General de la Nación era responsable “de los perjuicios causados a Álvaro Martínez y a sus familiares, ya que con base a una denuncia ordenó medida preventiva sin verificar las alegaciones recaudadas dentro del proceso; solamente basándose en una denuncia y un informe contable suscrito por un agente del CTI que no se encuentra plenamente identificado como profesional del área contable, por lo tanto con la simple medida de detención preventiva en contra del señor Martínez Buelvas comete error judicial” (fl. 230, c. ppal).

En relación con la responsabilidad de la Rama Judicial expuso que esta entidad era responsable por dar “credibilidad a la denuncia formulada contra el señor Álvaro Martínez Buelvas, en donde (sic) con base en un informe contable lleno de falencias se le acusó” (fl. 231, c. ppal). Argumentó que en el proceso penal quedó demostrado que el hoy demandante no incurrió en el delito imputado, lo que indicaba que la denuncia nunca tuvo fundamentos serios para vincularlo.

El Tribunal concedió el recurso a través de auto de 15 de agosto de 2014 (fl. 238, c. ppal). 5. Trámite en segunda instancia Mediante auto de 31 de octubre de 2014, esta Corporación admitió el recurso de apelación (fl. 243, c. ppal). Posteriormente, mediante providencia de 26 de noviembre del mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 245, c. ppal).

En esta oportunidad, la Fiscalía solicitó que se confirmara la denegatoria de las pretensiones, toda vez que no existía prueba de que su desarrollo en el proceso penal configurara un daño antijurídico. Expuso que toda su actuación estuvo a justada a los parámetros establecidos en la ley y la Constitución (fls. 246 – 250, c. ppal). Por su parte, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicitó el reconocimiento de las pretensiones de la demanda (fls. 264 – 275, c. ppal).

La Rama Judicial y el Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el 24 de abril de 2014, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones del Consejo de Estado expuestas en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[1]. 2.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el caso que se examina, la parte demandante reprocha la actuación de las entidades demandadas por vincular al señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas a un proceso penal por el delito de peculado por aplicación oficial diferente y que cesó con la sentencia absolutoria del 14 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo.

En ese sentido, se aportó constancia de ejecutoria de dicho proveído, expedida por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, en la que se constata que cobró ejecutoria el 2 de abril de 2008 (fl. 30, c. 3). De modo que el término de caducidad para presentar la demanda de reparación directa corrió entre el 3 de abril de 2008 y el 3 de abril de 2010, por lo que al presentarse la demanda el 11 de septiembre de 2009, se impone concluir que la demanda se presentó de manera oportuna.

Debe precisarse, que de conformidad con el acta de agotamiento de requisito de procedibilidad expedida por la Procuraduría 44 Judicial I Administrativa de Sincelejo, los demandantes presentaron solicitud de conciliación prejudicial el 19 de junio de 2009, pero esta se declaró fallida el 12 de agosto de ese mismo año (fl. 79, c. 1). 3. La legitimación en la causa Al proceso concurrió el señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas, como víctima directa del daño, calidad que se encuentra acreditada con las providencias proferidas dentro de la investigación penal adelantada en su contra por delito de peculado por aplicación oficial diferente (cuaderno 3).

Adicionalmente, acudieron como demandantes la señora Blanca Rosa Buelvas Acosta en calidad de madre y los señores Alexander, Arturo Manuel y Eduardo Rafael Martínez Buelvas en calidad de hermanos, quienes acreditaron su parentesco con la víctima directa del daño (fls. 18 – 23. c. 1), estos a su vez, afirmaron que sufrieron perjuicios de orden moral por el proceso penal que se adelantó en contra del señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas, motivo por el cual se considera que se encuentran legitimados en la causa por activa.

Por otra parte, la señora Libia del Carmen Barreto Amaya acudió al proceso en calidad de compañera permanente del señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas y, para probar esa condición aportó al expediente la declaración extraproceso rendida ante Notaría por los señores Armando Beltrán y Marta Isabel Ruíz Guerra (fl. 24, c. 1); no obstante, esas pruebas no cumple las exigencias de los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil[2], razón por la cual se declarará su falta de legitimación en la causa por activa.

En este punto, se precisa que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto procesal que debe ser analizado de oficio por el juez de segunda instancia[3], sin que ello implique la vulneración del principio de la non reformatio in pejus, pues tal y como lo consagraba el artículo 164 del C.C.A. “(…) en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada” y, además, que “(…) el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones adelantadas por la Nación -Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación y se les acusa de ser las causantes de los daños cuya indemnización reclama la parte actora, motivo por el que considera la Sala que tienen legitimación para actuar dentro del presente asunto. 4.- Problema jurídico La Sala examinará si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para que la Nación -Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación- responda patrimonialmente por la vinculación al proceso penal que soportó el señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas por haber sido sindicado de la comisión del delito de peculado por aplicación oficial diferente.

Cabe destacar que aunque de la demanda pudiera interpretarse que la responsabilidad del Estado también se atribuye por la dilación del proceso, en el recurso de apelación, el demandante solo se refirió a que las entidades demandadas incurrieron en error judicial al proferir medida de aseguramiento y sentencia condenatoria en sede de primera instancia. 4.1.- Hechos probados De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se tiene acreditado lo siguiente: - El señor Manuel Antonio Fernández Díaz, quien ejerció como alcalde del municipio de Chalán, Sucre, en el periodo 1998-2000, presentó denuncia contra el señor Álvaro Martínez Buelvas, quien fue el alcalde del mismo municipio en el período 1995-1997, porque en el ejercicio de sus funciones dejó de pagar los dineros correspondientes al régimen subsidiado de salud de los meses de junio a diciembre de 1997.

Para probar su afirmación aportó un certificado del Tesorero Municipal (fls. 1- 2, c. 4). - El 25 de enero de 1999, la Fiscalía Quince Delegada -Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Sincelejo- abrió investigación en contra del señor Martínez Buelvas (fl. 13 – 14, c. 4). - El 25 de agosto de 1999, el señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas, rindió indagatoria (fls. 377 – 378, c. 5), de la cual se destaca lo siguiente: PREGUNTADO: Infiere el señor Fernández Díaz que usted en calidad de alcalde de Chalán, de manera irregular dejó de cancelar los dineros correspondientes al régimen subsidiado de salud de los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1997.

Qué criterios le merecen estos señalamientos: CONTESTÓ: Como es bien sabido por todo el departamento de Sucre, en el municipio de Chalán en el mes de marzo del 96 nos sorprendió a eso de las 7 de la noche el famoso burro bomba, que dejó 11 agentes de policía muertos y totalmente destruido el Palacio Municipal, la Registraduría Municipal, el centro de salud, la escuela Gabriela Mistral y las oficinas donde funcionaba la Umata y, por consiguiente, el puesto de Policía del municipio; pasado esto, escasamente un mes después, penetraron al municipio un número considerable de hombres fuertemente armados y asesinaron a unas 4 personas, incluyendo a un concejal, y no encontrándose en el municipio a unas 11 personas de las que sus puertas fueron forzadas, esto obligó o conllevó a un éxodo total del municipio.

Siendo esto grave tanto para todos aquellos que tuvieron que dejar sus propiedades para refugiarse en diferentes ciudades y municipios de nuestro país. La empresa Mutual Montes de María también retiró su personal, tales como: médicos odontólogos, bacteriólogos, sus ayudantes, ya que temían por sus vidas. De allí que llegamos a unos acuerdos en los cuales ellos comprendieron la necesidad de que para poder seguir prestando sus servicios teníamos que hacer regresar a todos aquellos que se habían marchado a lugares diferentes del municipio, se les explicaba que había que construir la escuela, ya que fue destruida, había que construir el centro de salud, ya que ellos no tenían dónde ni cómo prestar sus servicios ni a quién prestarlo, ya que Chalán había quedado solo, entendieron esto y esperaron a que la gente regresara para seguir prestando sus servicios; como si fuera poco, en el mes de agosto un famoso fenómeno del niño destruyó nuevamente lo que se habíamos construido.

En el mes de noviembre nos reunimos llegando a los acuerdos antes mencionados y con compromiso de que en la reserva presupuestal de 1997 quedaría la suma que el municipio les adeudaba, así lo hice, y así quedó desconociendo totalmente los motivos por los cuales el señor alcalde Manuel Fernández desconoció la reserva (…). PREGUNTADO: Censura además de que los dineros destinados al pago del régimen subsidiado de salud única y exclusivamente deben ser utilizados para ellos, así lo establece la Ley 60 de 1993, que su conducta al no pagar esos dineros a pesar de haberlos recibido en su totalidad y no haberlos reservados constituye una ilicitud.

Qué criterios le merecen estos señalamientos. CONTESTÓ: Soy respetuoso de la ley y sé que estos dineros son única y exclusivamente destinados para la salud, pero como dije anteriormente, yo no he cogido los dineros de la salud para cancelar otras deudas. - Mediante proveído del 21 de junio de 2000, la Fiscalía corrió traslado a los sujetos procesales del dictamen pericial contable practicado por el CTI en misión de trabajo dentro de la instrucción penal, del que se destacan los siguientes hallazgos: [C]on relación a la vigencia de 1997 se presenta igual situación puesto que la alcaldía de Chalán debió destinar a la administración del régimen subsidiado de salud la suma de $104’189.214,24 que corresponde al 100% de los cuales giró a la Mutual Montes de María por la administración del régimen subsidiado durante 1997 la suma de $56’786.140 que corresponde al 54,502% aproximadamente, faltando por destinar la suma de $47’403.074,24 que corresponde al 45,498% aproximadamente.

Desconociéndose qué rumbo tomaron los dineros restantes y que corresponden a la suma $108’236.028,24 incurriendo al parecer Álvaro Martínez Buelvas, alcalde municipal de Chalán (Sucre) en ese entonces, en el presunto delito de peculado por aplicación oficial diferente. (…) El municipio de Chalán dejó de destinar presupuestalmente la suma de $95’071.064,86 al rubro perteneciente al Régimen Subsidiado de Salud durante las vigencias de 1995, 1996 y 1997, según los libros de Ejecución Presupuestal de estas mismas vigencias, desconociéndose, como se dijo anteriormente, qué destinos tomaron estos recursos, de acuerdo a los ingresos corrientes de la Nación registrados en la cuenta corriente No. 592-06764-0 del Banco de Bogotá sucursal Sincelejo, denominada Libre Asignación durante las vigencias antes mencionadas (fl. 371, c. 5). - El 30 de junio de 2000, el señor Martínez Buelvas rindió ampliación de indagatoria, con el fin de controvertir el dictamen pericial, y manifestó: El informe contable presentado por el CTI es un informe que deja claro que le fueron sacados los porcentajes por el valor total de lo recibido, lo cual, no es lo correcto, el valor que debe ser destinado para el sector salud es el 25% de inversión, no del total de los ingresos recibidos, ya que de estos ingresos que se reciben, se escoge un porcentaje para funcionamiento, lo cual varía anualmente, según el Gobierno Nacional (fls. 398, c. 5). - El 11 de julio de 2000 rindió declaración el señor Iván Segundo Fernández Beltrán, quien fungió como tesorero de la alcaldía de Chalán entre enero de 1998 y diciembre del 2000 (fls. 404 – 406, c. 5): PREGUNTADO: Recuerda usted por qué usted (sic) por qué no fueron cancelados si de acuerdo con lo que se certifica, esos recursos llegaron.

CONTESTÓ: Yo para la época en que esos dineros llegaron no me desempeñaba como Tesorero, cuando ocupo el cargo el primero de enero de 1998, aparece la deuda de los meses de julio a diciembre de 1997, que no fueron cancelados por el señor Álvaro Martínez, aunque le llegaron los recursos de los ingresos corrientes de la Nación - El 11 de julio de 2000, rindió declaración el señor Jaime del Cristo Meza Rivera (fls. 407 – 409, c. 5), quien se desempeñó como Asesor Económico del municipio de Chalán en el período 1995-1997, que frente a la denuncia en contra del señor Martínez Buelvas, expuso lo siguiente: Yo creo que es una interpretación de tesorería en su poco saber de la ejecutoria presupuestal, ya que los dineros que llegan de Bogotá ICN (Ingresos Corrientes de la Nación), no vienen por sendas partes sino por monto global, que según las prioridades establecidas por el ordenador del gasto serán ejecutados.

En cuanto a mi opinión, ese certificado de tesorería no es ajustado a lo que realmente ocurre en cuanto a la autonomía que tiene el ordenador del gasto. - El 12 de octubre de 2000, el señor Martínez Buelvas continuó con la ampliación de su indagatoria (fls.419 – 420, c. 5) y reiteró su inconformidad con el dictamen pericial presentado por el CTI. - El 14 de noviembre de 2000, el señor Justo Jesús Paz Wilches, quien para esa fecha se desempeñaba como gerente de la Mutual Montes de María, declaró que a la fecha, el municipio de Chalán les adeudaba la suma de $886’660.574 (fls. 223 – 225, c. 5). - El 12 de enero de 2001, la Fiscalía Quince Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Sincelejo profirió medida de aseguramiento en contra del señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas, que consistió en el pago de caución prendaria de un salario mínimo legal mensual vigente, el compromiso de presentarse si era requerido por autoridad competente, y la prohibición de salir del país, sin previa autorización (fls. 429 – 234, c. 5).

Esa decisión se basó en las siguientes consideraciones: De los hechos investigados hasta este momento, se advierte que la conducta probablemente cometida por el indagado es la de peculado por aplicación oficial diferente, que regula el artículo 136 del Código Penal. (…) En el caso estudiado, encontramos que en tratándose del presupuesto de un municipio, lo correcto es consultar el acto correspondiente al Concejo, expedido con sujeción a normas anteriores, para saber cuáles son las permisiones y cuáles los límites del alcalde al momento de ordenar un gasto y, como coercitivo para este mandatario, el legislador produce el artículo 136 del Código Penal que señala la sanción para quien incumple con la adecuada ejecución de dicho presupuesto.

En ese pre-establecimiento de gastos municipales, encontramos que efectivamente el señor Álvaro Martínez Buelvas, el día 22 de marzo de 1995 dictó el Decreto 0039 de 1995 con el que adicionó el ‘Presupuesto Municipal de la vigencia de 1995’ en cuantía de $24’500.000 provenientes de los Ingresos corrientes no tributarios de la Nación, para alimentar el siguiente rubro: ‘para cofinanciar el programa de Empresas Solidarias de Salud’.

A partir de ese año y en cada una de las vigencias posteriores se hizo la correspondiente apropiación para brindar atención a la salud, por tanto, era y es de estricto y preclusivo su cumplimiento. Además, la reglamentación porcentual de su aplicabilidad la da la Ley 60 de 1993, por la cual se dictaron normas orgánicas sobre la distribución de recursos para distintos sectores sociales como lo es la educación, el agua potable, recreación (…), porcentuando las cantidades que corresponden a cada una de las actividades indicadas.

Así, el numeral 22 de la citada ley, dispone las reglas y destina de las transferencias el 25% para el sector salud y el parágrafo 3° del artículo 24, dispuso que el giro de esos recursos se hará por bimestres vencidos, dentro de los primeros 15 días del mes siguiente al bimestre y como máximo en las siguientes fechas: Bimestre I: enero – febrero el 15 de marzo;

Bimestre II: maro-abril 15 de mayo y así sucesivamente. En el presente caso y de acuerdo con el informe contable No. 529 de 9 de junio de 1999, que respondió a Misión de Trabajo No. 080 de febrero 1° del año anotado, se pudo establecer que los recursos por ingresos corrientes de la Nación fueron recibidos dentro de los períodos bimestrales arriba pronosticados y de la sumatoria de los tres cuadros (1, 2 y 3) de las vigencias de 1995, 1996 y 1997, se recibió un total de $1.321’562.999,10 de los cuales correspondían en el porcentaje del 15% (del 25% antes anotado) para el sector salud, la cantidad de $198’234.449,86 distribuidos así en las siguientes vigencias: 1995 - $28’716.085,62; 1996- $65’379.150 y para la vigencia de 1997 - $104’189214,24 cuyas transferencias fueron parciales y por ello, se comprobó que el Alcalde Álvaro Martínez Buelvas no transfirió en el año de 1995 ni un solo peso para el pago del Régimen Subsidiado de Salud; y en los dos años restantes de su administración, dejó un saldo pendiente de $108’236.028,24 muy a pesar de que sí recibió dentro de los términos de ley las transferencias a excepción del bimestre noviembre – diciembre de 1997, que por ley también debía ser girado el 15 de enero de 1998, así como el reaforo el 15 de abril del año anotado.

Luego, es un hecho probado contablemente que tales ingresos corrientes de la Nación sí llegaron a las arcas municipales. También lo es que el alcalde de ese entonces debió cumplir con lo normado porque eran dineros de inversión forzosa. (…) aseguró en presencia de su Defensor [el sindicado] que los recursos no fueron enviados oportunamente, es decir que no se hicieron dentro de los términos de ley, lo cual es falso y constituye indicio de responsabilidad en su contra, por cuanto de acuerdo con los cuadros comparativos de contiene el informe del CTI, las transferencias sí se hicieron bimestralmente, quedando para el mes de enero la del periodo noviembre – diciembre (…).

Lo segundo que justificó el señor Álvaro Martínez Buelvas fue que le tocó sortear dos graves situaciones de emergencias tales como la acción de un tornado, el macabro hecho de connotación nacional del burro bomba (…). Es cierto que no podemos desconocer nosotros que tales hechos son de verdad muy graves y que los conocimos todos los colombianos, como también en cierto que en momentos como esos resulta necesario atender de manera urgente y manifiesta ciertas situaciones para normalizar el decurso de las cosas.

La ley así lo ha entendido, pero, no es menos cierto que ante tales eventos, la ley prevé el cómo y cuándo se puede cambiar de destinación de manera justificada un recurso para aplicarlo a otro con el que se va a afrontar la emergencia o calamidad (…), el exalcalde nada ha dicho sobre la existencia de actos administrativos que así lo indiquen.

Los dineros llegaron oportunamente y que fue su administración la que no realizó las transferencias en su momento, que los dineros se destinaron para atender otras necesidades cuando disciplinaran o sustentaran tal cambio presupuestal, de donde creemos que se reúnen los requisitos del artículo 388 del C.P.P. para proferir medida de aseguramiento en su contra. - El 25 de enero de 2001, el señor Martínez Buelvas suscribió diligencia de compromiso en los términos del artículo 419 del C.P.P. (fl. 429, c. 5). - El 10 de mayo de 2001, la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra del señor Martínez Buelvas como autor de la conducta de peculado por destinación oficial diferente (fls. 465 – 471, c. 5). - Mediante Oficio del 12 de diciembre de 2001, la Dirección Seccional de Fiscalías remitió el expediente a los Juzgados Penales del Circuito para su conocimiento (fl. 484, c. 5). - En comunicación del 30 de enero de 2002, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, le informó a la Coordinación de Fiscalías de Sincelejo que se dictó una providencia que revocó la medida de aseguramiento consistente en la caución prendaria y se ordenó la devolución del dinero al señor Martínez Buelvas, (fl. 490, c. 5) - En audiencia del 21 de mayo de 2002, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal llevó a cabo audiencia preparatoria.

La Fiscalía solicitó que el expediente fuera remitido, por competencia, a los Juzgados Penales del Circuito de Sincelejo. El juzgado accedió a esa solicitud (fl. 493, c. 5). - El proceso le correspondió, por reparto, al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo y en auto de 4 de julio de 2002, decretó la nulidad de todo lo actuado “por violación a la división territorial”; además, dispuso la suspensión de términos para que el sindicado designara un nuevo defensor, comoquiera que obraba escrito de renuncia de quien lo representaba (fls. 3 – 5, c. 3). - El procesado no designó un nuevo apoderado, motivo por el cual el Juzgado, en auto de 10 de octubre de 2003, designó un defensor de oficio (fl. 6, c. 3). - El 12 de abril de 2004, se llevó a cabo audiencia preparatoria en la que ninguna de las partes solicitó la práctica de pruebas (fl. 10, c. 3). - El 6 de junio de 2007, se dio apertura a la audiencia pública, en la cual las partes presentaron sus alegatos de conclusión (fls. 47 – 64, c. 3). - El 17 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito profirió sentencia de primera instancia, en la cual condenó al señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas a 6 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas y multa de 10 smlmv, por encontrarlo autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente.

Adicionalmente, se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, motivo por el cual se le ordenó suscribir acta de diligencia compromisoria en los términos del artículo 65 del C.P. y prestar caución prendaria por el valor de 1 smlmv (fls. 42A – 60A, c. 3). Se destacan algunas consideraciones del proveído: Llegando al mentado experticio contable a entregarnos la conclusión de que los ingresos corrientes de la Nación sí llegaron a las arcas del municipio de Chalán, Sucre y de que el burgomaestre cuestionado en el primer año de gobierno o sea en 1995, no transfirió un solo caudal de esos aportes de inversión forzosa para el régimen subsidiado de salud y que en los años siguientes 96 y 97, hizo giros parciales que no equivalen a la totalidad que forzosamente tenía que girar para el régimen subsidiado de la salud, de acuerdo a los porcentajes originados ordenados por la ley 60 de 1993.

El inculpado aseguró en sus descargos, primero, que los recursos no fueron enviados oportunamente dando a significar que no se hicieron dentro del término establecido en la ley, lo que es totalmente desvirtuado por el peritazgo realizado por el funcionario del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía Seccional de Sincelejo, en donde afirmó que de acuerdo a los hallazgos hechos, en verdad las transferencias sí se hicieron en forma bimestral entre los años 95, 96 y 97, quedando solo pendiente para el mes de enero de 1998 la correspondiente al período de noviembre a diciembre de 1997, cumpliendo el Gobierno Central con las fechas y los desembolsos como la ley misma lo estipula.

En segundo lugar que se les presentaron dos situaciones de emergencia que alteraron las finanzas de su municipio, como fue el conocido ‘burro bomba’ y luego el acaecimiento del fenómeno del niño, contextos que lo obligaron a invertir muchos rubros del presupuesto municipal en la reconstrucción de las edificaciones devastadas, además, luego se presentaron unas masacres selectivas que obligaron la mayor parte de la población a desplazarse de la urbe por lo que llegó a un acuerdo con la entidad prestadora de servicio de salud subsidiado, Mutual Montes de María, para suspender el contrato o convenio al no existir personal para prestar el servicio, que una vez que regresara la población se seguiría con dicha prestación subsidiada de salud.

Si bien tales hechos anunciados por el municipio son de gran notoriedad pública y se puede decir aceptados como que realmente sucedieron en el mundo fenomenológico, la ley también ha previsto tales calamidades entregándoles herramientas a la Administración de un ente municipal para enfrentar tales infortunios, como serían las figuras de la declaratoria de urgencia manifiesta, los contra créditos y las modificaciones presupuestales con el fin de poder cambiar la destinación de manera justificada de un recurso para aplicarlo en otro rubro con el que se va a enfrentar tales emergencias; no obstante, dentro de la averiguación y en especial dentro de las diligencias de inspección que practicó la comisión de CTI no se recaudaron pruebas documentales de que el sindicado de marras haya utilizado estas herramientas legales para atender la realidad coyuntural ya mencionada, por lo que no puede ser fundamento tal argumentación para pregonar que este acto está amparado en una justificación legal y, por ende, le suprima su responsabilidad penal en la conducta punible investigada, porque por un lado, los caudales girados por el nivel Central del Gobierno llegaron oportunamente y, por otro, el procesado sí bien giró tales caudales al rubro correspondiente al régimen subsidiado no lo hizo en forma completa, significando que el saldo determinado por el informe técnico del CTI Seccional lo remitió a otros rubros de gastos, lo cual, no era posible sin previamente realizar los trámites de ley para cambiar la destinación de unos ítems del presupuesto cuando se justifica plenamente.

Se sanciona tal comportamiento penal en la desobediencia del funcionario a las normas presupuestales y se protege la voluntad popular en la aprobación del presupuesto. Recordemos bien, se trataba, como el mismo procesado lo corroboró, de dineros que tenían una destinación legal específica, los cuales no fueron adecuadamente manejados en su inversión por el alcalde de ese entonces y hoy procesado, obrando por fuera de esa ordenación legal dándole a tales caudales otra destinación diferente que no obstante no se precisó en la investigación a qué rubros fueron a parar estos dineros porque no es de la esencia del delito de peculado por aplicación oficial diferente probar en dónde se aplican ítems del presupuesto que se descamina de su objetivo primario, sino que se debe demostrar es el desvío del destino que le ha fijado la ley a una partida presupuestal de acuerdo a un programa que previamente ha distribuido los recursos públicos según una prioridad de necesidades concebidas inicialmente por el Ejecutivo Nacional y luego aprobadas por el cuerpo legislativo como lo era en el presente asunto las causales destinadas para el financiamiento del régimen subsidiado de salud.

(…) Suspensión condicional de la ejecución de la pena: De conformidad con el artículo 63 del Código Penal a ella debe accederse siempre que concurra el requisito objetivo que la pena impuesta no exceda de 3 años de prisión y el requisito subjetivo que los antecedentes personales sociales y familiares del sentenciado así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. - El 14 de marzo de 2008 el Tribunal Superior de Sincelejo, Sala Penal, profirió sentencia de segunda instancia y decidió revocar la condena impuesta al señor Martínez Buelvas al considerar que el hecho investigado no existió porque el informe contable del CTI presentó un error de cálculos matemáticos.

Así lo consideró: Según el mencionado informe, los ingresos corrientes de la Nación en la vigencia de 1995 fueron de $191’440.570, menos el 40% de libre destinación quedaba la suma de $114’864.342 de los cuales el 25% que se debía destinar al sector salud era de $28’716.085, suma que según dicho concepto no fue utilizada para financiar la administración del régimen subsidiado de salud.

Y es en esta consideración donde se presenta el equívoco del informe, pues según el artículo 214 de la Ley 100 de 1993, no es el porcentaje del 25% el que debe estimarse para la financiación del régimen subsidiado sino tan sólo el 15%. En consecuencia, son errados los datos del informe rendido por el CTI, que olvidó realizar estas operaciones antes de determinar la cantidad de la cual había que partir en cada año para establecer cuánto le correspondía al sector salud y por ende el porcentaje del régimen subsidiado.

(…) La empresa Mutual Montes de María aparece certificando que, para la vigencia de 1996, el municipio de Chalán le canceló por concepto del régimen subsidiado de salud, inicialmente $24’497.390 y, posteriormente, le pagó a la suma de $49’893.421por el periodo de julio de 1996 a marzo de 1997, no especificó qué valor exacto de este último total era el correspondiente al año 1996.

Esa inconsistencia entre lo que ilustra el informe contable y lo que asegura la empresa prestadora del servicio, dificultad que se determine con exactitud cuál fue el valor total real pagado por el municipio de Chalán a la Mutual Montes de María en el año 1996, más como la empresa acreedora asegura que por esa vigencia el municipio no le debe dinero, habría que concluir que por este período los recursos fueron legalmente invertidos. 4.2.- El daño En el caso que se examina, la parte demandante alegó que las entidades demandadas eran patrimonialmente responsables de la vinculación del señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas a un proceso penal por el delito de peculado por aplicación oficial diferente que se prolongó por el término de “9 años, 6 meses y 17 días” mediante el cual “se le limitó su derecho a la libertad con ocasión de errores jurisdiccionales reiterados en el sumario y causa” (fl. 6, c. 1).

Nótese que a lo largo del proceso, la parte actora hizo depender las pretensiones del hecho de que las entidades demandadas adelantaron un proceso penal en contra del señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas que culminó en sentencia absolutoria y no se logró desvirtuar su presunción de inocencia, con lo cual se vulneró su derecho a la libertad y le produjo a él y a su núcleo familiar, graves afectaciones psicológicas y económicas porque fueron señalados como delincuentes y eso les impidió desarrollar “una actividad normal en el ámbito social y laboral”.

En ese sentido, advierte la Sala que a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial se les reprocha haber proferido decisiones sin el debido sustento probatorio, hecho este que constituye un error judicial, en los términos definidos por el artículo 66 de la Ley 270 de 1996, que establece: “Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que las providencias emitidas con previa omisión de la autoridad en el decreto de las pruebas adolecen de error judicial “de orden fáctico”. Así, en pronunciamiento del 26 de marzo de 2014[4], se señaló: Una de las formas en las que se concreta el error jurisdiccional (sic) es a través de la realización de un error de hecho, que tiene lugar cuando determinada decisión carece de apoyo probatorio (…).

(…) la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutela, ha planteado una serie de eventos que permiten que se estructure el error en comento, estableciendo los siguientes defectos fácticos: omisión de decreto; omisión de consideración y valoración arbitraria (…); la negativa de un decreto de una prueba, o su práctica, imposibilita que determinado medio de conocimiento sea puesto a consideración en un caso en el que adquiere suma importancia. (…).

(…) el error se estructura a partir de la declaratoria de dar o no dar por probado un hecho, partiendo de una apreciación equivocada de la prueba, o haberla soslayado. (…). (…) existen una variedad de pronunciamientos (del Consejo de Estado) que lo contemplan como modalidad posible de error jurisdiccional. Una de las primeras sentencias que introdujo este reconocimiento fue la del 4 de septiembre de 1997, en aquella oportunidad se sostuvo que ‘El error judicial también incluye el error de hecho en el cual puede incurrir al (…) no promover la realización de las pruebas conducentes para determinar el hecho que daría lugar a la aplicación del derecho[5].

En línea con lo anterior, el análisis del daño antijurídico alegado en la demanda -y del hecho que se aduce como su causa- debe efectuarse desde el evento del error judicial, por corresponder lo enjuiciado con dicha categoría de fuente del perjuicio[6]. Con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

De modo que, el análisis de la providencia enjuiciada y del error que se le atribuye solo se abre paso si el daño aparece demostrado, dado que la falla o del título de imputación en la determinación de la responsabilidad patrimonial del Estado depende de que previamente se encuentre determinado el carácter cierto y personal del perjuicio alegado por la parte demandante, vale decir, que no se trate de un daño eventual ni meramente hipotético y que haya sido padecido por la persona que lo alega en la demanda.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que: [L]a sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso.

Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo[7]. Tal como se desprende de lo probado en el expediente, es un hecho cierto que el señor Martínez Buelvas estuvo vinculado a una investigación penal, sindicado del delito de peculado por destinación oficial diferente desde el 25 de agosto de 1999, fecha en la cual rindió diligencia de indagatoria y el 14 de marzo de 2008 cuando el Tribunal Superior de Sincelejo, Sala Penal, dictó sentencia absolutoria.

La Fiscalía dictó en su contra medida de aseguramiento consistente el pago de una caución prendaria, que posteriormente fue devuelta, y dispuso cumplir con las obligaciones de: “1. Presentarse cuando el funcionario competente lo solicite, 2. Observar buena conducta individual y, familiar y social, 3. Informar todo cambio de residencia, 54.

No salir del país sin previa autorización del funcionario” (fl. 429, c. 5). Adicionalmente, en la etapa del juicio, el señor Martínez Buelvas debió suscribir otra acta de diligencia de compromiso en razón de la suspensión de la pena que le fue impuesta en sentencia penal de primera instancia, lo que comportó una restricción para salir del país sin la autorización de la autoridad competente.

Esta Subsección ha considerado que “la suscripción de acta de compromiso, por sí misma, no configura una medida de aseguramiento, esto teniendo en cuenta que, en muchos casos, los deberes impuestos al procesado no son diferentes a los que cualquier persona, vinculada a un proceso penal, deba cumplir (presentarse si es requerido, informar el cambio de residencia, etc.)”[8].

En efecto, en relación con el compromiso consistente en presentarse el procesado al despacho judicial cuantas veces fuera requerido, se encuentra que corresponde a una carga que deriva de los deberes constitucionales consagrados en el numeral 7 del artículo 95 superior y que bajo ningún punto de vista puede calificarse como una ruptura de los deberes que pesan sobre cualquier ciudadano. En la preceptiva superior referida, se le exige a todo ciudadano, sin distingo alguno, la obligación de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”; en otras palabras, todo ciudadano tiene el compromiso de comparecer ante las citaciones o requerimientos que le hagan las autoridades judiciales, pues es precisamente a través de esa colaboración que los operadores judiciales pretenden obtener la verdad material de los hechos investigados y así lograr el fin constitucional de construir un orden jurídico justo, tal como lo prescribe el Preámbulo de la Constitución Política[9].

En igual sentido, encuentra la Sala que, si bien la exigencia de no salir del país sin previa autorización podría considerarse, en principio, una limitación a la libertad, pues una persona tiene la potestad de salir del país sin que medie tal autorización, no es menos cierto que la parte actora no probó que tal restricción en efecto se materializó, es decir, que el señor Martínez Buelvas tuviera planes para salir del país y que la autorización le fuera denegada.

En ese sentido, se considera que tales compromisos u obligaciones no pueden catalogarse como unas restricciones que afecten el derecho a la libertad de las personas vinculadas a la actuación penal y, en el evento de llegar a serlo, su ocurrencia, en todo caso, no fue demostrada por los aquí demandantes. Significa lo anterior que el daño alegado por los accionantes no se puede catalogar como antijurídico, en razón a que el señor Álvaro Segundo Martínez Buelvas no sufrió ninguna carga pública anormal por el proceso penal que se inició en su contra, al punto que este no padeció detrimento a su libertad personal o de su locomoción, o restricciones a las mismas, o limitación a su patrimonio o menoscabo de otra índole.

Al respecto, en un caso similar esta Subsección consideró: En el caso que se examina, los demandantes alegan un error judicial o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por la injusta judicialización padecida por el señor John Walter Arturo De Vries por parte de la Fiscalía, por un lapso de más de tres años. (…) En primer lugar, en cuanto a que la vinculación del actor a la investigación penal fue injusta, se tiene que el procedimiento adelantado por la Fiscalía 16 Seccional de Pasto tuvo su génesis en la denuncia presentada por la Secretaría del Departamento de Investigaciones de la Contraloría Departamental de Nariño, tal como se consignó en la Resolución del 10 de noviembre de 2004 y se señaló en la demanda.

De ahí que no se trató de una iniciativa caprichosa de ese despacho fiscal, sino en cumplimiento de la función constitucional que le asignó el artículo 250 superior, según el cual, en su texto vigente para la época de los hechos, al ente acusador le correspondía, “de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”.

(…) Corolario de lo anterior, considera la Sala que el daño alegado consistente en una “injusta judicialización” carece de asidero y no deviene en antijurídica, dado que la Fiscalía 16 Seccional de Pasto dio cumplimiento a su función constitucional al darle trámite a la denuncia penal, en la que aparecía involucrado el actor, por parte de una funcionaria de un organismo de control fiscal.

Tampoco se demuestra en qué consistió la lesión o menoscabo sufrido por el actor[[10]] al ser llamado a rendir indagatoria y quedar vinculado a una investigación penal, o cuáles fueron los efectos particulares y concretos que desbordaron los inconvenientes o molestias normales que acarrean, para cualquier ciudadano, el atender un requerimiento de una autoridad judicial.

Observa la Sala que no se probó en el plenario que, aunque el actor no fue privado de la libertad, hubiera tenido algún tipo de limitación, como una restricción de su locomoción, ser sujeto de una medida cautelar sobre sus bienes o de una caución prendaria, con ocasión de su vinculación a la investigación penal, eventos en los cuales sí se concreta un daño antijurídico, como ya lo ha señalado esta Sección. (…) Así las cosas, considera la Sala que la única carga pública que sufrió el señor John Walter Arturo De Vries fue haber sido sujeto de una investigación penal, sin detrimento a su libertad personal o de locomoción, sin restricciones a las mismas, sin limitación a su patrimonio o menoscabo de otra índole.

Como consecuencia, forzoso resulta concluir que ante la ausencia de un elemento medular de la responsabilidad administrativa, como es el daño, no habrá lugar a declaratoria alguna al respecto y será confirmada la providencia recurrida[11]. Aunado a lo anterior, se tiene que los demandantes no probaron las supuestas graves afectaciones psicológicas y económicas ni los señalamientos como delincuentes y el impedimento para el desarrollo de “una actividad normal en el ámbito social y laboral”.

Los testimonios practicados en sede de primera instancia solo dan cuenta que los demandantes sufrieron un grado de aflicción por causa del proceso penal, circunstancias que permitirían acreditar perjuicios de orden moral; sin embargo, para efectos de ser reparados, debían ser consecuencia del daño antijurídico, pero este, como ya se advirtió, no se encuentra probado.

Lo mismo ocurre con la supuesta afectación en el campo lo laboral, dado que no hay prueba de que la investigación penal le haya causado al señor Martínez Buelvas una imposibilidad de desarrollar su actividad económica, que según la indagatoria por él rendida, se desempeñaba como comerciante (fl. 378, c. 5). Así las cosas, no hay lugar a presumir ni a inferir la causación de perjuicio alguno a la víctima directa y a los familiares del procesado a partir de la sola existencia de la actuación penal[12].

En ese sentido, descartada la presencia de un daño antijurídico, ello releva, en sede de imputación, el estudio de los elementos de procedencia del error judicial en los términos de la Ley 270 de 1996. Como consecuencia de lo anterior, no habrá lugar a declaratoria alguna al respecto y la Sala confirmará la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda. 5.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia proferida el 24 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Sucre, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Libia del Carmen Barreto Amaya.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Sucre, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [2] Esta Sección, en anteriores oportunidades, ha sostenido que para que una declaración extraproceso pueda ser valorada “… se debe surtir el trámite previsto para la ratificación en los términos de los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil y cuando no se surte este trámite dentro del proceso en el que se intenta hacer valer, no pueden ni siquiera tenerse las declaraciones extrajuicio como indicio, en la medida que no se garantizaría el principio de contradicción y de defensa de la parte contraria.

En todo caso, las mismas solo pueden ser tenidas en cuenta como prueba sumaria, a la luz del artículo 299 del C.P.C, en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, durante el debate procesal” (Sentencia del 5 de marzo de 2015, exp. 2004 -03617). [3] Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 09 de febrero de 2012, radicación número: 50001-23-31- 000-1997-06093-01(21060). [4] Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, exp. 30300. [5] Original de la cita: “Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 4 de septiembre de 1997. Exp. 10285”. Se refirió en el mismo sentido la sentencia de fecha 27 de abril de 2006, C.P. Alier Hernández Enríquez, exp. 14837. [6] En el mismo sentido consultar la Sentencia de 24 de mayo de 2018, Exp. 49050; M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [7] Sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 23.478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

En igual sentido se puede consultar lo expuesto por esta Subsección en sentencia de 2 de septiembre de 2013, exp. 26.589. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017, exp. 45228, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada, entre otras, en sentencias del 17 de agosto de 2017, exp. 51786 y de 23 de octubre de 2017, exp. 53945. [9] Sentencia de 28 de septiembre de 2017, exp. 40163. [10] [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de octubre de 2014, exp.e 20001233100020050164001(40411), CP: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero: “para que un daño sea indemnizable, es indispensable verificar ex ante la configuración de los elementos que lo estructuran, es decir, que sea cierto, actual, real, determinado o determinable y protegido jurídicamente.

En síntesis, estos elementos parten de la premisa según la cual, la antijuridicidad del daño no se concreta solo con la verificación de la lesión de un derecho o de un interés legítimo, sino con los efectos derivados de la lesión que inciden en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial, los cuales son injustamente padecidos por la víctima”]. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 39321, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [12] En ese sentido esta Subsección se ha pronunciado, entre otras, en sentencias del 1º de febrero de 2018, exp. 50.554 y del 1º de marzo de 2018, exp. 42.938.