INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –Determinación Es importante precisar que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, el ibl de las pensiones gobernadas por el régimen especial de la Contraloría General de la República, contenido en el Decreto 929 de 1976, en atención al régimen de transición, es el previsto en el inciso 3.° del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Sin embargo, los beneficiarios de estas prestaciones se pensionarán con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en el referido Decreto 929 del 1976, siempre que cumplan con los requisitos para la aplicación de dicha normativa.En segundo lugar, en relación con los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones reconocidas de acuerdo con el Decreto 929 de 1976, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la citada sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, sostuvo que serían los señalados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994.
En tercer lugar, las mencionadas reglas unificadas son aplicables a las controversias que, para el momento en que se profirió la sentencia del 11 de junio de 2020, estuvieran en curso en juzgados y tribunales administrativos, y en el Consejo de Estado; tal es el caso del asunto sub examine.En cuarto lugar, comoquiera que la demandante pretende la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución 04827 del 15 de diciembre de 2011, expedida por el extinto iss, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, la Sala concluye que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.
Lo anterior, toda vez que lo que persigue la accionante no se acompasa con la tesis de unificación definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la plurimencionada sentencia del 11 de junio de 2020.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,rad 05001-23-33-00-2012-00572-011882- 14CE-SUJ-SII-020-20,C.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01909-01(5599-18) Actor: ALBA NELLY ORTIZ GARZÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca), la señora Alba Nelly Ortiz Garzón formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones gnr 395238 del 7 de diciembre de 2015[1] y vpb 7854 del 16 de febrero de 2016,[2] expedidas por Colpensiones, por medio de las cuales se denegó la reliquidación de una pensión de vejez y se resolvió un recurso de apelación, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que tiene derecho a que su pensión se reconozca de acuerdo con los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último semestre de servicios; ii) ordenar la reliquidación de su pensión con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios, la bonificación especial, las horas extras, los feriados y vacancias, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad, factores que deberán ser divididos en sextas partes; iii) pagar las diferencias que existen entre la mesada que se ha venido cancelando y la suma que se calcule de conformidad con la sentencia, y realizar el correspondiente ajuste de valor; y iv) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Alba Nelly Ortiz Garzón laboró al servicio del Estado por más de 20 años, de los cuales 10 lo fueron en la Contraloría General de la República. ii) La señora Ortiz Garzón se retiró del servicio a partir del 1.° de diciembre de 2014 y es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iii) Por medio de la Resolución 048270 del 15 de diciembre de 2011, a la demandante le fue reconocida una pensión por vejez, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último semestre de servicios, de acuerdo con los artículos 45 Decreto 1045 de 1978 y 12 del Decreto 717 de 1978.
La prestación se reconoció con efectividad a partir del 1.° de diciembre de 2011 y fue condicionada a la acreditación de retiro del servicio. iv) A través de la Resolución gnr 350709 del 11 de diciembre de 2013, Colpensiones denegó una petición de reliquidación de la pensión reconocida a la demandante. v) El 2 de junio de 2015, la señora Ortiz Garzón allegó certificación de factores salariales percibidos en el último semestre de servicios y deprecó el ajuste de la mesada pensional, de conformidad con el Decreto 929 de 1976.
No obstante, Colpensiones denegó dicha solicitud, por medio de la Resolución gnr 395238 del 7 de diciembre de 2015. vi) Por Resolución vpb 7854 del 16 de febrero de 2016, Colpensiones resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución gnr 395238 del 7 de diciembre de 2015 y la confirmó. vii) La pensión por vejez de la demandante no se ha liquidado conforme al régimen especial de la Contraloría General de la República, previsto en el Decreto 929 de 1976. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 7 del Decreto 929 de 1976; 40 del Decreto 720 de 1978; y las Leyes 57 y 153 de 1887. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida han venido sosteniendo que los regímenes pensionales especiales, en punto de los factores salariales que se deben tener en cuenta y el ingreso base de liquidación, fueron derogados por la Leu 100 de 1993. ii) En el caso de la señora Alba Nelly Ortiz Garzón, los factores salariales computables se deben tener en cuenta en sextas partes y no en doceavas, pues se trata de un régimen especial más favorable. iii) A partir de una interpretación errónea, la entidad demandada entiende que el concepto «monto» comprende únicamente el porcentaje de la pensión, pero no el ingreso base de liquidación ni los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la prestación. iv) La Constitución Política consagró el derecho a la seguridad social y delegó en el legislador la facultad para diseñar el sistema; al respecto, la Ley 100 de 1993 permitió regímenes exceptuados y especiales; estos últimos se mantienen vigentes cuando se esté bajo el amparo del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem. v) El Decreto 691 de 1994 incorporó, entre otros, a los servidores públicos de la Contraloría General de la República, al sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993; sin embargo, el citado decreto reiteró la existencia de un régimen de transición. vi) De acuerdo con el artículo 7.° del Decreto 929 de 1976, el monto de la mesada pensional de los beneficiarios del régimen especial de la Contraloría General de la República será del 75 % del promedio de lo percibido en los últimos seis meses de servicio. vii) No se puede «desvertebrar el efecto de la causa» y entender que el porcentaje de la pensión es el previsto en los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978, mientras que la «base reguladora» y los factores salariales son los señalados en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por el contrario, el régimen especial de la Contraloría General de la República se debe aplicar en su integridad. viii) El período de causación de los factores devengados en el último semestre de servicios no tiene relevancia; lo determinante es que ellos hayan sido pagados en dicho lapso. Además, dichos conceptos deben ser tenidos en cuenta en su totalidad, para luego ser divididos en sextas partes, a fin de establecer el promedio mensual. ix) La accionante tiene derecho a que se le aplique la interpretación más favorable de la norma pensional de los exservidores de la Contraloría General de la República, de conformidad con la sentencia C-270 de 1993. x) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado,[3] para el cálculo de la pensión se deben tener en cuenta todos los factores percibidos en el último semestre de servicios, en su monto íntegro, los cuales deben ser divididos en sextas partes. 1.2.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[4] y expuso las siguientes razones de defensa: i) La Corte Constitucional, en sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015, sostuvo que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición. «Con base en lo anterior, se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100/93 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior) pero el ibl (los 10 años o los que le hiciere falta) y los factores taxativos (Decreto 1158/94), los establecidos en la Ley 100/93». ii) Para los beneficiarios del régimen de transición, el porcentaje a tener en cuenta es el contenido en la norma anterior a la Ley 100 de 1993; sin embargo, el ingreso base de liquidación es el que prevén los artículos 21 y 36 ibidem, según el caso. iii) Al momento de realizar el cálculo de la pensión, Colpensiones tiene en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. iv) A pesar de las diferencias en las tesis de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la Constitución Política y las decisiones de tribunal constitucional tienen fuerza y carácter vinculantes; de ahí que, con apoyo en el artículo 10 del cpaca, se debe aplicar, preferentemente, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre el fallo de unificación del Consejo de Estado.
Por último, la entidad accionada propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y la genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2017,[5] accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El problema jurídico se centra en «[ ] determinar si a la señora Alba Nelly Ortiz Garzón, en condición de ex funcionaria de la Contraloría General de la República, le asiste razón jurídica para reclamar de la Administradora Colombiana da (sic) Pensiones – Colpensiones, el reajuste o reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión de los factores salariales devengados durante el semestre anterior a la fecha de retiro del servicio, de conformidad con el Decreto 929 de 1976». ii) La Ley 100 de 1993 fue expedida con el objetivo, entre otros, de unificar los diversos regímenes pensionales especiales que existían; sin embargo, dicha normativa previó un régimen de transición en su artículo 36, con el fin de no menoscabar los derechos de quienes se encontraban próximas a pensionarse. iii) A quienes deban pensionarse de acuerdo con el régimen especial de la Contraloría general de la República, contenido en el Decreto 929 de 1976, no les resulta aplicable la Ley 33 de 1985. iv) De acuerdo con el artículo 7.° del Decreto 929 de 1976, los empleados de la Contraloría General de la República gozan de un régimen pensional especial «[…] consistente en que dichos servidores públicos tendrán derecho a tal prestación al llegar a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres, y cincuenta (50), si son mujeres, y cumplir veinte (20) años continuos o discontinuos de servicios, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios devengados durante el último semestre». v) Con fundamento en el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, los preceptos del Decreto 3135 de 1968 y del Decreto 1045 de 1978 se extendieron a los servidores de la Contraloría General de la República.
Por su parte, el Decreto 720 de 1978 señaló los factores que comportan salario. vi) La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011,[6] definió la forma de liquidación de las pensiones de los exservidores de la Contraloría General de la República. Con base en dicha providencia, «[…] la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones deberá efectuar la liquidación de su pensión, con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el semestre anterior a la fecha de retiro definitivo del servicio, previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1968 y 40 del Decreto 720 de 1978, además de los que haya recibido de manera habitual y periódica como contraprestación de su labor». vii) Por otra parte, con base en la sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016,[7] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se tiene que «[…] los factores salariales percibidos por la actora se calculan sobre el promedio de lo devengado en los últimos seis (6) meses de servicios, por tanto, el favor de dichos factores deberá dividirse por seis (6), ya que se trata de un régimen pensiona más favorable.
Sin embargo, en el caso de la bonificación especial o quinquenio se tendrá en cuenta un mes de remuneración en una doceava parte […]». viii) En sentencia del 25 de febrero de 2016,[8] la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró la tesis desarrollada en el fallo del 4 de agosto de 2010, en el sentido de que, para efectos de la liquidación pensional, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y que hayan sido base para calcular los aportes. ix) Comoquiera que la Corte Constitucional no pretendió extender a todos los regímenes pensionales la tesis decantada en sentencia SU-230 de 2015, en este caso se debe seguir la línea jurisprudencial construida a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010. x) De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, la señora Alba Nelly Ortiz Garzón percibió los siguientes factores salariales, entre junio y noviembre de 2014: «sueldo básico, bonificación por servicios prestados, bonificación especial por quinquenio, horas extras, feriados vacancias, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad». xi) La accionante a) es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 1.° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad; b) cumplió 50 años de edad el 12 de febrero de 2006; y c) laboró en la Contraloría General de la República desde el 19 de septiembre de 1989 hasta el 30 de noviembre de 2014.
En consecuencia, la señora Ortiz Garzón tiene derecho a que su pensión se reliquide con el 75 % del promedio de los factores salariales percibidos durante el semestre anterior al retiro del servicio, es decir, entre el 1.° de junio de 2014 y el 30 de noviembre de 2014, los cuales están señalados en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1968 y 40 del Decreto 720 de 1978, «sin perjuicio de los que haya recibido de manera habitual y periódica como contraprestación por su labor, incluidos en forma proporcional, esto es, en sextas partes». xi) La indemnización por vacaciones no puede ser incluida en la reliquidación de la pensión, puesto que dicho concepto no se percibe como contraprestación por el servicio prestado. xii) Por su parte, en relación con la bonificación especial o quinquenio, el ingreso base de liquidación debe reliquidarse teniendo en cuenta un mes de remuneración, en cuantía equivalente a una doceava parte. xiii) Respecto de los aportes que no fueron efectuados en su momento, estos pueden ser realizados previa reliquidación de la pensión. xiv) Por prescripción trienal, la reliquidación pensional se debe realizar a partir del 2 de junio de 2012, pues la petición fue radicada el 2 de junio de 2015. xv) El reconocimiento de intereses moratorios no es procedente cuando se ordena la indexación de las mesadas adeudadas. xvi) De acuerdo con las anteriores razones, el tribunal declaró la nulidad de las resoluciones atacadas, a fin de que la pensión de la demandante sea reliquidada, en los términos antes indicados. 1.4.
El recurso de apelación La entidad demandada, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación[9] y lo sustentó así: i) Para efectos de definir los factores salariales que son computables para el cálculo de la pensión de la demandante, se debe tener en cuenta el Decreto 1158 de 1994. ii) Para los beneficiarios del régimen de transición, el porcentaje a tener en cuenta es el contenido en la norma anterior a la Ley 100 de 1993; sin embargo, el ingreso base de liquidación es el que prevén los artículos 21 y 36 ibidem, según el caso.
Dicha tesis fue decantada en sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013, proferidas por la Corte Constitucional. iii) A pesar de las diferencias en las tesis de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la Constitución Política y las decisiones de tribunal constitucional tienen fuerza y carácter vinculantes; de ahí que, con apoyo en el artículo 10 del cpaca, se debe aplicar, preferentemente, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre el fallo de unificación del Consejo de Estado. 1.5.
Alegatos de conclusión 1.5.1. La demandante La señora Alba Nelly Ortiz Garzón descorrió el término para alegar[10] y, en concreto, reiteró los argumentos formulados en la demanda. 1.5.2. La entidad demandada Colpensiones, por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar[11] y, en resumen, reprodujo las razones planteadas en el recurso de apelación. 1.6.
El ministerio público El agente del ministerio público no emitió concepto.[12] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación de la actora, reconocida con base en el Decreto 929 de 1976, debe ser reliquidada con todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio o solo con los señalados en el Decreto 1158 de 1994. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 y régimen de transición. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 48 constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, a través de la cual consagró dos regímenes diferentes en materia pensional, a saber: el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Sin embargo, para no vulnerar derechos adquiridos ni expectativas legítimas el artículo 36 de la citada ley contempló un régimen de transición para las personas que a 1º de abril de 1994 tuvieran 40 años o más, los hombres; 35 años o más, las mujeres; o 15 años de servicios. 2.2.2. Régimen pensional de la Contraloría General de la República y precedente vinculante de la Sección Segunda del Consejo de Estado El Decreto 929 de 1976, en su artículo 7º consagró un régimen especial de pensiones para los servidores de la Contraloría General de la República, así: artículo 7.
Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.
Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020,[13] fijó la siguiente regla en relación con el ibl de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les aplican el régimen especial de pensiones de la Contraloría General de la República. Al efecto, sostuvo: “El Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “53. De acuerdo con la regla y subreglas contenidas en el precedente de Sala Plena[14], el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno. 54. Lo expresado resulta importante para esta providencia, pues si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados[15], sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban. 55.
En apoyo de tal conclusión, la Sala encuentra que la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-395 de 2017, al resolver acciones de tutelas contra fallos que ordenaron reliquidación de pensiones especiales, entre otras del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), y con sustento en la tesis plasmada en el fallo C-258 de 2013[16], indicó: En primer lugar, tal como se advertía en el capítulo anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.I.C.E.- acertadamente se rigió para el reconocimiento y pago de las pensiones de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la pensión al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales -y demás elementos constitutivos de la liquidación pensional-.
De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios (IBL señalado en ese mismo precepto), (iii) incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad.
Igualmente, se dio aplicación al caso del artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C-168 de 1995 y C-258 de 2013. 56.
Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993”.
Además, en esta providencia, la Sección Segunda también se ocupó de analizar el tema de los aportes pensionales y el principio de sostenibilidad fiscal, frente a lo cual concluyó: “84. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. 85.
Alrededor de la regulación de los aportes, tenemos que unos son los que el empleador y empleado debieron haber efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otros, a partir de ésta. Precisión que resulta de la mayor relevancia, ya que de ello dependerá la proporción que debió aplicarse en su momento sobre el ingreso base de cotización. (…) 91.
Lo anterior resulta importante, porque en función de los principios de sostenibilidad financiera y de solidaridad, inherentes al sistema pensional, la cotización pensional antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, constituye parte del soporte fiscal que sustenta las pensiones reconocidas, lo cual se reguló en la forma que quedó indicada, o en casos especiales, a partir de normas concretas que así lo dispusieron.
(…) 106. En el contexto anterior, la Sala, luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encuentra que en vigencia de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el reglamento en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues antes de tal norma, la base de cotización la constituía la asignación básica.
En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada. [Negritas y subrayas por fuera del original] Así, entonces, de acuerdo con la regla fijada por la Sección Segunda, el ibl de la pensión, para quienes son beneficiarios del régimen de transición, es el previsto en el inciso 3.° del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Sin embargo, estas personas se pensionarán con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en el Decreto 929 del 1976, siempre que cumplan con los requisitos para la aplicación de dicho régimen. Cabe señalar que la sentencia de unificación en mención constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Además, en ella se precisó que las reglas que allí se fijaron se aplicarían con efectos retrospectivos «(i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten.
En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables». 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) Edad de la demandante: la señora Alba Nelly Ortiz Garzón nació el 12 de febrero de 1956,[17] razón por la cual, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 38 años de edad. ii) Vinculación laboral y tiempo de servicios: según el Certificado de Información Laboral expedido por la Contraloría General de la República,[18] la demandante laboró en la referida entidad, desde el 19 de septiembre de 1989 hasta el 30 de noviembre de 2014. iii) Factores salariales que devengó: de acuerdo con el Certificado de Sueldos y Factores salariales,[19] expedido por la Contraloría General de la República, durante los últimos 6 meses de servicio, comprendidos entre el 1.° de junio de 2014 al 30 de noviembre de 2014, la demandante devengó los siguientes factores: - Sueldo - Bonificación por servicios - Bonificación especial (quinquenio) - Horas extras - Feriados vacancias - Prima de vacaciones - Prima de servicios - Prima de navidad - Prima de vacaciones Además, de acuerdo con la certificación expedida por la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República, el valor de la última bonificación especial o quinquenio devengado por la demandante en el mes de septiembre de 2014 fue de $10.810.475. iv) Acto administrativo de reconocimiento pensional: mediante Resolución 048270 del 15 de diciembre de 2011, el extinto Instituto de Seguros Sociales (iss) reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Alba Nelly Ortiz Garzón, en cuantía de un millón cuatrocientos cuarenta y tres mil doscientos cincuenta pesos ($ 1.620.855), a partir del 1.º de diciembre de 2001, condicionada a la acreditación de retiro del servicio.
En relación con la liquidación de la prestación, en el acto administrativo mencionado se indicó lo siguiente: Que bien vale poner de presente que los factores salariales para liquidar la prestación son los establecidos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los cuales señalan como factores de salarios los siguientes: […] Que la liquidación para el reconocimiento de la pensión de jubilación del asegurado (sic) alba nelly ortiz garzón, obedeció al promedio de los salarios devengados durante el último semestre, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística – dane, arrojando un ingreso base de liquidación de $1.924.333,oo al cual se le aplicó un porcentaje del 75%, dando un quantum inicial mensual de pensión de $1.443.250,oo para el año 2.011. […] La liquidación de la pensión se realizó con base en 1.176 semanas, sobre un Ingreso Base de Liquidación de $2.737.833,oo, al cual se le aplicó el 75.00%. v) Acto que negó la reliquidación de la pensión: mediante la Resolución gnr 395238 del 7 de diciembre de 2015,[20] Colpensiones denegó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor de la accionante, por las siguientes razones: Que la señora ortiz garzón alba nelly, identificada con CC No. 38.241.860, solicita el 2 de junio de 2015 la reliquidación de una pensión de vejez, radicada bajo el 2015_4943137, a fin que se le reconozca el promedio de los factores salariales que tenía al momento del retiro de la Contraloría General de la República, a partir del 1 de diciembre de 2014. […] Que conforme lo anterior, el interesado (sic) acredita un total de 9.071 días laborados, correspondientes a 1.295 semanas.
Que nació el 12 de febrero de 1956 y actualmente cuenta con 59 años de edad. […] Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta el expediente administrativo de la pensionado (sic), se manifiesta que una vez realizado el estudio de la solicitud de reliquidación, no se generaron valores a favor ya que le es más favorable la liquidación realizada mediante Resolución 04827 del 15 de noviembre de 2011, como se verifica en el presente cuadro.: […] Que una vez realizado el estudio de la solicitud de reliquidación se establece que no se generaron valores a favor de la señora ortiz garzón alba nelly.
Así las cosas, teniendo en cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional. Se niega la solicitud de reliquidación. [Negritas propias del original] vi) Acto que confirmó la denegación de la reliquidación pensional: por medio de la Resolución vpb 7854 del 16 de febrero de 2016,[21] Colpensiones resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución gnr 395238 del 7 de diciembre de 2015 y la confirmó, por los motivos que pasan a verse: De acuerdo con lo anterior, no es procedente reliquidar la mesada pensional con el promedio de lo devengado durante el último semestre de servicios y la inclusión de los factores salariales del Decreto 1045 de 1978 toda vez se (sic) liquida con los últimos 10 años de servicios cotizados y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. […] Que de acuerdo con el cuadro anterior, se informa a la asegurada que se realiza estudio pensional con el Decreto 929 de 1976 arrojando una mesada pensional de $1.446.985 con una tasa de reemplazo de 75.00%, siendo inferior a siendo inferior (sic) al que percibe actualmente el pensionado la cual equivale a $1.730.296 siendo inferior al inicialmente reconocido.
Que una vez realizado el estudio de la solicitud de reliquidación de una pensión de vejez, se establece que no se generaron valores a favor del pensionado (sic). Así las cosas, teniendo en cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional, se confirma la Resolución No. gnr 395238 del 07 de diciembre de 2015 que niega una reliquidación de una pensión de vejez solicitada por la señora ortiz garzón alba nelly, ya identificado(a), de acuerdo con los motivos expuestos con antelación. [Negritas propias del original] 2.4.
Análisis de la Sala. El caso concreto Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para revocar la sentencia apelada, por las siguientes razones: i) En primer lugar, es importante precisar que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020,[22] el ibl de las pensiones gobernadas por el régimen especial de la Contraloría General de la República, contenido en el Decreto 929 de 1976, en atención al régimen de transición, es el previsto en el inciso 3.° del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Sin embargo, los beneficiarios de estas prestaciones se pensionarán con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en el referido Decreto 929 del 1976, siempre que cumplan con los requisitos para la aplicación de dicha normativa. ii) En segundo lugar, en relación con los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones reconocidas de acuerdo con el Decreto 929 de 1976, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la citada sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, sostuvo que serían los señalados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994. iii) En tercer lugar, las mencionadas reglas unificadas son aplicables a las controversias que, para el momento en que se profirió la sentencia del 11 de junio de 2020, estuvieran en curso en juzgados y tribunales administrativos, y en el Consejo de Estado; tal es el caso del asunto sub examine. iv) En cuarto lugar, comoquiera que la demandante pretende la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución 04827 del 15 de diciembre de 2011, expedida por el extinto iss, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, la Sala concluye que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.
Lo anterior, toda vez que lo que persigue la accionante no se acompasa con la tesis de unificación definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la plurimencionada sentencia del 11 de junio de 2020. v) Finalmente, aunque el sentido de esta decisión es acorde con los argumentos planteados en el recurso de apelación, la Sala no puede entrar a analizar el régimen con base en el cual se reconoció el derecho pensional de la demandante, en virtud de la Resolución 048270 del 15 de diciembre de 2011, puesto que a) este no fue el acto administrativo acusado y b) las pretensiones de la demanda se centraron en la reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último semestre de servicio. 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[23] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo psaa16-10554 del 5 de agosto de 2016 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y teniendo en cuenta que el resultado de esta instancia estuvo definido por una reciente tesis de unificación, la cual representó un cambio jurisprudencial, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte que resultó vencida en segunda instancia. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la sentencia del 24 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, debe ser revocada, comoquiera que la demandante no tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último semestre de servicios.
Sin condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Revocar la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la señora Alba Nelly Ortiz Garzón, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).
En su lugar, se dispone: Denegar las súplicas de la demanda. Segundo.- Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero.- Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 3 a 5. [2] Folios 7 a 9. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del: i) 30 de abril de 1997, expediente 14480, M.P., Carlos Orjuela Góngora; ii) 17 de julio de 2003, expediente 3538-2002, M.P., Alejandro Ordóñez Maldonado; entre otras. [4] Folios 59 a 74. [5] Con ponencia del magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón (folios 141 a 152). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, expediente 25000-23-25-000-2010-00031-01 (0899-2011), M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, expediente 25000-23-42-000-2013-0467601- (2686-2014), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente 2013-01541-01 (4683-2013), M.P., Gerardo Arenas Monsalve. [9] Folios 162 a 166. [10] Memorial visible en la plataforma samai, índice 14. [11] Memorial visible en la plataforma samai, índice 16 [12] Folio 199. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación ce-suj-S2-020-20 del 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01 (1882-2014). [14] Refiriéndose a la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, exp. 4403-2013.
CP. César Palomino Cortés. [15] Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, y 2º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1º de abril de 1994, mientras que, para los territoriales, el 30 de junio de 1995. [16] Declaró inexequibles apartes del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. [17] Folio 34 (cédula de ciudadanía) [18] Folio 33. [19] Folio 32. [20] Folios 3 a 5. [21] Folios 7 a 9. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación ce-suj-S2-020-20 del 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01 (1882-2014). [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.