PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ DE BOMBERO / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN -Decreto 1835 de 1994 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Para los detectives del DAS y los miembros de los cuerpos de bomberos del país que se hubiesen vinculado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 tenían derecho a que se les respetasen los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto previstos en las normas a ellos aplicables, que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Ahora, previo al Decreto 1835 de 1994 no existía una norma especial que regulara las condiciones para acceder a la pensión de jubilación de los cuerpos de bomberos, motivo por el que se acude a la Ley 33 de 1985, que regulaba el régimen general en materia de pensiones de los empleados públicos, aun cuando está excluyó de su aplicación a quienes tuviesen regímenes especiales, precisamente porque los bomberos no tenían uno. En ese orden de ideas, en los aspectos no relacionados en la norma en comento deben aplicarse las reglas contenidas en las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.(…) De la lectura de las normas citadas se desprende que al personal de los cuerpos de bomberos que desarrollaran actividades de alto riesgo según lo dispuesto en el numeral 5.° del artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994 o en el numeral 5.° del Decreto 2090 de 2003, se rigen por la Ley 100 en lo concerniente al ingreso base de liquidación, es decir, que respecto al periodo de liquidación se recurre a sus artículos 21 o 36, este último en caso de ser beneficiario del régimen de transición allí previsto.

(…) acuerdo con la posición jurisprudencial actual de esta Corporación, a los beneficiarios del régimen de transición solo conservan los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto pensional del régimen anterior, mientras que el ingreso base de liquidación se regula expresamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, como ocurre en el caso de los factores salariales regulados por el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales cotizó. no es procedente la reliquidación de la pensión especial de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al disfrute efectivo de la pensión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 FUENTE FORMAL: DECRETO 1835 DE 1994 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00844-01(0037-17) Actor: MIRIAM MALPICA MALPICA Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de vejez, régimen de transición Ley 100 de 1993 y Decreto 1835 de 1994, aplicación de Ley 33 de 1985.

Pensión especial alto riesgo actividad bomberil Decreto 2090 de 2003. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-533-2020 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA |Fecha de presentación de la demanda: 3 de octubre de 2014. | |Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección | |C. | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 15 de | |marzo de 2016. | |Resolutiva de la sentencia: Accedió a las pretensiones. | ANTECEDENTES La señora Miriam Malpica Malpica en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes Pretensiones[1] 1.

Declarar la nulidad del Oficio 2013EE6595 del 3 de julio de 2013, por medio del cual el Foncep denegó la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante, con base en los Decretos 2090 de 2003, 1835 de 1994 y 898 de 1996. 2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al Foncep a reliquidar la pensión especial de vejez, en los términos de los Decretos 2090 de 2003, 1835 de 1994 y 898 de 1996, y, de manera subsidiaria reliquidar conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 en su integridad, según la jurisprudencia del Consejo de Estado; todo ello con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio y con efectos fiscales a partir de la fecha de retiro. 3.

Condenar al Foncep reconocer y pagar la pensión desde el momento del retiro ya con la reliquidación que se dé producto del presente proceso, con la debida indexación y la actualización del valor que resulte de la condena, y, con el pago de los intereses moratorios dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentos fácticos relevantes[2] 1.

La señora Miriam Malpica Malpica nació el 12 de agosto de 1956 y ha prestado sus servicios de manera continua al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, desde el 15 de mayo de 1975, de lo que se deduce que es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en especial, de modo prevalente y preferente, en los Decretos 2090 de 2003 y 1835 de 1994. 2.

El Foncep reconoció a la demandante una pensión especial de vejez mediante Resolución 002907 del 3 de enero de 2013, a cuya liquidación se aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con una tasa de remplazo del 75% y un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio. 3.

El 15 de abril de 2013 la demandante solicitó al Foncep que reliquidara su pensión, conforme a lo dispuesto en los Decretos 2090 de 2003, 1835 de 1994 y 898 de 1996, con un monto calculado según el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales recibidos por la pensionada durante su último año de servicio. 4.

Mediante el Oficio 2013EE6595 del 3 de julio de 2013 el Foncep resolvió de manera negativa la solicitud de reliquidación pensional que presentó la demandante. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el presente caso, a folios 214 y 215 y en CD obrante a folio 213, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Observa el despacho que las excepciones formuladas por la entidad demandada constituyen verdaderos argumentos de fondo, que deben ser analizados por la Sala de decisión al momento de proferir la sentencia que ponga fin a esta instancia, por lo tanto, esos medios exceptivos no tienen el carácter de previos, incluso la prescripción que por tratarse de mesadas pensionales, debe ser resuelta una vez se defina si a la actora le asiste o no el derecho reclamado.

De oficio no se encuentra configurada alguna excepción previa o de aquellas a que hace referencia el numeral 6° del artículo 180 del CPACA, […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial a folio 215 y CD a folio 213 se fijó el litigio con base en el problema jurídico, así: «[…] “Se debe establecer si la señora MIRIAM MALPICA MALPICA tiene o no derecho a que la demandada [Foncep] reconozca y pague a su favor la pensión de jubilación en virtud del régimen pensional especial previsto en los decreto 2090 de 2003, 1835 de 1994 y 898 de 1996, para los empleado que ejercen actividades de alto riesgo; en concordancia con el régimen de transición previsto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010” […]».

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 15 de marzo de 2016, en la cual accedió a las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal, luego de hacer un recuento de los hechos probados dentro del proceso, analizó el régimen aplicable al caso, de lo que concluyó que la demandante es beneficiaria de las disposiciones de los Decretos 2090 de 2003 y 1835 de 1994, pero que para aplicar la transición allí prevista no se tenía norma pensional previa por lo que correspondía atender el asunto conforme a lo dicho en la Ley 33 de 1985.

Que por lo tanto, si bien no es objeto de controversia el que la pensionada sea cubierta por dichas normas, sí lo es el modo de liquidar la prestación, pues la entidad lo hizo según el inciso tercero de artículo 36 de la Ley 100 y se demanda que se haga conforme se dictó en el artículo 1.° de la Ley 33, esto es, sobre el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Dicho esto, pasó a estudiar la jurisprudencia al respecto, para concluir que, ha de tenerse en cuenta de manera preferente el precedente judicial del Consejo de Estado sobre el de la Corte Constitucional y, en consecuencia, dar prevalencia a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma. De modo que el tribunal decidió asumir la postura que la alta corporación de lo contencioso administrativo expuso con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Por tanto, analizó para el caso el tema de la financiación de la prestación, de lo que concluyó que para garantizar la misma habrán de descontarse los aportes respecto de los factores que se incluyen y sobre los que no se cotizó y cobrar al nominador el porcentaje respectivo. Posteriormente, el a quo indicó que la pensión de la demandante debe liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, con inclusión de los factores de asignación básica, prima de antigüedad, prima de riesgo, y en doceavas partes el recargo nocturno, el recargo festivo diurno, la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima semestral y la prima de navidad.

Aclaró que no constituyen factor salarial el salario de vacaciones, la bonificación especial por recreación ni el reconocimiento por permanencia. Respecto al interés deprecado, consistente en lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el tribunal indicó que este se da cuando ocurre la mora en el pago de derechos ya reconocidos, lo que para el caso no ha ocurrido pues es con la sentencia que profiere que se está reconociendo la reliquidación de la pensión. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal profirió sentencia en primera instancia que se resume así: i) declaró la nulidad del acto objeto de control judicial; ii) ordenó al Foncep reliquidar la pensión, según lo expuesto, condicionándola al retiro definitivo del servicio y a descontar los aportes adeudados en las porciones correspondientes; iii) indexar la prestación a pagar; y iv) sin condena en costas.

RECURSOS DE APELACIÓN Los principales argumentos de los recursos de apelación son los siguientes: Parte demandante[7]: Manifestó estar inconforme con la decisión por cuanto se ordenó incluir los factores salariales de recargo nocturno y recargo festivo diurno en doceavas partes, pues considera que son factores que se causan y se pagan mensualmente, por lo que se deben tomar en un 100%.

Por lo anterior solicitó que se modifique la providencia apelada en tal sentido. Parte demandada[8]: La entidad se opone al criterio del tribunal, por cuanto considera que la liquidación de la pensión de vejez de la demandante ha de liquidarse conforme a las disposiciones del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con la tasa de remplazo prevista en la Ley 33 de 1985, pero con el ingreso base de liquidación calculado según la norma vigente, esto es el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o menos, según el tiempo que le faltaba a la pensionada para adquirir el derecho pensional desde la entrada en vigencia del actual régimen general de pensiones.

Soportó sus argumentos en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, y, agregó que, si bien el precedente del Consejo de Estado favorece la posición del a quo, lo cierto es que sobre este prevalecen las decisiones judiciales vinculantes de orden constitucional. Por lo anterior solicitó se revoque la decisión del tribunal.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[9]: Reiteró los argumentos expuestos con la demanda y en el recurso de apelación. Parte demandada[10]: Reiteró los argumentos que expuso con su recurso de alzada. El Ministerio público guardó silencio en esta etapa según consta a folio 339 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. Problema jurídico En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿La señora Miriam Malpica Malpica tiene derecho a que se le reliquide su pensión de vejez con los requisitos de edad y tiempo de servicios del régimen pensional de alto riesgo como bombero en cuantía del 75% de todos los factores devengados en el último año de servicio según lo dispone la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? En caso afirmativo, 2.

¿Los factores salariales de recargo nocturno y recargos festivo diurno, que en la reliquidación de la pensión de vejez ordenada por el a quo se dispuso computarlos en sus doceavas partes, se deben contabilizar en un 100%? Primer problema jurídico. ¿La señora Miriam Malpica Malpica tiene derecho a que se le reliquide su pensión de vejez con los requisitos de edad y tiempo de servicios del régimen pensional de alto riesgo como bombero en cuantía del 75% de todos los factores devengados en el último año de servicio según lo dispone la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la señora Miriam Malpica Malpica no tiene derecho a la reliquidación de su pensión especial de vejez con el 75% del promedio mensual devengado en el último año con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en dicho periodo, aun cuando es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como se explica a continuación: Las normas que regulan la pensión especial de vejez remiten a la Ley 100 de 1993 en los aspectos no contemplados en ellas En primer término, la Sala reitera que el artículo 4.° del Decreto 1835 de 1994, el cual reguló un régimen de transición en favor del personal del cuerpo de bomberos también previó en su inciso final lo siguiente: «Artículo 4o.

Régimen de transición. <Artículo corregido por el artículo 1o. del Decreto 898 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:> Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» (subraya de la subsección) De acuerdo con lo anterior, para los detectives del DAS y los miembros de los cuerpos de bomberos del país que se hubiesen vinculado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 tenían derecho a que se les respetasen los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto previstos en las normas a ellos aplicables, que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Ahora, previo al Decreto 1835 de 1994 no existía una norma especial que regulara las condiciones para acceder a la pensión de jubilación de los cuerpos de bomberos, motivo por el que se acude a la Ley 33 de 1985, que regulaba el régimen general en materia de pensiones de los empleados públicos, aun cuando está excluyó de su aplicación a quienes tuviesen regímenes especiales, precisamente porque los bomberos no tenían uno. En ese orden de ideas, en los aspectos no relacionados en la norma en comento deben aplicarse las reglas contenidas en las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. «Artículo 7º.

Normas aplicables. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.» De la lectura de las normas citadas se desprende que al personal de los cuerpos de bomberos que desarrollaran actividades de alto riesgo según lo dispuesto en el numeral 5.° del artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994 o en el numeral 5.° del Decreto 2090 de 2003, se rigen por la Ley 100 en lo concerniente al ingreso base de liquidación, es decir, que respecto al periodo de liquidación se recurre a sus artículos 21 o 36, este último en caso de ser beneficiario del régimen de transición allí previsto.[11] Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. Tal y como se indicó en el problema jurídico anterior, la señora Miriam Malpica Malpica reunió los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual solicitó se reliquidara su pensión especial de vejez en cuantía del 75% de todo lo devengado en el último año de servicio como lo previó la Ley 33 de 1985.

No obstante, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[12], en la que fijó las reglas y subreglas respecto al ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó la siguiente regla de unificación «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Conforme con esta, los beneficiarios del régimen de transición, dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les aplique la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto regulados en la norma pensional anterior, como puede ser la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990, según sea el caso.

Y respecto al ingreso base de liquidación, este se rige expresamente por la Ley 100 de 1993, por lo que debe atender a las siguientes subreglas: «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» En ese orden de ideas, de acuerdo con la posición jurisprudencial actual de esta Corporación, a los beneficiarios del régimen de transición solo conservan los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto pensional del régimen anterior, mientras que el ingreso base de liquidación se regula expresamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, como ocurre en el caso de los factores salariales regulados por el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales cotizó. Ahora bien, del acto de reconocimiento pensional se evidencia que a la señora Miriam Malpica Malpica, sí le tuvieron en cuenta que estaba cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la pensión fue liquidada en monto equivalente al 75%, tal como lo regulaba el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, pues así se observa de la liquidación de la mesada pensional a folios 23 y 169 del expediente, y con el ingreso base de liquidación calculado conforme a lo previsto en la Ley 100 y en el Decreto 1158 de 1994.

Además, del acervo probatorio que obra en el expediente, se pudo constatar que en la prestación reconocida se incluyeron los fatores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se hicieron aportes, cosa que se evidencia al tomar el certificado laboral de «detallados devengados último año»[13] que obra a folio 153 y compararlo con el certificado tipo de salarios mes a mes que obra a folio 129, ambos expedidos por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, también con el reporte de semanas cotizadas emitido por el extinto ISS, y con el salario total que se tomó en la liquidación del acto administrativo de reconocimiento pensional, Resolución 002907 de 2013, visible a folio 23; ello, habida cuenta que, si bien los valores tomados de la resolución son un promedio anual respecto de periodos que exceden los tiempos del certificado laboral, y por tanto difieren de los valores promedio tomados de los otros documentos, esa diferencia, que obedece a los tiempos sobre los que se hicieron los promedios, es mínima y no desvirtúa que efectivamente sí se incluyeron dichos factores.

Para el efecto se expone la muestra: |PERIODO |INFORMACIÓN DE CERTIFICADO LABORAL "Detallado devengados último año" (julio 2011 a junio 2012) |CERTIFICADO |SALARIO IBC|SALARIO | | |(fl. 153) |SALARIOS MES |EN REPORTE |PROMEDIO | | | |A MES |DE SEMANAS |LIQUIDACIÓN | | | |(31. TOTAL |COTIZADAS |DE | | | |MES) |ISS |RESOLUCIÓN | | | |(fl 129) |(fls. 130 |2907 DE2013 | | | | |al 133) |«1/01/2011 a| | | | | |30/12/2011 y| | | | | |1/01/2012 a | | | | | |30/09/2012» | | | | | |(fl. 23) | |Asignación básica |Bonificación por servicios |Prima de antigüedad |Recargo festivo diurno 200% |Recargo festivo nocturno 235% |Recargo ordinario nocturno 35% |TOTAL | | | | |jul-11 |$1.464.274 |  |$102.499 |$439.282 |$516.157 |$284.008 |$2.806.220 |$2.806.220 |$2.806.000 |  | |ago- 11 |$1.464.274 |  |$64.916 |$439.282 |$516.157 |$294.685 |$2.779.314 |$2.816.897 |$2.817.000 |  | |sep-11 |$1.464.274 |  |$81.999 |$170.832 |$258.078 |$204.998 |$2.180.181 |$2.200.681 |$2.201.000 |  | |oct-11 |$1.464.274 |  |$102.499 |$292.855 |$258.078 |$247.706 |$2.365.412 |$2.365.412 |$2.365.000 |  | |nov-11 |$1.512.623 |  |$105.884 |$414.878 |$430.130 |$269.060 |$2.732.575 |$2.732.575 |$2.733.000 |  | |dic-11 |$1.512.623 |  |$105.884 |$441.182 |$533.200 |$317.651 |$2.910.540 |$2.910.540 |$2.911.000 |  | |PROMEDIO 2011 |$1.480.390 |$0 |$93.947 |$366.385 |$418.633 |$269.685 |$2.629.040 |$2.638.721 |$2.638.833 |$2.732.250 | |ene-12 |$1.512.623 |  |$105.884 |$554.628 |$533.200 |$357.357 |$3.063.692 |$3.063.692 |$3.064.000 |  | |feb-12 |$1.512.623 |  |$105.884 |$428.577 |$444.333 |$291.180 |$2.782.597 |$2.782.597 |$2.783.000 |  | |mar-12 |$1.512.623 |  |$105.884 |$302.525 |$355.466 |$330.886 |$2.607.384 |$2.607.384 |$2.607.000 |  | |abr-12 |$1.512.623 |  |$105.884 |$428.577 |$444.333 |$344.122 |$2.835.539 |$2.835.539 |$2.992.000 |  | |may- 12 |$1.512.623 |$566.477 |$105.884 |$352.945 |$533.200 |$291.180 |$3.362.309 |$3.362.309 |$3.547.000 |  | |jun-12 |$2.011.794 |$31.157 |$140.825 |$455.553 |$660.280 |$418.241 |$3.717.850 |$3.717.850 |$2.991.000 |  | |PROMEDIO 2012 |$1.595.818 |$99.606 |$111.708 |$420.468 |$495.135 |$338.828 |$3.061.562 |$3.061.562 |$2.997.333 |$3.056.449 | | En conclusión: Por lo anterior, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo objeto del presente control judicial.

Finalmente, respecto a la inconformidad manifestada por la parte demandante, en el sentido de que se debió ordenar liquidar la pensión con el 100% de lo percibido por recargos nocturnos y recargos festivos diurnos, en contraposición a lo dispuesto por el a quo, quien dispuso que dichos factores debían computarse por doceavas, la Sala considera innecesario pronunciarse por cuanto, como quedó demostrado, en el acto administrativo objeto de control judicial se incluyeron en su totalidad los emolumentos citados, de modo que no hay lugar a reajustar la pensión, pues esta fue debidamente liquidada.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de marzo de 2016, con la que se accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Miriam Malpica Malpica contra el Foncep, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación que interpuso la parte demandada.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[14], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de jurisprudencia de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 15 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Miriam Malpica Malpica contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones.

En su lugar, Segundo: Negar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 59 y 60. [2] Folios 60 al 63. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [4] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(2012). EJRLB. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [6] Folios 255 al 282. [7] Folios 288 y 289. [8] Folios 290 al 297. [9] Folios 333 al 338. [10] Folios 321 al 328. [11] Crf. sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, del 2/04/2020, Rad.: 25000- 23-42-000-2012-01026-01 (3164-2014). [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] El cual, para el momento de su expedición, correspondió al periodo comprendido entre el 1/07/2011 y el 30/06/2012. [14] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.