RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Aplicación a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 El ingreso del demandante a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que su régimen de cesantías es el que cobijaba a los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses.
Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no quiere decir que a partir de ese trámite empezaba a regir el sistema anual, pues, para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1.º de enero de 1990, se previó la liquidación de la prestación bajo ese régimen -anual- sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.
FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 432 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 91 DE 1989/ LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01130-01(6194-18) Actor: ALFONSO MANUEL CASTILLO CONTRERAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de la cual denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca), el señor Alfonso Manuel Castillo Contreras formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto configurado porque la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag), omitió dar respuesta a la petición radicada el 26 de septiembre de 2016, por medio de la cual se deprecó el reconocimiento y pago de cesantías bajo el régimen de retroactividad.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar su auxilio de cesantías conforme al régimen de retroactividad, en virtud de las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, y el Decreto 1160 de 1947, de manera indexada; ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del cpaca; iii) realizar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas, con base en el Índice de Precios al Consumidor (ipc); iv) reconocer los intereses moratorios a que haya lugar; y v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 21 de mayo de 1991, la Gobernación de Antioquia expidió la Resolución 1432, por medio de la cual nombró como docente al señor Alfonso Manuel Castillo Contreras, en propiedad. En dicha fecha, el accionante tomó posesión del cargo. ii) El señor Castillo Contreras ha prestado sus servicios entre el 21 de mayo de 1991 y el 30 de marzo de 2017. iii) El 26 de septiembre de 2016, el demandante deprecó el reconocimiento y pago de cesantías conforme al régimen de retroactividad; sin embargo, por medio de Oficio 4110 fpsm del 2 de noviembre de 2016, la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia, fomag, devolvió el formato de solicitud para que fueran presentados en «[…] en la taquilla 23 del 4º piso de la Gobernación de Antioquia».[1] 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; los artículos 2 de la Ley 4ª de 1992; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 6 del Decreto 1160 de 1947; 15 del Decreto 1498 de 1986; 2 del Decreto 196 de 1995; 1 y 3 del Decreto 1919 de 2002; y las Leyes 60 de 1993 y 244 de 1996.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Las autoridades públicas deben adelantar sus actuaciones dentro de los términos establecidos en la Constitución Política y la ley. ii) La entidad demandada desconoció los beneficios adquiridos de los servidores públicos, en relación con el régimen que les resulta aplicable.
Al respecto, el accionante tiene derecho a que sus cesantías se reconozcan con fundamento en el sistema de retroactividad. iii) De acuerdo con el Decreto 196 de 1995, los docentes departamentales, distritales y municipales debían ser afiliados al fomag; no obstante, se respetaría el régimen prestacional que venían disfrutando en las entidades territoriales. iv) Las cesantías de los docentes territoriales vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, como es el caso del señor Alfonso Manuel Castillo Contreras, se liquidan con base en el régimen de retroactividad. v) En diferentes oportunidades,[2] el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del régimen de cesantías con retroactividad, para el caso de los servidores vinculados con anterioridad al 30 de diciembre de 1996. 1.2.
Contestación de la demanda La entidad accionada no contestó la demanda.[3] 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia del 23 de agosto de 2018,[4] denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) De conformidad con el artículo 7.ª de la Ley 6ª de 1945, los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de un auxilio de cesantías, equivalente a un mes de sueldo o jornal por cada año laborado.
Por su parte, la Ley 65 de 1946 extendió tal beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. ii) Por disposición del Decreto 3118 de 1968, se creó el Fondo Nacional del Ahorro (fna), establecimiento público al que se debían entregar las cesantías de los servidores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional.
Asimismo, con la expedición del citado decreto inició el desmonte del sistema de retroactividad de las cesantías- iii) La Ley 344 de 1996 estableció que los servidores vinculados a las entidades estatales contarían con un régimen de cesantías anualizado; dicha normatividad señaló que la liquidación definitiva se realizaría el 31 de diciembre de cada anualidad. iv) El Decreto 1582 de 1998 extendió el sistema anualizado de cesantías a los empleados públicos del orden territorial; adicionalmente, en dicho decreto se dispuso que los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se hubieran afiliado a un fondo se cesantías, estarían regidos por los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. v) En el caso particular del personal docente, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les mantendría el régimen de retroactividad que venían disfrutando en las entidades territoriales; a su vez, que los docentes nacionales y/o vinculados desde el 1.º de enero de 1990 se les aplicaría el régimen anualizado de cesantías. vi) En el caso particular, el señor Alfonso Manuel Castillo Contreras fue nombrado por el departamento de Antioquia, con posterioridad al 1.º de enero de 1990; de ahí que su derecho al auxilio de cesantías está gobernado por el régimen anualizado, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Finalmente, el a quo condenó en costas de primera instancia a la parte demandante. 1.4. El recurso de apelación El demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[5] y lo sustentó así: i) El problema jurídico consiste en determinar si el señor Alfonso Manuel Castillo Contreras tiene derecho a que se reconozcan sus cesantías de acuerdo con el régimen de retroactividad. ii) Tanto la ley como la jurisprudencia del Consejo de Estado han enseñado que los funcionarios públicos del orden territorial tienen derecho al régimen de retroactividad de cesantías. iii) La Ley 344 de 1996 no excluyó a los docentes, mientras que la Ley 91 de 1989 se ocupó, inicialmente, del régimen de cesantías de los docentes nacionales y nacionalizados. iv) La condena en costas a la parte demandante comporta una afrenta al reclamo judicial de quien solicita el servicio de administración de justicia y la solución a la negativa de la administración. En este caso, el accionante no está en capacidad de asumir la condena en costas que le fue impuesta en primera instancia. Sobre el particular, el cpaca estableció los eventos en que procede la condena en costas, pero el a quo sancionó al demandante por reclamar un derecho que le pertenece; con ello, se vulneran principios constitucionales como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, etc. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Alfonso Manuel Castillo Contreras descorrió el traslado para alegar y, en concreto, reiteró los argumentos invocados en el recurso de apelación.[6] 1.5.2. La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fomag) La entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal.[7] 1.6.
El ministerio público El agente del ministerio público no emitió concepto.[8] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el demandante puede ser beneficiario de la liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6ª de 1945. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[9], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»[10]; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9 %, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías,[11] y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo.[12] Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.
Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.
No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores.[13] En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos[14] se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).
Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 2[15] del Decreto 1252 de 2000 y 3[16] del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90 % del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales[17] que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»;[18] por ello, la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.
La Ley 60 de 1993, en su artículo 6.º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibidem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.
Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994 estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al dicho fondo, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.
Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3.º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.
Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.
(Se resalta). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.
Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…) 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral del demandante El 21 de mayo de 1991,[19] el gobernador del departamento de Antioquia expidió el Decreto 1432, por el cual nombró, en propiedad, al señor Alfonso Manuel Castillo Contreras como rector del Liceo Departamental Jesús María Urrea, del municipio de Anorí, cargo del cual tomó posesión el 3 de junio de 1991.[20] 2.3.2.
Sobre la reclamación de las cesantías i) El 27 de mayo de 2016, la Subsecretaría Administrativa del departamento de Antioquia expidió la Resolución 2016060051499,[21] por la cual se reconoció un «anticipo de cesantías» para compra de vivienda, a favor del señor Alfonso Manuel Castillo Contreras. En dicho acto administrativo se señaló: Según certificado expedido por la (el) secretaría de educación de antioquia, el peticionario comprueba que prestó sus servicios por 23 años, 6 meses, 28 días, lapso comprendido entre el 3 de junio de 1991 y el 30 de diciembre de 2014, para un total de 8488 días laborados; menos 0 días de interrupciones, quedando el total de 8488 días a liquidar en forma continua, el (la) docente labora en el (la) centro educativo rural cadillo del municipio de cisneros, como docente de vinculación nacional, pagado por el situado fiscal. […] Se liquidaron las cesantías correspondientes al período del 3 de junio de 1991 al 30 de diciembre de 2014, por valor de $ 36.376.708. […] Son normas aplicables entre otras la ley 91 de 1989 y su Decreto reglamentario 1775 de 1990, Ley 962 de 2005 y su Decreto 1075 de 2015, Ley 1071 de 2006 y los acuerdos emanados del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] [Negritas propias del original] ii) El 26 de septiembre de 2016,[22] el demandante reclamó el reconocimiento de cesantías conforme al régimen de retroactividad. iii) El 2 de noviembre de 2016,[23] la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia, fomag, expidió el Oficio 4110 fpsm, por medio del cual se resolvió lo siguiente: De la manera más atenta le devolvemos la documentación del asunto de la referencia anexando los formatos para el trámite de cesantías definitivas, los que una vez debidamente diligenciados y adjuntando lo allí solicitado, debe presentarlos en la taquilla 23 del 4º piso de la Gobernación de Antioquia. iv) A través de memorial radicado el 12 de mayo de 2017,[24] el apoderado del demandante se pronunció sobre la inadmisión de la demanda[25] e informó: No existe acto administrativo de cesantía definitiva toda vez que el docente está activo, no se presentaron los formatos para el trámite de cesantías definitivas que menciona el oficio no. 4110 del 02 de noviembre de 2012, porque mi prohijado no ha cesado sus labores como docente y no es necesario allegarlo para que responda de fondo a la solicitud de retroactividad en las cesantías.
Tampoco existe respuesta de fondo o acto expreso a la solicitud de cambio de régimen al de retroactividad en las cesantías, se configuró el silencio administrativo negativo. [Negritas por fuera del original] 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario precisar la postura del demandante en torno a que el régimen que se debe aplicar para liquidar sus cesantías es el sistema de retroactividad, en la medida en que su vinculación fue anterior al año 1996, fecha en que entró a regir el régimen anual de cesantías para los empleados del orden territorial.
Al respecto, se debe señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la vinculación laboral del accionante inició el 3 de junio de 1991, como docente al servicio del departamento de Antioquia,[26] de manera que esa fecha determina el régimen de liquidación de cesantías que le es propio, que no es otro que el anualizado, tal como lo consideró el a quo.
En efecto, el ingreso del demandante a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que su régimen de cesantías es el que cobijaba a los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses.[27] Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no quiere decir que a partir de ese trámite empezaba a regir el sistema anual, pues, para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1.º de enero de 1990, se previó la liquidación de la prestación bajo ese régimen -anual- sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.[28] La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989 como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar a estos últimos el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior.[29] En tales condiciones, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso del demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debe aplicarse no es otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. Precisamente, las pruebas demuestran que el ingreso del señor Castillo Contreras, como docente al servicio del departamento de Antioquia, ocurrió el 3 de junio de 1991; es decir, con posterioridad al 1.º de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo concluyó. Finalmente, en relación con la condena en costas impuesta en primera instancia, la Sala debe recordar que, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca), la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, salvo en aquellos casos en que se ventile un interés público.
Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (cgp) establece que el juez condenará con costas a la parte que resulte vencida en el proceso. En ese escenario, es importante aclarar que la mera circunstancia de que sea un trabajador la parte demandante, no implica que el litigio envuelva un interés público; tal situación debe verificarse en cada caso particular y, en lo que concierne al asunto sub lite, la Sala considera que la controversia no desborda la órbita del interés particular del demandante, en relación con un derecho personal que creía poseer.
En consecuencia, teniendo en cuenta que la entidad demandada realizó actuaciones durante el trámite de la primera instancia,[30] la Sala concluye que la condena en costas impuesta por el a quo, lejos de ser caprichosa, se ajustó a las pautas definidas en los artículos 188 del cpaca y 365 del cgp. 2.5. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[31] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo psaa16-10554 del 5 de agosto de 2016 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[32] la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que, aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, aquellas no aparecen causadas ni comprobadas, dado que la entidad demandada no adelantó ninguna actuación durante esta etapa.[33] 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en acervo probatorio, la Sala considera que la sentencia apelada debe ser confirmada, en tanto concluyó que el señor Alfonso Manuel Castillo Contreras es beneficiario del régimen anualizado para la liquidación de sus cesantías.
Sin condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Alfonso Manuel Castillo Contreras, contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo.- No condenar en costas de segunda instancia. Tercero.- Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMMC ----------------------- [1] En este punto, vale la pena aclarar que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de auto del 26 de abril de 2017, inadmitió la demanda, con el fin de que el accionante subsanara algunos yerros; en consecuencia, por medio de memorial radicado el 12 de mayo de 2017, el apoderado del demandante informó que «[n]o existe acto administrativo de cesantía definitiva toda vez que el docente está activo, no se presentaron los formatos para el trámite de cesantías definitivas que menciona el oficio no. 4110 del 02 de noviembre de 2012, porque mi prohijado no ha cesado sus labores como docente y no es necesario allegarlo para que responda de fondo a la solicitud de retroactividad en las cesantías.
Tampoco existe respuesta de fondo o acto expreso a la solicitud de cambio de régimen al de retroactividad en las cesantías, se configuró el silencio administrativo negativo» (folios 27 y 28). [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencias: i) del 10 de febrero de 2011, expediente 52001-23-31- 000-2006-01365-01 (0088-10), M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila; ii) del 10 de febrero de 2011, expediente 52001-23-31-000-2006-01365-01 (0088-10), M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila; iii) del 25 de marzo de 2010, expediente 63001-23-31-000-2003-01125-01 (0620-09), M.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; iv) del 11 de febrero de 2016, expediente 08001-23-31-000- 2011-00752-01 (1528-14), M.P., William Hernández Gómez; y v) del 16 de junio de 2016, expediente 08001-23-31-000-2011-00717-01 (4586-2015). [3] Así lo precisó el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en auto del 7 de noviembre de 2017 (folio 54). [4] Con ponencia de la magistrada Liliana Patricia Navarro Giraldo (folios 101 a 107). [5] Folios 110 a 116. [6] Memorial que puede ser consultado en la plataforma SAMAI, índice 12. [7] Folio 130. [8] Ibidem. [9] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [10] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [11] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [12] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [13] Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. [14] Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. [15] «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» [16] «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». [17] De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. [18] www.rae.es. [19] Folios 3 y 4. [20] Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, expedido por la Secretaría de Educación de Antioquia (folio 71). [21] Folios 65 a 67.
Notificada el 2 de junio de 2016 (folio 68). [22] Folios 11 a 11e. [23] Folio 12. [24] Folios 27 y 28. [25] Auto del 26 de abril de 2017 (folio 25). [26] Folios 3 y 4, y 71 [27] A partir de lo previsto en el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, la liquidación de las cesantías de los empleados públicos del orden nacional es anual y no retroactiva. [28] Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15, M.P., William Hernández Gómez. [29] Entendiéndose anterior, aquella producida previamente a la vigencia de la Ley 91 de 1989. [30] Participó en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del cpaca (folios 56 a 58); presentó alegatos de conclusión (folios 88 a 96), etc. [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [32] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [33] No presentó alegatos de conclusión, como consta en el informe visible en folio 130.