11001-03-15-000-2020-00937-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe criterio jurisprudencial unificado sobre el tema / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DIFERENTES A LA PENSIÓN PARA EMPLEADOS DEL DAS – Inclusión de la prima de riesgo [E]fectivamente, con la citada sentencia del 1° de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación (…) [D]icho pronunciamiento no aplica al asunto particular porque en la referida decisión se estableció la inclusión de dicho emolumento solo para efectos pensionales, mientras que lo pretendido el actor con su proceso ordinario era obtener su reconocimiento para que se reliquidaran otras prestaciones sociales, distintas a pensión. (…) Adicionalmente, resulta del caso precisar que la Sección Segunda de esta Corporación no ha dictado un fallo de unificación respecto a la procedencia de la solicitud de inclusión de la prima de riesgo como «factor salarial» en la liquidación de prestaciones sociales (distintas a pensión) para el personal que laboró en el extinto DAS.

(…) De manera que, tampoco resulta aplicable la sentencia del Consejo de Estado de la Sección Segunda, proferida el 7 de abril de 2011, dictada en el proceso «76001-2331-000-2007- 00249-01», pues esta no se refirió a ese asunto en particular, sino que estudió la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de la pensión de jubilación del señor [E.O.R.] (…) Por último, se advierte que la parte actora si bien hizo referencia en. el defecto sustantivo a la sentencia SU 995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, se observa que esta no creó ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, razón por la cual la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente allí establecido; máxime, cuando se trataba de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes.

(…) Así las cosas, no se encuentra configurado el desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante. (…) Además, el accionante indicó que el Tribunal demandado tampoco atendió a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (…) Para la Sala, no le asiste razón al demandante en pretender la reliquidación de las demás prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, toda vez que, como ya se expuso, el juez de la causa ordinaria contaba con total autonomía para acogerse, bien sea al criterio afirmativo acerca de la naturaleza salarial de la referida prima o, como en efecto se decantó, al concluir que es la norma especial la que no le resta tal carácter a la misma.

(…) En consecuencia, tampoco se encuentra configurado el defecto sustantivo alegado por el actor. (…) el Tribunal demandado bajo su autonomía e independencia judicial y ante la inexistencia de una sentencia de unificación en concreto, al analizar de fondo la controversia suscitada entre las partes, concluyó que no había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causadas a su favor durante el periodo que laboró en el extinto DAS, todas ellas de naturaleza periódica distinta a la que pudiera tener de orden pensional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00937-01(AC) Actor: JOSÉ ALIRIO ACOSTA TURRIAGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora, en contra del fallo del 23 de octubre de 2020, proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2020, el señor José Alirio Acosta Turriago, por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela, en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia con la finalidad de que le protegieran su «derecho constitucional fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad jurídica».

Sostuvo que tales garantías se las vulneró la autoridad judicial demandada al revocar la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, para en su lugar, negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado 05001-33-33-012-2013-01001-00, el cual promovió en contra del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), pues con ello se incurrió en un desconocimiento del precedente, en un defecto sustantivo y en la violación directa de la Constitución, ya que no accedió a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales.

En consecuencia, la parte demandante pretende lo siguiente: «5.1. PRIMERA: Se tutele el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el principio Constitucional de la seguridad Jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial. 5.2. SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO el fallo de segunda instancia No. 027, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, el 05/02/20, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 05001-3333-012-2013-01001-01, cursado por el señor ALIRIO ACOSTA TURRIAGO CC. 3.016.399, contra la NACIÓN - DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones» La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Sostuvo que prestó sus servicios en el extinto DAS, por lo que solicitó ante dicha entidad la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. Indicó que como el referido departamento le negó tal petición y que contra esa decisión administrativa presentó una demanda de nulidad y restablecimiento el derecho, cuyas pretensiones consistieron principalmente en lo siguiente: a) La inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, que le resta el carácter salarial a la prima de riesgo. b) Se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo. c) Se le reconociera y pagara, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo.

Señaló que la demanda le correspondió al Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, que con sentencia del 14 de julio de 2017 accedió a las pretensiones, luego de motivar su decisión en la providencia del 1º de agosto de 2013 dictada por el Consejo de Estado en el proceso 44001-23-31-000-2008 00150-01 (10070-11). Manifestó que presentó su apelación al tiempo que la entidad demandada a través de su sucesora procesal[1].

Refirió que con su alzada cuestionó la prescripción pues afectaba sus cesantías, pese a que el vínculo permaneció sin solución de continuidad. Añadió que la demandada sostuvo que la sentencia del 1° de agosto de 2013 no dispuso la inclusión de la aludida prima para reliquidar prestaciones sociales, sino solo para pensiones. Adujo que el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia del 5 de febrero de 2020, revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: a) Hizo referencia, como cuestión previa, a un fallo de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado, dictado el 23 de abril de 2019, dentro del expediente 11001-03-15-000-2019-02355-00, que se sustentó en la providencia C – 424 de 2006 de la Corte Constitucional; providencia con la cual se dejó sin efectos una decisión del Tribunal en la que accedía a tales pretensiones con fundamento en la sentencia del 1° de agosto de 2013 del Consejo de Estado (expediente 44001-23-31- 000-2008-00150-01/0070-11). b) Delimitó las normas aplicables al caso concreto y, destacó que, conforme a la citada sentencia de constitucionalidad, la excepción contemplada en la norma – de establecer que tal prima no constituía factor salarial-, era una potestad que tenía el legislador para que algunas remuneraciones que los empleados percibían de manera habitual y periódica no sean tenidas en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales. c) Concluyó que según lo previsto en el Decreto 2646 de 1994 –que precisó que la aludida prima no constituía factor salarial-, le asistía razón a la parte demandada, en tanto que el carácter habitual y periódico de la prima de riesgo no podía desconocer la potestad de configuración legislativa que determina si tiene o no, carácter salarial.

Señaló que la anterior providencia se notificó electrónicamente el 5 de febrero de 2020. 3. Sustento de la petición Manifestó que con la decisión acusada se incurrió en lo siguiente: 3.1. Desconocimiento del precedente Sostuvo que el Tribunal desconoció la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 44001-23-31- 000-2008-00150-01, en la que se tuvo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para pensión, lo cual resulta aplicable también para otras prestaciones sociales.

Hizo referencia a la sentencia del Consejo de Estado de la Sección Segunda, proferida el 7 de abril de 2011 por el magistrado Gustavo Gómez Aranguren, dictada en el proceso «76001-2331-000-2007-00249-01 (0953-10)», de la cual citó un aparte relacionado con el concepto de salario. Citó también a pie de página las siguientes decisiones dictadas en acciones de tutela por dicha Corporación: 1) Sección Primera, sentencia del 1° de agosto de 2019, expediente 11001- 03-15-000-2019-03127-00. 2) Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 29 de agosto de 2019, proceso 11001-03-15-000-2019-01686-01, del 12 de septiembre de 2019, tutela 11001-03-15-000-2019-03508-00, del 15 de septiembre de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-03435-00 y del 26 de septiembre de 2019, acción 11001-03-15-000-2019-03262-01. 3) Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 11 de junio de 2019, procesos 11001-03-15-000-2019-02010-00 y 11001-03-15-000-2019-01761- 00; del 21 de agosto de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-02448- 01. 4) Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 2 de julio de 2019, tutela 11001-03-15-000-2019-02009-00, del 19 de septiembre de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-02010-01, del 25 de octubre de 2019, proceso 11001-03-15-000-2019-033500-01. 5) Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 21 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01686-00. 6) Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de octubre de 2019, tutela 11001-03-15-000-2019-03127-01. 3.2.

Defecto sustantivo Manifestó que la sentencia cuestionada se desconoció el concepto de salario contemplado en los convenios internacionales ratificados y suscritos por Colombia; no atendió a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, ni a lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 995 de 1999. 3.3.

Violación directa de la Constitución Precisó que con la providencia demandada se vulneraron sus garantías constitucionales, pues se pasó por alto el lineamiento judicial trazado por el Consejo de Estado frente al concepto de salario y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial no solo en pensiones sino en otras prestaciones sociales, debido a lo consagrado en el artículo 53 superior y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de derechos laborales. 4.

Trámite en primera instancia El a quo admitió la solicitud de tutela mediante auto del 16 de marzo de 2020 y, en consecuencia, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal demandado. Asimismo, como tercero con interés dispuso vincular a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, toda vez que actuó como sucesora procesal del extinto DAS. 5.

Contestaciones Surtidas las notificaciones electrónicas correspondientes, las partes intervinientes guardaron silencio. 6. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 23 de octubre de 2020, negó el amparo solicitado, luego de encontrar cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.

Sostuvo que el Tribunal demandado examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.

Mencionó que la autoridad judicial cuestionada, al analizar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, resaltó que no existía una posición unificada sobre la inclusión de la referida prestación social en la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del DAS, razón por la cual concluyó que la decisión de dicha institución de negar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial no desconocía el artículo 53 superior.

Aclaró que esa Subsección había modificado el criterio que venía sosteniendo respecto de la aplicabilidad o no de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que hacía referencia al carácter salarial de la prima de riesgo devengada por los ex servidores públicos del DAS, para negar tales solicitudes ante la «…evidencia incontrastable que las dos subsecciones de dicha Sección ahora afirman que no existe una tesis unificada sobre la materia, lo cual descarta de plano la configuración del desconocimiento del precedente en estos casos.» 7.

Impugnación Por escrito electrónico recibido el 9 de noviembre de 2020, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia[2], para lo cual reiteró los argumentos expuestos en escrito inicial de tutela. Manifestó que la autoridad judicial demandada desconoció la providencia del 1° de agosto de 2013 del Consejo de Estado, tampoco atendió al concepto de salario de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo en consonancia con lo establecido en la sentencia SU 995 de 1999 y que violó directamente la Constitución, en especial los artículos 53 y 93 superiores.

Nuevamente citó unos fallos de tutela a pie de página. 8. Trámite en segunda instancia Con auto del 3 de diciembre de 2020, la magistrada que inicialmente conoció de la acción de tutela requirió información adicional sobre el expediente del proceso ordinario con radicación 05001-33-33-012-2013-01001-02 con el fin de contar con la información necesaria para adoptar la decisión. En dicha providencia, entre otros, se solicitó: i) escrito de demanda del precitado proceso, ii) acta de audiencia inicial de 18 de mayo de 2016, iii) auto de 18 agosto de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión Oral, confirmó la decisión del Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín de no vincular al proceso a la Fiduprevisora S. A. en su calidad de vocera del patrimonio autónomo PAP FIDUPREVISORA S. A. y su Fondo Rotatorio, iv) escrito de apelación presentado por el demandante.

Adicionalmente, como garantía del debido proceso y la defensa, se vinculó al Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín. La Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia presentó un informe acerca de dichas piezas procesales. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991[3], el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de primera instancia conforme a los argumentos expuestos por la parte impugnante que considera que sí se vulneraron sus garantías constitucionales con la providencia acusada. Por tanto, se analizará si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos específicos invocados, al revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda ordinaria promovida por el actor con la finalidad de que se le incluyera la prima de riesgo en la liquidación de sus prestaciones sociales, en razón a su naturaleza salarial.

Para abordar el problema jurídico planteado se estudiará el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y el fondo del reclamo, conforme a lo impugnado. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente judicial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[6] La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Por tanto, bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia, así: 4. Caso concreto La parte actora consideró que el Tribunal incurrió en un desconocimiento del precedente, en un defecto sustantivo y en la violación directa de la Constitución, ya que con la sentencia demandada no accedió a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales.

De manera que, se analizarán cada uno de los defectos específicos invocados, así: 4.1. Desconocimiento del precedente Al respecto, la Corte Constitucional se ha referido al precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[8] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Conforme con lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, bien sean providencias de constitucionalidad o de unificación. Por lo que, los fallos de tutelas que invocó el actor no constituyen precedente[9], puesto que no fueron proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional; de manera que, si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes.

Para el caso particular se encuentra que la parte actora, cumplió con la carga argumentativa requerida, pues invocó como precedente el lineamiento plasmado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 44001-23-31-000-2008-00150-01, en la que se tuvo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para pensión; por lo que, a juicio del actor, dicho criterio también era aplicable a otras prestaciones sociales.

Al respecto, la Sala observa que, efectivamente, con la citada sentencia del 1° de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, así: «… con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. … Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.» Por su parte, el Tribunal demandado con su decisión consideró que aquel lineamiento no resultaba aplicable al caso concreto del accionante, ya que por norma se le había restado expresamente tal carácter, lo cual hacía parte de las potestades del legislador.

Por lo que, dicho pronunciamiento no aplica al asunto particular porque en la referida decisión se estableció la inclusión de dicho emolumento solo para efectos pensionales, mientras que lo pretendido el actor con su proceso ordinario era obtener su reconocimiento para que se reliquidaran otras prestaciones sociales, distintas a pensión. Adicionalmente, resulta del caso precisar que la Sección Segunda de esta Corporación no ha dictado un fallo de unificación respecto a la procedencia de la solicitud de inclusión de la prima de riesgo como «factor salarial» en la liquidación de prestaciones sociales (distintas a pensión) para el personal que laboró en el extinto DAS.

De manera que, tampoco resulta aplicable la sentencia del Consejo de Estado de la Sección Segunda, proferida el 7 de abril de 2011, dictada en el proceso «76001-2331-000-2007-00249-01», pues esta no se refirió a ese asunto en particular, sino que estudió la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de la pensión de jubilación del señor Edgar Osorio Rivas.

Por tal motivo, no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera; de modo que para esta Sección es razonable el análisis que realice el juez natural de la especialidad, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, bien sea «…en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma».[10] Por último, se advierte que la parte actora si bien hizo referencia en el defecto sustantivo a la sentencia SU 995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, se observa que esta no creó ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, razón por la cual la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente allí establecido; máxime, cuando se trataba de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes.

Así las cosas, no se encuentra configurado el desconocimiento del precedente invocado por la parte demandante. 6.2. Defecto sustantivo Manifestó que la sentencia cuestionada se desconoció el concepto de salario contemplado en los convenios internacionales ratificados y suscritos por Colombia, los cuales no identificó; por tanto, la Sala se abstiene de pronunciarse al respecto.

Además, el accionante indicó que el Tribunal demandado tampoco atendió a lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales en su orden disponen: El artículo 127 ibidem: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

A su vez, el artículo 128 ibidem: «No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Para la Sala, no le asiste razón al demandante en pretender la reliquidación de las demás prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, toda vez que, como ya se expuso, el juez de la causa ordinaria contaba con total autonomía para acogerse, bien sea al criterio afirmativo acerca de la naturaleza salarial de la referida prima o, como en efecto se decantó, al concluir que es la norma especial la que no le resta tal carácter a la misma[11].

En tal sentido, cabe recordar que existen restricciones de tipo legal frente a ciertos emolumentos, que a pesar de ser periódicos o habituales no son contemplados como factores salariales, ello en virtud de la potestad del ejecutivo contemplada en la letra e) del numeral 19 del artículo 150 superior, de «[f]ijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública», en consonancia con la Ley 4ª de 1992[12].

En consecuencia, tampoco se encuentra configurado el defecto sustantivo alegado por el actor. 6.3. Violación directa de la Constitución Finalmente, para la Sala con la providencia cuestionada tampoco se incurrió en un defecto de tal naturaleza, porque como ya se advirtió en el análisis relativo al precedente, el Tribunal no desconoció ningún lineamiento judicial trazado por el Consejo de Estado que resulte aplicable al caso concreto, ni algún convenio ni tratado internacional debidamente ratificado por Colombia (artículo 93 superior), ni alguna otra prerrogativa contemplada en el artículo 53 superior.

Ello, por cuanto el Tribunal demandado bajo su autonomía e independencia judicial y ante la inexistencia de una sentencia de unificación en concreto, al analizar de fondo la controversia suscitada entre las partes, concluyó que no había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causadas a su favor durante el periodo que laboró en el extinto DAS, todas ellas de naturaleza periódica distinta a la que pudiera tener de orden pensional.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de tutela de primera instancia que negó el amparo solicitado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase el fallo impugnado que negó la solicitud de tutela, por las razones anotadas en precedencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Salva voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081» SALVAMENTO DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inaplicación de la ratio decidendi de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO SUSTANTIVO – No se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / CONFIGURACIÓN DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN PARA EMPLEADOS DEL DAS – Inclusión de la prima de riesgo [L]a ratio decidendi busca la generalidad para inscribirse como una regla más que deberá ser observada por los operadores judiciales a la hora de procurar el servicio público esencial de la administración de justicia. (…) Finalmente, la ratio es el producto de la interpretación propia de la labor judicial que se explica por dos razones fundamentales.

La primera relativa al instrumento que utiliza la ley para prescribir sus mandatos, consistentes en prohibiciones y autorizaciones etc., a saber, el lenguaje, objeto siempre de hermenéuticas, vista la vaguedad de algunas de sus formas, como ha sido analizado por la filosofía lingüística a la cabeza de Ludwing Wittgenstein en su obra “Tractatus Lógico-philosophicus”, publicada en 1921.

En segundo lugar, por lo proteiforme de los hechos que se presentan al juez, que disponen constantemente de particularidades que llevan a soluciones diversas y, por consiguiente, a interpretaciones especiales de las normas para la resolución de las temáticas que de allí surgen.” (…) Precisado ello, ¿cuál fue la ratio decidendi de la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, que con vocación de generalidad, debió ser respetada por la mayoría de los miembros de la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado? Considero que el carácter salarial de la prima de riesgo que irradia no solo el universo pensional, sino también el campo de lo laboral y, por ende, el de las reclamaciones de reliquidación que recaen sobre prestaciones distintas a la que pretenden satisfacer la contingencia de la vejez y la incapacidad.

(…) La Corte Constitucional, en sentencia T-292 de 2006, M.P. [M.J.C.E.], establece los presupuestos que determinan, o mejor, validan la aplicación de una regla jurisprudencial a un caso posterior. (…) La prima de riesgo sí constituía factor salarial, a la luz de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, y, en consecuencia, sí era aplicable para la resolución de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por la señora Torres Ayala contra el DAS, pues existía entre los casos identidad fáctica y jurídica.

(…) De no estarse seguro respecto del alcance de la ratio decidendi erigida por la Sección Segunda en la decisión de 1º de agosto de 2013, la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar debió acoger un criterio proteccionista y acorde a los postulados de nuestra Constitución Política. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Consejera: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 111001-03-15-000-2020-00937-01(AC) Actor: JOSÉ ALIRIO ACOSTA TURRIAGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA.

Con el debido respeto expongo las razones por las que no acompañé la decisión tomada por la mayoría de la Sala de la Sección Quinta en la sentencia de 24 de enero de 2021, proferida bajo el radicado de la referencia, a pesar de que, en un principio, en oportunidades anteriores, acompañe la tesis allí adoptada[13], pues considero que: I. LA POSICIÓN JUDICIAL QUE GENERA LA DISIDENCIA Frente al fallo del cual me aparto, la mayoría de la Sección Quinta de esta Corporación decidió negar la solicitud de amparo presentada por el accionante, en la cual formuló como pretensión la siguiente: “5.1.

PRIMERA: Se tutele el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el principio Constitucional de la seguridad Jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial. 5.2. SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO el fallo de segunda instancia No. 027, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, el 05/02/20, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 05001-3333-012-2013- 01001-01, cursado por el señor ALIRIO ACOSTA TURRIAGO CC. 3.016.399, contra la NACIÓN - DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones” En dicho contencioso, el accionante reclamaba la reliquidación de las prestaciones sociales –distintas a la pensión–, pues no se había incluido el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, percibida por aquél durante el lapso en el que estuvo vinculado a la referida institución de inteligencia pública, comoquiera que sí constituía factor salarial, aunque las normas legales y reglamentarias que regulaban la materia[14] dispusieran lo contrario.

Para adoptar la decisión plasmada en la providencia de la que hoy disiento, la mayoría de los integrantes de la Sala de Decisión estimó que la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 44001-23-31- 000-2008-00150-01[15], no resultaba aplicable al asunto resuelto por el tribunal accionado, ya que allí, el reconocimiento de la naturaleza salarial de la prima de riesgo se había circunscrito a la materia pensional, y no a otro tipo de prestaciones como las que solicitaba el demandante al interior del proceso ordinario.

En ese orden, el fallo que motiva este voto disidente explicó: “Por lo que, dicho pronunciamiento no aplica al asunto particular porque en la referida decisión se estableció la inclusión de dicho emolumento solo para efectos pensionales, mientras que lo pretendido el actor con su proceso ordinario era obtener su reconocimiento para que se reliquidaran otras prestaciones sociales, distintas a pensión.” Así, esta Sección consideró que las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado, fueron resueltas de forma correcta por el Tribunal, al concluir que la sentencia del 1º de agosto de 2013 se circunscribió únicamente al factor pensional y no podía hacer extensivo el mismo a otros guarismos.

Y es, sobre ese punto, en el que radican las observaciones que elevo en esta oportunidad, por cuanto, contrario a lo decidido, considero que los preceptos establecidos en la mencionada providencia de unificación, sí resultaban aplicables al caso puesto a consideración de la autoridad judicial acusada o, a lo menos, su decisión de acceder a las pretensiones de la demanda ordinaria resultaban razonables.

En mi sentir, la decisión de la mayoría, en este caso, no tuvo en cuenta (i) el “espíritu” mismo de la sentencia de unificación y (ii) las características propias de la ratio decidendi, de conformidad con los presupuestos de la teoría del precedente judicial. II. LA SENTENCIA DE LA REFERENCIA DESCONOCE EL ESPÍRITU DEL FALLO DE UNIFICACIÓN DE 1º DE AGOSTO DE 2013 La sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo como origen hechos relacionados con la reliquidación de la pensión de jubilación de un antiguo funcionario del DAS, quien la solicitaba, al considerar que dentro de su base de liquidación debía incluirse la prima de riesgo, entre otras prestaciones, ya que ésta disponía de carácter salarial, y había sido devengada durante el último año de servicio. la regla de unificación allí plasmada fue, en principio –léase bien: “en principio”– limitada a asuntos relacionados con el régimen pensional de los asociados, lo que significaría que el reconocimiento de la prima técnica como factor salarial solo tendría efectos en ese universo, y no en otros, como el decidido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, lo que daría razón, a priori, al fallo del que disiento.

Pero que lo anterior corresponda con la realidad, no significa que el alcance de los preceptos de unificación de la providencia de 1º de agosto de 2013, puedan circunscribirse simplemente al mundo de lo pensional, pues, sin hesitación alguna, (i) el método de estudio allí desplegado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como (ii) la principialística sobre la que se fundó ese fallo y (iii) la manera como se expresó la propia regla de unificación, permiten arribar a una conclusión diferente.

Frente a la tesis adoptada, en este caso, por la mayoría de miembros de la Sección Quinta del Consejo de Estado, estimo que la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 ofrecía la posibilidad de una interpretación material, mucho más cercana a los postulados sustanciales que se derivan de la fórmula política adoptada por el Constituyente de 1991, esto es, la del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así las cosas, mi tesis, a la que denomino material, se sustenta en los siguientes argumentos que, en mi sentir, no fueron tenidos en cuenta en el fallo de 19 de marzo de 2020. II.1. El método de estudio allí desplegado Para llegar a la conclusión según la cual la prima técnica debía ser considerada como factor salarial, la Sección Segunda del Consejo de Estado prescinde, en su fallo de unificación de 1º de agosto de 2013, de cualquier tipo de referencia a la materia pensional.

En efecto, el mencionado órgano judicial sustenta su decisión en consideraciones generales propias del régimen laboral, relativas a la periodicidad del emolumento que se recibe, su correlación con la prestación personal de un servicio, e incluso a la subordinación, como elementos axiales para determinar la naturaleza salarial de los dineros recibidos por quienes conceden su fuerza de trabajo a los empleadores, sin importar que en este asunto lo fuere el Estado.

En otros términos, los motivos que cimientan la tesis defendida por la Sección Segunda del Consejo de Estado trascienden lo pensional, para ubicarse en la categoría del Derecho Laboral, que lleva a que la posición defendida por ésta irradie la totalidad de ese campo del derecho y, por consiguiente, las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada, como había sido considerado por la Sección Segunda – Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En consonancia, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 manifestó que la naturaleza salarial de la prima de riesgo debía ser reconocida: “…en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas.” Ello demuestra que, aunque la unificación a que se refiere –la prima de riesgo sí es factor salarial al cumplir los requisitos para ello– tuvo como terreno “fértil” el campo pensional, lo cierto es que su “·producto” trascendía aquellos contornos, toda vez que su fundamento era propiamente laboral, que no pensional, y, por tanto, aplicable a otros asuntos, como el de la reliquidación de prestaciones distintas a la pensión. II.2.

La principialística sobre la que erigió ese fallo En la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, la Sección Segunda expresa que el carácter salarial de la prima de riesgo percibida por algunos funcionarios del extinto DAS, tiene como principal justificación el principio que propugna por la prevalencia de la realidad sobre las formas, el cual lleva a reconocer la sustancialidad de los hechos más allá de las formalidades de los que se rodeen.

Al respecto, el mencionado órgano judicial expresó: “Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, sí goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.” (Negrilla fuera de texto) De conformidad con lo anterior, y a pesar de que las disposiciones legales y reglamentarias no concedían la naturaleza salarial a la prima técnica, la Sección Segunda estimó que, teniendo en cuenta los postulados del artículo 53 constitucional, y particularmente el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, dicha prestación constituía salario, por cuanto era la retribución a la labor ejercida por detectives, conductores y criminalísticos del DAS.

Así las cosas, prohijar una posición, como la que se sostuvo en el fallo respecto del cual disiento, esto es, que el carácter laboral de la prima técnica solo puede ser alegado en materia pensional, conllevaría admitir que la base de esta decisión, a saber, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, solo tendría efectos en ese ámbito, el pensional, lo que desconoce su vocación universal en el campo del Derecho Laboral y, de contera, de los postulados esenciales de la Constitución de 1991, por lo que considero dicha tesis resulta inconstitucional.

II.3. La forma como se expresó la regla de unificación Estimo que, tal y como fue propuesta la regla de unificación sobre la naturaleza salarial de la prima de riesgo, su alcance va más allá de lo pensional para inscribirse en la generalidad del campo de lo laboral. La Sección Segunda expresó en los términos que se reproducen la unificación de que se trata: “Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.” (Negrilla fuera de texto) Nótese que la regla erigida puede escindirse en dos: por un lado, una regla general que apunta a la naturaleza salarial de la prima de riesgo – “[a]sí las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca…”–; por otro, una específica que circunscribe su alcance al mundo de lo pensional, resultando eso sí compatibles.

Entonces, una lectura detenida del fallo unificatorio de 1º de agosto de 2013 habría permitido considerar que el carácter salarial de la prima de riesgo, tenía alcances superiores a los concedidos por la sentencia frente a la cual salvo mi voto. III. LA RATIO DECIDENDI CONCEBIDA COMO LA FORMULACIÓN DE UNA REGLA GENERAL Se sabe que la teoría del precedente judicial fue un producto de exportación, proveniente del derecho anglosajón, en el que predomina “…la experiencia doctrinal derivada de la solución de casos”[16], marca de origen que no ha impedido, sin embargo, su “nacionalización”, mediante el estudio jurisprudencial adelantado, principalmente, por la Corte Constitucional, acompañada siempre por el Consejo de Estado.

En ese orden, se ha reconocido que el precedente judicial, o mejor sus efectos vinculantes, se circunscriben al decisum de las providencias y a su ratio decidendi[17], entendida como la regla que permite la definición del caso sometido a consideración de las altas Cortes, pues, en Colombia, solo éstas se encuentran habilitadas para fijar posiciones jurisprudenciales.

Dentro de las características que han sido reconocidas a la ratio decidendi, interesa resaltar tres en particular, habida cuenta de su pertinencia para fundamentar este salvamento de voto. En primer lugar, la ratio decidendi dispone, según el Consejo de Estado[18], de una naturaleza proteiforme, pues, en algunos casos, prohíbe; en otros, habilita; en otros tantos, autoriza; e incluso, prescribe; rasgo particular que no resulta sorprendente si se lo evalúa en el universo de la norma o la regla jurídica, de origen jurisprudencial en lo que respecta al precedente.

En segundo lugar, esta figura foránea cuenta con una vocación que persigue, en todos los casos, la generalidad. Se entiende que la teoría de la vinculatoriedad del precedente pende, como lo afirma Victoria Iturralde Sesma, de “…su relación con los hechos del fallo en el cual ellos fueron declarados y de su relación con los hechos del juicio en que posteriormente se alega su aplicación”[19], lo que no impide concederle a la regla que se fija un carácter abstracto, cuya formulación es general, es decir, va más allá de las particularidades fácticas propias del asunto que se trata.

Ello, ha sido reconocido por esta Corporación en los términos que se transcriben enseguida: “Entonces, cuando se alude a una razón de la decisión planteada de forma genérica, realmente, se apunta a una regla jurisprudencial que pueda ser comprendida, aun sin las especificidades del caso concreto…”[20] E incluso también por la Corte Constitucional: “la ratio decidendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Así las cosas, la ratio decidendi busca la generalidad para inscribirse como una regla más que deberá ser observada por los operadores judiciales a la hora de procurar el servicio público esencial de la administración de justicia. Finalmente, la ratio es el producto de la interpretación propia de la labor judicial que se explica por dos razones fundamentales.

En segundo lugar, por lo proteiforme de los hechos que se presentan al juez, que disponen constantemente de particularidades que llevan a soluciones diversas y, por consiguiente, a interpretaciones especiales de las normas para la resolución de las temáticas que de allí surgen.” Precisado ello, ¿cuál fue la ratio decidendi de la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, que con vocación de generalidad, debió ser respetada por la mayoría de los miembros de la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado? Considero que el carácter salarial de la prima de riesgo que irradia no solo el universo pensional, sino también el campo de lo laboral y, por ende, el de las reclamaciones de reliquidación que recaen sobre prestaciones distintas a la que pretenden satisfacer la contingencia de la vejez y la incapacidad.

IV. DE LA VALIDACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA RATIO DECIDENDI DE LA SENTENCIA DE 1º DE AGOSTO DE 2013 AL CASO CONOCIDO POR LA SALA La Corte Constitucional, en sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, establece los presupuestos que determinan, o mejor, validan la aplicación de una regla jurisprudencial a un caso posterior.

Al respecto, explicó: “En esos términos, cuando se trata de validar la aplicabilidad de un precedente judicial a un asunto en particular, resulta necesario que el operador jurídico verifique que “… (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante.

La prima de riesgo sí constituía factor salarial, a la luz de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, y, en consecuencia, sí era aplicable para la resolución de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por la señora Torres Ayala contra el DAS, pues existía entre los casos identidad fáctica y jurídica. 2.

De no estarse seguro respecto del alcance de la ratio decidendi erigida por la Sección Segunda en la decisión de 1º de agosto de 2013, la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar debió acoger un criterio proteccionista y acorde a los postulados de nuestra Constitución Política. 3. Por ende, la acción de tutela presentada por el señor Acosta Turrieago tenía total vocación de éxito y, en consecuencia, se debió haber amparado los derechos fundamentales de ella.

En estos términos, dejo presentado mi salvamento de voto. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Patrimonio Autónomo de Remanentes, representado por la Fiduprevisora S. A. [2] La cual se notificó electrónicamente el 4 de noviembre de 2020. [3] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [4] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Ibidem. [7] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [8] Corte Constitucional.

Sentencia T - 762 de 2011. [9] 1) Sección Primera, sentencia del 01 de agosto de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-03127-00. 2) Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 29 de agosto de 2019, proceso 11001-03-15-000-2019-01686-01, del 12 de septiembre de 2019, tutela 11001-03-15-000-2019-03508-00, del 15 de septiembre de 2019, radicado 11001- 03-15-000-2019-03435-00 y del 26 de septiembre de 2019, acción 11001-03-15- 000-2019-03262-01. 3) Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 11 de junio de 2019, procesos 11001-03-15-000-2019-02010-00 y 11001-03-15-000-2019-01761-00; del 21 de agosto de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-02448-01. 4) Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 2 de julio de 2019, tutela 11001-03-15-000-2019-02009-00, del 19 de septiembre de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-02010-01, del 25 de octubre de 2019, proceso 11001-03-15-000-2019-033500-01. 5) Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 21 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01686-00. 6) Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de octubre de 2019, tutela 11001-03-15-000-2019-03127-01. [10] En este mismo sentido se pronunció la Sala en la sentencia de 13 de febrero de 2020, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate, radicado 11001-03- 15-000-2020-00037-00. [11] Decreto 2646 de 1994 «por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». [12] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [13] Ver, por ejemplo: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2019-02280-00. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia de 20 de junio de 2019. Igualmente: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2018-00066-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 8 de marzo de 2018. [14] En ese orden, ver: Decreto nº. 2646 de 1994.

Artículo 4º. “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla fuera de texto) [15] M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [16] Jaime Orlando Santofimio Gamboa. “Compendio de Derecho Administrativo”.

Ed. Universidad Externado. [17] Y así lo ha aceptado esta Sección: Cfr. (i) sentencia de 5 de febrero de 2015, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 11001-03-15-000-2014- 01312-01, actor: FIDEL DE JESUS LAVERDE Y OTRA; y (ii) sentencia de 19 de febrero de 2015, C. P. Alberto Yepes Barreiro, exp. 11001-03-15-000-2013- 02690-01, actor: JOSELÍN FLÓREZ PEÑA. [18] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-28-000-2016-00025-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [19] “El precedente en el Common Law”. Pp. 33-39 [20] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-28-000-2016-00025-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.