ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / REGLAS DE COMPETENCIA / NORMATIVIDAD APLICABLE De conformidad con lo previsto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012 se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las consagradas en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, ante la evidencia de que la demanda se radicó el 16 de marzo de 2012, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones normativas contenidas en los referidos estatutos procesales. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 308 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / REGLAS DE COMPETENCIA En virtud de lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que se trata de un proceso con vocación de doble instancia, según lo previsto en la Ley 446 de 1998 y en cuanto la cuantía es superior a 500 smmlv.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO OCASIONADO CON ACTOS ADMINISTRATIVOS / DAÑO ESPECIAL / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ / EXCEPCIONES PROCESALES / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ [L]la Subsección resolverá sobre la procedencia de la reparación directa en el sub lite, sin que para ello sea impedimento el hecho de que el a quo hubiese considerado que sí resultaba idónea, toda vez que el estudio que se adelantará en esta instancia se fundamenta en el ejercicio de las facultades oficiosas que le asisten al juez en materia de excepciones, en virtud de lo previsto en los artículos 170 del C.C.A. y 306 del C.P.C. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 170 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 306 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO OCASIONADO CON ACTOS ADMINISTRATIVOS / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ / EXCEPCIONES PROCESALES / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Establecidas las disposiciones invocadas a título de causa petendi y una vez confrontadas con los fundamentos jurídicos y fácticos del escrito inicial, la Sala, en aplicación del deber del juez de “analizar e interpretar [el texto de la demanda] de ser necesario, con el fin de desentrañar la voluntad de los demandantes”, concluye que en el sub lite se ejerció una acción que no resulta idónea, pues en relación con los actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas la demandante planteó supuestos propios de los juicios de legalidad.

(…) la Sala advierte que la demandante pretende, bajo una pretensión formal de reparación directa, que se adelante un juicio de legalidad, en el que: i) se analice la veracidad de los motivos que llevaron a la Comisión de Regulación de Energía y Gas a intervenir el mercado de energía de la forma en la que lo hizo; ii) se determine la finalidad de sus decisiones, iii) se estudie si la entidad ejerció sus funciones de regulación con observancia de los postulados legales y iv) se verifique la creación de incentivos perversos a favor de algunos de los operadores, quienes habrían resultado beneficiados a expensas de los sobrecostos asumidos por los comercializadores, quienes fueron afectados de manera injustificada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 24 de enero de 2007, rad. 31.433, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ / EXCEPCIONES PROCESALES / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Pues bien, la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos solo es susceptible de ser desvirtuada a través de la nulidad simple o de la nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda.

Las disposiciones de carácter general se debaten a través de la primera acción; sin embargo, si se considera que contienen en algún punto efectos particulares –actos administrativos mixtos–procederá la segunda pretensión. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 14 de abril de 2016, expediente 05001-23-31-000-2003-00103-01, M.P. Guillermo Vargas Ayala, y auto del 15 de agosto de 2019, expediente 66001-23-33-000-2018- 00039-01, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón, entre otros.

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ / EXCEPCIONES PROCESALES / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y LAS FINALIDADES / ALCANCE DE LA TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES / INTERPRETACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES Para determinar la acción procedente frente a los actos administrativos analizados resulta de especial relevancia la teoría de los móviles y finalidades que en vigencia del C.C.A. fue desarrollada por la jurisprudencia y, luego, positivizada por la Ley 1437 de 2011.

En virtud de esta teoría, las decisiones generales no solo son susceptibles de nulidad simple y las de contenido particular de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que, según los objetivos buscados con la demanda, en el primer caso puede recurrirse al contencioso subjetivo y en el segundo al de carácter objetivo. (…) si un acto administrativo además de ser general regula situaciones particulares y concretas, para cuestionar su legalidad existen dos posibilidades: i) atacarlo por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho o ii) cuestionarlo en sede de nulidad simple, siempre y cuando con la demanda no se persiga el restablecimiento automático del derecho del demandante o de un tercero. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la teoría de los móviles y las finalidades, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 2 de abril de 2019, expediente 61.964, M.P. María Adriana Marín. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ / EXCEPCIONES PROCESALES / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y LAS FINALIDADES / ALCANCE DE LA TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES / INTERPRETACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES / PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES [L]o que le correspondía a Comercializar S.A. E.S.P. era ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de tales resoluciones y en ese escenario debatir si las pretensiones versaban o no frente a decisiones generales con efectos particulares o si se trataba de una regulación abstracta e impersonal, que solo podía cuestionarse en los términos previstos para la nulidad simple.

(…) En el evento de que la procedente fuera la de simple nulidad, lo que le correspondía a la demandante era, de un lado, desvirtuar la presunción de legalidad de la regulación adoptada y, del otro, promover un proceso de reparación directa para solicitar la indemnización de los perjuicios causados con un acto administrativo general anulado, pues la jurisprudencia de esta Sección ha admitido la procedencia de esta pretensión en este supuesto, pero, “si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe[rá] acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido [a] que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza”.

(…) Al respecto, se aclara que con la Ley 1437 de 2011 se pueden acumular las pretensiones de simple nulidad con las de reparación directa, posibilidad que no se daba con el C.C.A., normativa aplicable al sub júdice, de ahí que para tales fines debieran promoverse dos procesos distintos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 15 de mayo de 2003, radicación 23205, C.P. Alier Hernández Enríquez, y sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación 21986, C.P. Hernán Andrade Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, radicación 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / ACTO ADMINISTRATIVO / [L]a Sala precisa que en el escrito inicial se planteó un argumento adicional a aquellos que atacan la legalidad de las Resoluciones 10, 13, 38 y 47 de 2010 proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, relacionado con la falta de aplicación del artículo 9 del Decreto 2696 de 2004, (…) La demandante argumentó que tal omisión resultó ajustada a derecho, dado que tenía como fundamento la normativa vigente -numeral 3 del artículo 2 de la Resolución CREG-097 de 2004-, en virtud de la cual la publicación previa de los proyectos de resolución podía obviarse por razones de conveniencia general y de oportunidad para expedirlas.

(…) la Sala se encuentra ante una imputación por daño especial; sin embargo, al analizar la demanda en su contexto, se advierte que este argumento parte de la ilegalidad de las resoluciones de la CREG, dado que la parte actora considera que los efectos de la intervención desproporcionada e innecesaria de la entidad se agravaron por la falta de la publicación anunciada.

Así las cosas, dicho argumento también debía estudiarse en el respectivo proceso de legalidad, pues no se alegó como una fuente autónoma del daño, sino como un agravante de los perjuicios causados por los actos administrativos que se consideran contrarios al ordenamiento, lo que quiere decir que su estudio está ligado directamente a la prosperidad de las demás causales de legalidad citadas, cuyo estudio, se reitera, no es susceptible de ser adelantado en sede de reparación directa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2696 DE 2004 – ARTÍCULO 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25002-23-26-000-2012-00529-01 (52958) Actor: COMERCIALIZAR S.A E.S.P. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA – Procede frente a los daños derivados de actos administrativos de carácter general cuya legalidad no se cuestiona / DAÑO ESPECIAL – El carácter antijurídico, a pesar de tratarse de una lesión a un interés lícito, depende del hecho de que el ordenamiento jurídico no le imponga al afectado la carga de soportarlo / EXCEPCIONES SUSCEPTIBLES DE SER DECLARADAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Ineptitud sustantiva de la demanda – Indebida escogencia de la acción. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 28 de agosto de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La parte demandante pretende que se le indemnicen los perjuicios causados con los actos administrativos generales proferidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en relación con el mercado mayorista de energía, en el marco del fenómeno del niño presentado entre 2009 y 2010, normativa que, se afirma, habría implicado una intervención innecesaria y desproporcionada por parte del Estado.

II. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda El 16 de marzo de 2012[1], la sociedad Comercializar S.A. E.S.P., por medio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía –Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG–, con el fin de que se le indemnice por el daño especial causado con la expedición de las Resoluciones CREG 10,13, 38 y 47 de 2010.

Como consecuencia, solicitó que se reconociera la suma de $134.818’000.000, por el “valor que tenía [la empresa](…) a marzo de 2009, antes de que se produjera el daño antijurídico causado por la emisión de la regulación de la CREG”[2]. 2. Hechos En la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes supuestos: La sociedad Comercializar S.A. E.S.P., para la época de los hechos, se dedicaba a la comercialización y distribución de energía en los segmentos del mercado mayorista así como en el minorista para clientes no regulados, y era una de las más grandes comercializadoras del país y su valor para el 2009 era de $39.247’000.000.

El 17 y el 24 de septiembre de 2009, el Ideam profirió dos boletines informativos en los que indicó que desde mayo había aumentado la temperatura en el país, hasta el punto de configurarse el “fenómeno del niño”, el cual, según los organismos internacionales, tendría una intensidad de débil a moderada, de ahí que no representara ningún tipo de alarma para la demandante, dada la confiabilidad de los agentes del mercado de energía, los contratos en firme que había celebrado y su capacidad de riesgo en bolsa.

A través de boletín del 30 de noviembre de 2009, el Ideam calificó el fenómeno como moderado y, el 17 de diciembre de 2009, anunció que podía extenderse hasta mayo de 2010 y recomendó la adopción de planes de contingencia en el sector eléctrico. En el marco del fenómeno del niño, la Comisión de Regulación de Energía y Gas generó la subida de los precios de la energía eléctrica, por medio de las Resoluciones 10, 13, 38 y 47, “tendientes a, supuestamente, garantizar la continuidad del servicio (…) y a mitigar los efectos de dicho fenómeno en el mercado”[3].

A través de la Resolución No. 10 del 9 de febrero de 2010, la entidad intervino en la determinación de los precios de la energía y, con ello puso en riesgo la continuidad del servicio “en perjuicio de los usuarios, en beneficio de los generadores y en detrimento de la estabilidad del sistema”[4]; pues disminuyó en cantidades “desproporcionadas el recurso hídrico” y creó “incentivos perversos”[5] para los generadores[6], con el argumento de que los precios no reflejaban la escasez hídrica presentada, manifestación que estimuló a los generadores a subirlos, consecuencia que le había sido puesta de presente mediante las observaciones al proyecto de resolución, pero que la CREG no tuvo en cuenta, a pesar de ser “consciente de que (…) implicaba un alza en los precios y una injustificada restricción a [su] libre formación”[7].

Según la demandante, no existían razones “válidas” para la intervención de la CREG en el mercado, por las siguientes razones (se transcribe en forma literal, incluso con posibles errores): Por un lado, la energía es un bien altamente inelástico, lo que implica que una variación de los precios no tiene un efecto directo sobre la demanda, razón por la cual el control de la demanda a través de precios (…) es inútil.

Por otro lado, porque a los generadores hidráulicos se les incentivó, mediante la disminución de la oferta disponible, a aumentar los precios de la energía ofrecida en bolsa, lo cual, en lugar de incrementar la confiabilidad del sistema, generó un incentivo contrario, esto es, una mayor producción de energía hidráulica con el consecuente gasto del recurso (agua) y el incremento de los riesgos asociados a la escasez[8] (se destaca).

Como resultado del aumento desproporcionado de los precios, el 12 de febrero de 2010, la sociedad actora fue objeto de un proceso de limitación de suministro en cuanto a los contratos cuya energía adquiría en bolsa. Luego, la demandada profirió la Resolución 013 del 16 de febrero de 2010 y dispuso que el plazo para la formulación de la solicitud registro de fronteras comerciales ya no se contaba a partir de la fecha límite para la respectiva inscripción, sino con fundamento en el día en que se debían calcular las garantías que los comercializadores debían entregar al administrador del mercado mayorista, regla que eliminó cualquier posibilidad de la parte actora de solucionar los problemas financieros causados por el incremento de los precios.

Lo anterior constituyó una restricción para la formulación de la solicitud pertinente y, por ende, implicó una disminución de la flexibilidad que tenían los clientes de la actora para cambiar su comercializador, “consecuencias negativas”[9] que ella le puso de presente a través de comunicación del 4 de marzo de 2010, en la que se invocó la imposibilidad de expedir normas con efecto retroactivo, pero esta observación no se aceptó, “a pesar de conocer los problemas generados”.

“Luego de promover la subida de precios y desestabilizar el mercado”[10], la entidad, el 8 de marzo de 2010, profirió la Resolución 038, normativa “con lo cual dejó sin protección a agentes como Comercializar frente a la voluntad de los demás agentes de cumplir o no con los contratos suscritos”[11], en la medida en que modificó el reglamento de operación del mercado de energía mayorista, en lo relacionado con la comunicación al administrador de la decisión de los agentes de terminar unilateralmente los contratos, posibilidad que fue aprovechada por Termoyopal S.A. E.S.P. y Energéticos S.A. E.S.P. para poner a fin a su relaciones contractuales.

Lo anterior, en criterio de la demandante, vulneró el principio de bilateralidad del contrato, generó “inseguridad jurídica” en los negocios celebrados e implicó un desconocimiento de los derechos adquiridos y de la función de las autoridades judiciales, quienes son las facultadas para decidir si se generó un incumplimiento contractual y si el vínculo debía declararse o no disuelto[12].

El 30 de marzo de 2010, en medio de la coyuntura climática, la CREG profirió la Resolución 047 y reguló un tema que hasta ese momento no había sido objeto de pronunciamiento, el referente al retiro del mercado de los agentes comercializadores independientes, para lo cual invocó la necesidad de impedir el aumento de las acreencias en la bolsa de energía, con lo que acabó de plano con las transacciones de compra y venta en los contratos bilaterales, pese a que dicho “incremento (…) para ese mes ya era muy pequeño”[13].

Algunos de los actos administrativos analizados fueron expedidos sin surtir el trámite de publicación previa aplicable frente a este tipo de regulación y, si bien ello resultaba procedente de manera excepcional, no era menos cierto que tal situación agravó el desequilibrio de las cargas públicas, pues impidió que la demandante se preparara frente a los efectos de la nueva normativa.

Las resoluciones analizadas -según Comercializar S.A. E.S.P.- le impusieron una carga regulatoria desmedida, pues la llevaron a endeudarse desmedidamente con el sector eléctrico, a no generar dinero para pagar sus obligaciones y, finalmente, a retirarse del mercado mayorista. La Comisión de Regulación de Energía y Gas estimuló el aumento de los precios desproporcionadamente, pese a que la actora “tenía la confianza legítima en que los precios (…) eran el resultado del libre mercado”[14] y no de la intervención del regulador; además, causó pánico en los bancos que otorgaban las garantías para el desarrollo de sus actividades comerciales.

Las resoluciones invocadas dan cuenta del “accionar sistemático producido por la CREG en contra de Comercializar. En un período no superior a dos meses, el regulador causó [la] destrucción[15], 2. Admisión y contestación de la demanda El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 10 de mayo de 2012[16], admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación del Ministerio Público y de la parte demandada.

La entidad demandada[17] alegó, a título de excepción, la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, dado que los argumentos planteados por la parte actora desarrollaban causales de falsa motivación, desviación de poder y violación de postulados superiores, cargos que atacaban la legalidad de las resoluciones invocadas, cuyo estudio le correspondía al juez de la nulidad, de ahí que no eran susceptibles de ser definidos a través de la pretensión de reparación directa planteada.

De otro lado, indicó que la regulación adoptada no le impuso ninguna carga especial a la demandante en relación con los demás comercializadores de energía mayorista, dado que todos estuvieron expuestos a las mismas situaciones en condiciones de igualdad. Aclaró que Comercializar S.A. E.S.P. era una sociedad intermediaria dedicada a la compra y reventa de energía, actividad de especulación financiera y de explotación del riesgo por la volatilidad de los precios en la bolsa, en la que se despacha hora a hora la producción energética, de ahí que las ganancias dependieran de la capacidad para prever racionalmente la especulación sobre los precios y del comportamiento del mercado.

La CREG enfatizó en la inexistencia de un daño especial, en cuanto las pérdidas alegadas fueron consecuencia de la materialización de los riesgos propios de las actividades comerciales desarrolladas por la actora, pues, si bien en 2008 y en la primera mitad del 2009 obtuvo ganancias significativas por su intermediación, no es menos cierto que hizo una apuesta arriesgada en la segunda mitad de 2009 y durante 2010, pues el cumplimiento de sus contratos a largo plazo dependía en un 53% de la adquisición de energía en bolsa, nivel que luego pasó a un 75%, cifra que inevitablemente se veía afectada por la volatilidad de los precios.

Además, en la bolsa los costos se duplicaron desde antes de la expedición de la normativa cuestionada, por el fenómeno del niño que duró 6 meses aproximadamente, situación previsible por su ciclicidad y por producir escasez de agua, lo que afectaba la oferta hidroeléctrica. En suma, aseguró que la fluctuación de los precios en bolsa llevó a que la demandante, por los riesgos que asumió de manera libre, entrara en cesación de pagos con sociedades como Termoyopal S.A. E.S.P. y Energéticos S.A. E.S.P., con las cuales había planteado como causal de terminación unilateral el incumplimiento.

En cuanto a la Resolución 13 de 2010, explicó que dispuso cambios al registro de fronteras y contratos, para que los valores de las garantías correspondieran a la situación real del despacho. Por su parte, la Resolución 038 de 2010 no habilitó la terminación unilateral de los contratos de suministro de energía, sino que estableció reglas para que una vez se presentara dicha situación, en virtud del acuerdo previo de las partes, fuera tomada en consideración en el mercado mayorista.

La Resolución 047 de 2010 reguló aspectos referentes al retiro de los agentes del mercado, mecanismo que fue establecido desde la Resolución CREG 024 de 1995. Los agentes del mercado, incluida la demandante, estaban supeditados a la regulación enunciada, dado que su objeto social giraba en torno a una actividad calificada como servicio público, de ahí que resultara procedente la fijación de ciertos límites, sin que ello constituyera un daño especial, porque bajo ese argumento los sujetos regulados se sustraerían de las disposiciones que los rigen.

El hecho de ingresar al sector de la energía eléctrica ya suponía una situación distinta en comparación con quienes ejercen otro tipo de actividades comerciales que no tienen la connotación de servicios públicos. 3. Pruebas y alegatos de conclusión A través de auto del 20 de mayo de 2013[18], se decretaron las pruebas solicitadas en la demanda y su contestación, que eran de carácter documental, testimonial y pericial.

Mediante providencia del 21 de febrero de 2014[19], una vez concluido el período probatorio, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, si lo estimaba pertinente. La parte demandante[20] reiteró los argumentos planteados en la demanda y sostuvo que la excepción planteada en la contestación de la demanda frente a la procedencia de la acción no estaba llamada a prosperar, porque no se formuló en escrito separado y en cuanto en este asunto se pretendía una indemnización en los términos dispuestos para la reparación directa, como se deducía del contenido literal de las pretensiones, las cuales no versan sobre la legalidad de las Resoluciones 10, 13, 38 y 47 de 2010 de la CREG, sino sobre el daño especial que habrían generado.

Explicó que la normativa invocada, “más allá de la discusión sobre [su] legalidad o ilegalidad”[21], le causó un daño especial, para lo cual aclaró que los cuestionamientos formulados respecto de la idoneidad de las disposiciones tenían como fin poner de presente que por su intermedio la CREG adoptó una regulación que benefició a unos agentes del mercado mayorista de energía y afectó a otros.

Argumentó que la demandada le causó un detrimento patrimonial con su regulación, porque: i) generó el aumento desproporcionado de los precios de la energía en la bolsa; ii) redujo los tiempos para los cambios de comercializadores y de clientes -registros de fronteras-; iii) les dio a los generadores la posibilidad de reportar la terminación unilateral de los contratos sin acreditar su incumplimiento y iv) permitió el retiro del mercado de los agentes que incumplieran sus obligaciones, pese a que la normativa precedente solo implicaba una limitación. La CREG intervino los precios, al punto de que subieron por encima de cualquier previsión, generando sobrecostos que afectaron las garantías que se debían presentar para la compra de energía, lo que desencadenó en una limitación de energía y, luego, en la salida del mercado de la sociedad actora.

Con las reglas sobre registro de fronteras la entidad llevó a que los clientes de Comercializar S.A. E.S.P. agilizaran la búsqueda de nuevos proveedores, dada la limitación de suministro de que fue objeto por el aumento de los precios, de ahí que no solo se hubiese visto expuesta a perder sus clientes, sino que tuvo que emprender diversas actuaciones para apoyarlos en dicha coyuntura.

La demandada incentivó a los generadores para terminar unilateralmente los contratos, con lo cual hizo más gravosa la comercialización de energía. La CREG[22] insistió en que los fundamentos de la demanda “lejos de estar encaminados a demostrar un daño especial (…) desarrollan conceptos de falsa motivación y de desviación o abuso de poder, propios del juicio de legalidad que debe seguirse a través de la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho”[23].

De otro lado, explicó que las Resoluciones CREG 10, 13, 38 y 47 de 2010 no establecieron normas sobre los precios, sino que regularon el registro de fronteras comerciales y contratos en el mercado mayorista, así como el retiro de los agentes morosos, normativa que se expidió en el marco de una coyuntura generada por el fenómeno del niño y en la que se presentó un racionamiento de gas que afectó la disponibilidad de este combustible para la generación de energía eléctrica.

Aclaró que el alza de los precios se dio desde el inicio del fenómeno del niño en septiembre de 2009 y no con la nueva regulación, por ello, el detrimento patrimonial alegado habría sido consecuencia de la exposición de la demandante al riesgo financiero propio de la bolsa de energía, que tuvo como consecuencia el incumplimiento de sus obligaciones y, luego, el retiro del mercado de energía hasta tanto se pusiera al día con los pagos.

La entidad argumentó que no era cierto que hubiese creado “incentivos perversos”[24] para beneficiar a los generadores con un “alza desproporcionada de precios”[25] En criterio del Ministerio Público[26] las pretensiones no tenían vocación de prosperidad, dado que el daño cuya indemnización se pretendía no fue consecuencia de la normativa invocada en la demanda, pues las pérdidas alegadas por Comercializar S.A. E.S.P. provinieron de la materialización de los riesgos propios de las actividades de especulación financiera que desarrollaba, para lo cual resultó determinante el aumento de precios presentado desde septiembre de 2009 -previo a la expedición de las respectivas resoluciones-, al punto de que para enero de 2010 la demandante ya se encontraba en mora de cumplir sus obligaciones, de ahí que hubiese objeto de una medida de limitación de energía. Además, la normativa adoptada frente al registro de las decisiones de terminación unilateral de los contratos tampoco le causó un daño a la parte actora, pues para ello lo que correspondía era cuestionar la veracidad de la comunicación enviada al administrador del mercado mayorista de energía por parte del generador y promover la respectiva acción contractual en contra del agente que decidió poner fin a la relación contractual. 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 28 de agosto de 2014[27], con fundamento en lo siguiente: El a quo concluyó que la reparación directa resultaba procedente, en la medida en que se pretendía la indemnización del daño causado “con ocasión de unos actos administrativos (…) cuya legalidad no se cuestionaba”[28]y que correspondían a las Resoluciones 10, 13, 38 y 47 de 2010, que la Comisión de Regulación de Energía y Gas profirió para: i) contrarrestar el impacto en el sector energético del fenómeno del niño presentado en el país entre 2009 y 2010; ii) atenuar los efectos del déficit de afluencia hídrica y iii) garantizar la prestación y continuidad del servicio de energía eléctrica.

De otro lado, el Tribunal explicó que la referida normativa no le causó a la demandante un daño susceptible de ser indemnizado y en modo alguno se generó un rompimiento del equilibrio ante las cargas públicas, pues para esa época “todas las empresas del sector eléctrico en Colombia”[29] se vieron afectadas patrimonialmente, pero como consecuencia de los riesgos que se asumen al desarrollar la actividad ejercida, según el artículo 85 de la Ley 143 de 1994, a cuyo tenor: Artículo 85.

Las decisiones de inversión en generación, interconexión, transmisión y distribución de energía eléctrica, constituyen responsabilidad de aquéllos que las acometan, quienes asumen en su integridad los riesgos inherentes a la ejecución y explotación de los proyectos. A juicio del a quo, la situación financiera de la sociedad Comercializar S.A. E.S.P. también desmejoró por situaciones que eran de su responsabilidad, pues salió del mercado mayorista el 17 de abril de 2010, pero por su propio proceder, dado que previo a ello fue sometida a un procedimiento de limitación del suministro de energía, por no presentar las garantías del período comprendido entre el 13 y el 19 de marzo de 2010.

Finalmente, sociedades como Energéticos S.A. E.S.P y Termoyopal S.A. E.S.P. terminaron unilateralmente los contratos suscritos con la sociedad actora, sin que ello tuviera relación con la expedición de la normativa citada, sino que lo determinante fue el incumplimiento de sus obligaciones. 5. Recurso de apelación La parte demandante apeló el fallo del a quo[30] y para sustentar su inconformidad, en síntesis, señaló: En la primera instancia no se tuvo en cuenta que la finalidad legítima y el carácter legal de las Resoluciones 10, 13, 38 y 47 de 2010 no excluían el deber de la CREG de reparar los daños causados con su expedición, pues, si bien la entidad actuó para garantizar el suministro de energía, no era menos cierto que con ello: i) incrementó los precios; ii) modificó las reglas de terminación de los contratos y iii) cambió la normativa frente a la limitación del suministro de energía a los comercializadores, para, en su lugar, disponer el retiro de los agentes del mercado mayorista.

En su criterio, en la primera instancia se pasaron por alto las pruebas que resultaban relevantes, tales como los informes de agosto de 2010 de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, la información enviada por el administrador del mercado mayorista de energía, los testimonios de Fernando Mejía Candelo, Loana Giraldo, la Gerente Jurídica de Carvajal Pulpa y Papel -María Victoria Uribe-, elementos de juicio que, en criterio de la demandante, acreditaban los siguientes supuestos: 5.1.

Aumento de los precios Para la adopción de las Resoluciones 10 y 13 de 2010, la CREG indicó que los precios de la energía no reflejaban la condición de escasez del agua, lo que trajo como consecuencia que los generadores la ofertaran a mayor costo y, por ende, se dieran en la bolsa “alzas extraordinarias”[31], situación que desequilibró la balanza y “agravó de manera desmedida la exposición al riesgo de Comercializar”[32], que no podía prever que una carga de esa magnitud le sería impuesta.

Los precios mantuvieron una tendencia a la baja hasta las Resoluciones de la CREG Nos. 10 y 13 de 2010, cuya carga regulatoria se puso sobre los comercializadores mientras que los beneficios se radicaron en los generadores hidráulicos, toda vez que se propició un beneficio extraordinario, en la medida en que se les dio la posibilidad de cobrar mayores precios en la bolsa hasta llegar a un sobrecosto del 36%, lo que aumentó el riesgo del mercado y desestabilizó financieramente a la parte actora, tan es así que fue la única que en ese momento tuvo que salir del mercado.

Tal como Comercializar S.A. E.S.P. lo puso de presente en las observaciones formuladas al proyecto de resolución, estos actos administrativos se adoptaron a pesar de que era obvio el impacto en la libre formación de los precios, situación que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios calificó como una distorsión del mercado.

Si bien la exposición al riesgo por la compra de energía en bolsa es una situación normal, no es menos cierto que el mayor costo no provino de los movimientos de la oferta y la demanda, sino de la intervención de la CREG, que no era previsible y, por ende, “[no] podía esperarse (…) más allá de que (…) tuviera la competencia para hacerlo”[33], dado que el fenómeno del niño que se generó no fue intenso, sino moderado, “y en ese tipo de [situaciones] la CREG nunca había intervenido el mercado de la manera en que lo hizo”[34].

La responsabilidad de la demandada está dada por el hecho de “elevar los precios por encima de cualquier previsión”[35] y en cuanto “en vez de flexibilizar las condiciones para quienes (…) resultaban afectados por esa intervención volvió más rígida la regulación (…), lo que terminó por sacar a Comercializar del mercado”[36]. El argumento del a quo, según el cual todos los agentes del sector eléctrico, incluido Comercializar S.A. E.S.P. resultaron afectados, carece de soporte probatorio, porque las pruebas allegadas acreditaron que la normativa señalada afectó directamente a la demandante, pues la llevó a incumplir los contratos que había suscrito, los cuales representaban la mayor parte de su facturación, al punto de que fue la única tuvo que salir en ese momento del mercado mayorista de energía. En suma, lo ocurrido con los precios aumentó la exposición crediticia de la actora y con ello el valor de las garantías que tenía que presentar para comprar energía en la bolsa, carga que no pudo cumplir, de ahí que hubiese tenido que entrar en un proceso de limitación de energía, para terminar con su salida del mercado mayorista.

Con la expedición de la Resolución 13 de 2010 la CREG modificó el plazo para el registro de fronteras comerciales o clientes, lo que debía hacerse en un tiempo menor al establecido en la norma anterior, lo cual implicó una pérdida de aliados comerciales y, en virtud de la buena fe contractual, la demandante tuvo que emprender acciones para apoyarlos en la búsqueda de nuevos proveedores.

La demandante no tuvo la posibilidad de reaccionar a la situación generada, pues, si bien la normativa vigente autorizaba la expedición de la resolución sin publicación previa, no es menos cierto que ello impidió la adopción de estrategias para contrarrestar sus efectos. 5.2. Terminación unilateral de los contratos por parte de los generadores de energía La Resolución 38 de 2010 dispuso que, en los contratos en los que se había pactado la terminación unilateral, bastaba con la comunicación de tal determinación por parte de uno de los agentes al administrador del mercado mayorista de energía para que no se despachara la energía contratada, lo cual implicó “incentivos perversos para quienes suministraban energía a Comercializar”[37], quienes quedaron en la posibilidad de actuar de manera “oportunista”[38], como en efecto ocurrió con Termoyopal S.A. E.S.P. y Energéticos S.A. E.S.P., que de manera unilateral le reportaron al administrador la terminación de los negocios celebrados con la sociedad actora, para poder vender la energía otros agentes a un mayor costo, con lo cual la privaron de la posibilidad de cumplir sus obligaciones y pagar sus deudas.

Pese a que la CREG pudo emitir dicha normativa 16 años atrás, “decidió hacerlo en plena coyuntura climática, con lo que cambió las reglas de juego en un momento crítico para Comercializar”[39]. 5.3. Retiro del mercado de energía mayorista En cuanto a la Resolución 47 de 2010, se explicó que, antes de su expedición y durante varios fenómenos del niño, los agentes comercializadores no podían ser retirados del mercado de energía mayorista por incumplimientos contractuales, sino que ante ello procedía un proceso de limitación de suministro a través de cortes para los clientes durante algunas horas del día, lo que permitía la recuperación de los eventos coyunturales mediante la venta de energía. La nueva normativa impidió que la demandante siguiera “participando en el mercado bajo el mecanismo de limitación de suministro -Resolución 116 de 1998-, aun cuando la CREG había sido la generadora de los sobre costos que llevaron a (…) un mayor riesgo de crédito en la bolsa”[40].

Así las cosas, se cambiaron las condiciones que permitían una posible recuperación de la actora –que fue la única que tuvo que salir del mercado en ese momento-, dado que no se le permitió generar ingresos y se le impidió volver hasta tanto no tuviera el paz y salvo de todos los agentes, lo que implicó un “trato diferenciado”[41] respecto de los demás agentes que fueron retirados bajo la Resolución 156 de 2011, pues solo se les requería paz y salvo de quienes fueran sus acreedores.

Las consecuencias de la Resolución 47 de 2010 en torno al retiro de los agentes comercializadores no pueden atribuírsele a la sociedad, dado que fue la CREG la que “creó las condiciones desventajosas que llevaron (…) al aumento de su riesgo de crédito y, en últimas, a su retiro del mercado”[42]. Finalmente, se indicó que los proyectos o borradores de la regulación analizada no fueron divulgados antes de su adopción, proceder que, si bien era legal, no era menos cierto que impidió la adopción de un plan de contingencia. 5.

Trámite de la apelación El a quo concedió la apelación el 18 de noviembre de 2014[43], recurso admitido por esta Corporación el 6 de febrero de 2015[44]. El 29 de abril siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto, si lo consideraba pertinente[45]. La demandante[46] reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, en cuanto las resoluciones invocadas implicaron un alza de precios que no estaba obligada a soportar, porque: i) el fenómeno del niño no fue intenso como se indicó, sino moderado; ii) la intervención fue “desproporcionada”[47]; iii) el aumento no era previsible y iv) la entidad creó un beneficio extraordinario a favor de los generadores, quienes resultaron beneficiados por aumento de ingresos por encima de las expectativas, tan es así que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios calificó la situación como una distorsión. De otro lado, con la resolución expedida sobre el registro de las decisiones de terminación unilateral de los contratos se desconoció el principio de bilateralidad de este tipo de vínculos jurídicos, se crearon “incentivos perversos”[48] para los generadores y los llevó a actuar de manera “oportunista”[49].

Asimismo, con anterioridad a la normativa expedida por la CREG en 2010 no resultaba procedente el retiro de comercializadores del mercado mayorista de energía, sino solo la limitación del suministro, regla que se modificó en plena coyuntura, lo que impidió la recuperación económica de Comercializar S.A. E.S.P.; que para reingresar se le impuso una carga de imposible cumplimiento, la relacionada con la obtención del paz y salvo de todos los agentes del mercado, mientras que a quienes se retiraron con posterioridad solo se les exigía paz y salvo de sus acreedores.

Las consecuencias nocivas de algunas de las referidas disposiciones fueron puestas en consideración antes de que se adoptaran como normativa general; sin embargo, las sugerencias no se tuvieron en cuenta. Se aclaró que el aumento de los precios fue al antecedente de la limitación del suministro de energía y de la salida del mercado mayorista.

La actora concluyó que los anteriores argumentos no tenían como finalidad efectuar un juicio de reproche sobre las respectivas resoluciones, sino poner de presente la “mayor carga”[50] que le fue impuesta, al punto de que fue la única sociedad comercializadora que salió del mercado mayorista de energía. La parte demandada[51] indicó que el recurso de apelación carecía de vocación de prosperidad, dado que la demandante no probó los elementos de la responsabilidad imputada por daño especial, en concreto, no acreditó que la normativa objeto de las pretensiones fuera la causa del detrimento patrimonial que invocó, mientras que las supuestas afectaciones económicas que sufrió –que tampoco se probaron- serían consecuencia de los riesgos del mercado de energía, los cuales tuvieron impacto en todos los agentes, quienes los asumieron de manera libre, sin que esa decisión le fuera imputable al Estado.

La entidad agregó que las Resoluciones 10, 13, 38 y 47 de 2010 no implicaron ninguna carga especial en cabeza del demandante y las reglas que por su intermedio se establecieron no tuvieron injerencia alguna en la formación de los precios. Aclaró que el a quo acertó al considerar “totalmente infundados los cargos y presuntas violaciones a las normas constitucionales y legales que la demandante consideró que se violaron”[52].

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Régimen aplicable De conformidad con lo previsto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012 se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las consagradas en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, ante la evidencia de que la demanda se radicó el 16 de marzo de 2012, al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones normativas contenidas en los referidos estatutos procesales. 2. Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A.[53], la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que se trata de un proceso con vocación de doble instancia, según lo previsto en la Ley 446 de 1998[54] y en cuanto la cuantía es superior a 500 smmlv[55]. 3.

Acción procedente El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones, dada la inexistencia del daño especial alegado por Comercializar S.A. E.S.P., sociedad que apeló el fallo por considerar que sí probó el detrimento patrimonial causado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas con la expedición de las Resoluciones CREG 10, 13, 38 y 47 de 2010, actos administrativos de carácter legal.

Previo a resolver el anterior cuestionamiento, la Subsección resolverá sobre la procedencia de la reparación directa en el sub lite, sin que para ello sea impedimento el hecho de que el a quo hubiese considerado que sí resultaba idónea, toda vez que el estudio que se adelantará en esta instancia se fundamenta en el ejercicio de las facultades oficiosas que le asisten al juez en materia de excepciones, en virtud de lo previsto en los artículos 170[56] del C.C.A. y 306 del C.P.C[57]. 3.1.

Causa petendi: cuestionamientos de legalidad Pues bien, la normativa invocada por la demandante como sustento de sus pretensiones corresponde a la siguiente: La Resolución 10 del 9 de febrero de 2010, proferida por la demandada, en cuya parte resolutiva y considerativa se planteó, entre otras cosas, lo siguiente:

CONSIDERANDO

QUE El Ministerio de Minas y Energía, mediante la resolución 18-1654 de 2009 declaró el inicio de un Racionamiento Programado de Gas Natural, con el fin de preservar la seguridad y la confiabilidad en la prestación del servicio público domiciliario de gas natural. En el país se están presentando condiciones de caudales bajos en los ríos a causa de la presencia del Fenómeno de El Niño, que podrían incidir en las condiciones de abastecimiento de la demanda, razón por la cual se ha considerado conveniente establecer un valor mínimo del agua embalsada según el riesgo de abastecimiento futuro de la energía, con el fin de tener mayor confiabilidad en el suministro de la energía en la estación de verano 2009-2010 y adicionar la garantizada con el esquema del Cargo por Confiabilidad, con un esquema de mercado.

(…) En el seguimiento del mercado, desde la expedición de la Resolución CREG-137 de 2009, se ha encontrado que los precios de la Bolsa de Energía no reflejan el uso que se está dando a los recursos en el Sistema Interconectado Nacional ni la condición de escasez hidrológica presente. Al respecto se han recibido comentarios de ACOLGEN, radicado CREG E-2010-00137, y GECELCA, radicado CREG E-2009-012274 (…).

RESUELVE

Artículo 1. Mecanismo para el sostenimiento de la confiabilidad. Durante la vigencia de esta resolución se aplicarán las siguientes reglas en el Mercado Mayorista de Energía para garantizar el sostenimiento de la confiabilidad de corto plazo: a) Compromiso. La cantidad de generación hidráulica evitada en el despacho del día t por la generación térmica requerida para cumplir la condición de generación térmica total se entenderá vendida al mercado al precio de oferta presentado por el agente para ese día (…).

Esta energía se entenderá vendida y embalsada desde el día t y, por lo tanto, será ofertada para el despacho desde ese mismo día a un precio igual al precio de escasez más 1$/kWh. (…) e) Precio del compromiso. El precio al que se le pagará al agente la energía que fue vendida y embalsada desde el día t será el precio de oferta de la planta ofrecido por el generador para ese día t, reconociendo el costo financiero desde la fecha de la venta y hasta la fecha de entrega o hasta dos meses después de la fecha de finalización del embalsamiento de energía, lo primera que ocurra, a una tasa igual a la certificada por la Superintendencia Financiera, para la modalidad de crédito de consumo y ordinarios, que esté vigente en la fecha de la liquidación. (…) f) Entrega de la energía vendida y embalsada.

La energía del compromiso se entregará al mercado cuando haya sido generada en el día t+q, como resultado de la aplicación de las siguientes condiciones: i. En presencia de El Niño. Si el precio de oferta de la planta j que tiene compromisos es superior al Precio de Escasez vigente más 1 $/kWh, el CND ajustará la oferta de la planta j a ese valor y si es despachada en el despacho real se descontará del compromiso la correspondiente generación real.

Si la energía remanente a entregar es inferior a la esperada en el Despacho del día, no se modifica el precio de oferta del generador. Si el precio de oferta de la planta j que tiene compromisos es inferior al Precio de Escasez vigente más 1 $/kWh, no se ajustará el precio de oferta ni habrá entrega de energía vendida y embalsada. El 16 de febrero siguiente fue proferida la Resolución No. 013, a través de cual la demandada, en su artículo 4, estableció: Artículo 4.

Modificación del Numeral 1 del Artículo 2 de la Resolución CREG 006 de 2003. El numeral 1 del artículo 2 de la Resolución CREG 006 de 2003, quedará así: ‘1. Solicitud de Registro: Las solicitudes para el registro de Fronteras Comerciales deberán hacerse al ASIC, en un plazo de cinco (5) días antes de la fecha de cálculo de las garantías que debe otorgar el agente al ASIC (…)’.

A su vez, el 5 de marzo de la misma anualidad, la CREG adoptó la Resolución No. 38, en la que, frente a la terminación de los contratos entre los agentes del mercado mayorista, se resolvió: Artículo 3. Modificación del Artículo 18 de la Resolución CREG 024 de 1995. El artículo 18 de la Resolución CREG 024 de 1995 quedará así: ‘Artículo 18.

Terminación de Contratos. En caso de terminación de un contrato, es obligación de las partes involucradas informar con una anticipación mínima de siete (7) días calendario a la fecha de finalización del contrato, para que el Administrador del SIC deje de considerarlo en la comercialización en el mercado mayorista a partir de la fecha de terminación. El Administrador del SIC informará a los agentes del mercado mayorista involucrados el registro de la terminación del contrato.

En el caso que uno de los agentes involucrados en la terminación de contratos, no esté cumpliendo con las obligaciones como agente del mercado mayorista se informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para lo de su competencia. ‘Cuando en el contrato se haya pactado la terminación unilateral, bastará con que una de las partes informe al ASIC que se ha producido la terminación del contrato.

Esta parte será responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen si la terminación informada no se sustenta en las causales de terminación previstas en el contrato’. Finalmente, el 30 de marzo de 2010, la CREG profirió la Resolución No. 47, en la que estableció la forma en la que operaba el retiro de los agentes del mercado por la causal de incumplimiento de obligaciones establecida en la Resolución 24 de 1995, en concordancia con la Resolución 116 de 1998, para lo cual dispuso:

CONSIDERANDO

QUE (…) Si bien cuando un agente incumple el pago de sus obligaciones con el Mercado Mayorista, se le limita el suministro, este sigue demandando energía del sistema, por lo que el riesgo de crédito del mercado sigue aumentando. Al mismo tiempo los usuarios atendidos por este agente se ven afectados en la medida en que el incumplimiento del agente da lugar a que se afecte la continuidad del servicio.

(…) Se hace necesario adoptar las reglas para hacer efectivo el retiro de agentes independientes del Mercado Mayorista, conforme a lo señalado en el artículo 12 de la Resolución CREG 024 de 1995, y definir reglas sobre la prestación del servicio a los usuarios atendidos por el comercializador que se retira del mercado (…).

RESUELVE

Artículo 1°. Definiciones. Para efectos de la aplicación de esta resolución se tendrá en cuenta la siguiente definición:     Retiro del agente del Mercado Mayorista: Condición en la cual un agente deja de participar en el Mercado Mayorista (…), por haber incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 12 de la Resolución CREG 024 de 1995 (…).

Artículo 2°. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica al retiro del Mercado Mayorista de agentes comercializadores que realicen esta actividad en forma independiente, por el incumplimiento en la presentación de garantías y en el pago de las obligaciones adquiridas en el Mercado (…). Artículo 3°. Retiro del comercializador del Mercado Mayorista de Energía. Los comercializadores (…) a los que (…) se les aplique el programa de limitación de suministro del que trata el artículo 6° de la Resolución CREG 116 de 1998 (…) quedarán retirados automáticamente del Mercado Mayorista al finalizar el octavo día hábil siguiente al inicio de dicho programa (…).

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 4° de esta resolución, el comercializador que cumpla con la totalidad de sus obligaciones pendientes en el término indicado en el inciso 1° de este artículo, no será retirado del Mercado Mayorista. Así mismo el comercializador que haya quedado retirado del Mercado Mayorista solo podrá volver a hacer parte de este cuando cumpla con la totalidad de sus obligaciones pendientes.

Para estos efectos el agente deberá presentar al ASIC paz y salvo de todos los agentes del Mercado Mayorista (…). Artículo5°.Retiro de comercializadores que se encuentren incursos en la causal de retiro del Mercado a la entrada en vigencia de esta Resolución. El retiro del mercado de los comercializadores de los que trata el artículo 2° de esta resolución que al momento de su entrada en vigencia se les esté aplicando el programa de limitación de suministro del artículo 6° de la Resolución CREG 116 de 1998, se realizará aplicando las siguientes reglas:  a) Una vez entrada en vigencia la presente resolución el ASIC enviará una comunicación al agente incurso en las causales de retiro del Mercado y a los demás agentes del mercado y publicará, tan pronto como le sea posible, un aviso de prensa en un diario de circulación nacional dirigido a los usuarios atendidos por el comercializador.

El aviso y las comunicaciones deberán contener la información indicada en el artículo 3° de la presente resolución.  b) El agente quedará retirado del mercado al finalizar el octavo día hábil siguiente a la publicación del aviso del que trata el literal anterior (se destaca). Establecidas las disposiciones invocadas a título de causa petendi y una vez confrontadas con los fundamentos jurídicos y fácticos del escrito inicial, la Sala, en aplicación del deber del juez de “analizar e interpretar [el texto de la demanda] de ser necesario, con el fin de desentrañar la voluntad de los demandantes”[58], concluye que en el sub lite se ejerció una acción que no resulta idónea, pues en relación con los actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas la demandante planteó supuestos propios de los juicios de legalidad.

En efecto, se cuestionó la veracidad de las razones por las que se expidieron tales resoluciones, pues, a su juicio, entre otros: i) la situación climática que se presentó no fue de la intensidad invocada ni de la requerida para ameritar la intervención del mercado, y ii) supuestamente, se pretendía evitar el aumento de los créditos en la bolsa de energía; no obstante que “(…) para ese mes ya era muy pequeño” -falsa motivación-.

En suma, no existían razones “válidas” para la intervención de la CREG, porque (se transcribe en forma literal, incluso con posibles errores): (…) La energía es un bien altamente inelástico (…), razón por la cual el control de la demanda a través de precios (…) es inútil. Por otro lado, porque a los generadores hidráulicos se les incentivó, mediante la disminución de la oferta disponible, a aumentar los precios de la energía ofrecida en bolsa, lo cual, en lugar de incrementar la confiabilidad del sistema, generó un incentivo contrario, esto es, una mayor producción de energía hidráulica con el consecuente gasto del recurso (agua) y el incremento de los riesgos asociados a la escasez [59] (se destaca).

Además, se debatió la legitimidad de los fines pretendidos por la CREG, dado que habría actuado “en perjuicio de los usuarios, en beneficio de los generadores y en detrimento de la estabilidad del sistema”[60], pues disminuyó en cantidades “desproporcionadas el recurso hídrico” y creó “incentivos perversos”[61] para los generadores[62], al punto de que propició un aumento de precios por encima de cualquier previsión racional, “en vez de flexibilizar las condiciones para quienes (…) resultaban afectados por esa intervención, volvió más rígida la regulación (…), lo que terminó por sacar a Comercializar del mercado” -desviación de poder-.

De otro lado, se sostuvo que la entidad desconoció varios de los principios que regían la materia, como el principio de confianza legítima, dado que la demandante tenía la convicción de que “los precios (…) eran el resultado del (…) mercado”, pues “en ese tipo de [situaciones] la CREG nunca había intervenido (…) de la manera en que lo hizo”[63], pero en este asunto sí lo hizo, “consciente de que (…) implicaba un alza en los precios y una injustificada restricción a [su] libre formación”[64] –infracción de la norma jurídica superior–.

También se explicó que la CREG vulneró el principio de bilateralidad de los contratos, generó “inseguridad jurídica” en los negocios celebrados, desconoció tanto los derechos adquiridos como la premisa según la cual las autoridades judiciales son las facultadas para declarar el incumplimiento de los contratos[65]. Adicionalmente, se planteó una eventual vulneración del derecho de defensa y contradicción, toda vez que tales disposiciones fueron adoptadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, “a pesar de conocer los problemas generados” y de que Comercializar S.A. E.S.P. le puso de presente sus “consecuencias negativas”[66] y las razones por las cuales la afectarían de manera desproporcionada.

De este modo, la Sala advierte que la demandante pretende, bajo una pretensión formal de reparación directa, que se adelante un juicio de legalidad, en el que: i) se analice la veracidad de los motivos que llevaron a la Comisión de Regulación de Energía y Gas a intervenir el mercado de energía de la forma en la que lo hizo; ii) se determine la finalidad de sus decisiones, iii) se estudie si la entidad ejerció sus funciones de regulación con observancia de los postulados legales y iv) se verifique la creación de incentivos perversos a favor de algunos de los operadores, quienes habrían resultado beneficiados a expensas de los sobrecostos asumidos por los comercializadores, quienes fueron afectados de manera injustificada.

Pues bien, la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos solo es susceptible de ser desvirtuada a través de la nulidad simple o de la nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda. Las disposiciones de carácter general se debaten a través de la primera acción; sin embargo, si se considera que contienen en algún punto efectos particulares –actos administrativos mixtos–procederá la segunda pretensión. La Sección Primera[67] de esta Corporación ha definido los actos administrativos mixtos como aquellos que producen efectos generales y también particulares en la medida en la que crean una situación jurídica frente a un sujeto determinado.

Para determinar la acción procedente frente a los actos administrativos analizados resulta de especial relevancia la teoría de los móviles y finalidades que en vigencia del C.C.A. fue desarrollada por la jurisprudencia[68] y, luego, positivizada por la Ley 1437 de 2011. En virtud de esta teoría, las decisiones generales no solo son susceptibles de nulidad simple y las de contenido particular de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que, según los objetivos buscados con la demanda, en el primer caso puede recurrirse al contencioso subjetivo y en el segundo al de carácter objetivo.

Así las cosas, si un acto administrativo además de ser general regula situaciones particulares y concretas, para cuestionar su legalidad existen dos posibilidades: i) atacarlo por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho o ii) cuestionarlo en sede de nulidad simple, siempre y cuando con la demanda no se persiga el restablecimiento automático del derecho del demandante o de un tercero[69].

En el sub lite la parte demandante, tanto en el escrito inicial como en los alegatos de conclusión de primera y segunda instancia, así como en el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo del a quo, insistió en que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a través de las Resoluciones 10, 13, 38 y 47 de 2010, no solo reguló algunos aspectos generales del mercado mayorista de energía sino que adoptó determinaciones con efectos particulares sobre ella, que ocasionaron un endeudamiento desmedido, la ausencia de ingresos para pagar sus obligaciones, la terminación de los contratos suscritos con algunos generadores y, finalmente, su retiro del mercado mayorista -siendo la única comercializadora a la que se le impuso dicha carga en ese momento-, con lo cual le habría causado perjuicios patrimoniales en cuantía de $134.818’000.000.

De este modo, lo que le correspondía a Comercializar S.A. E.S.P. era ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de tales resoluciones y en ese escenario debatir si las pretensiones versaban o no frente a decisiones generales con efectos particulares o si se trataba de una regulación abstracta e impersonal, que solo podía cuestionarse en los términos previstos para la nulidad simple.

En el caso de que la nulidad y restablecimiento del derecho fuera la idónea, la indemnización que se estimara pertinente debía reclamarse por su intermedio, de conformidad con el artículo 85 del C.C.A., según el cual, a través de esta acción, es posible solicitar “que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también (…) que se le repare el daño”.

En el evento de que la procedente fuera la de simple nulidad, lo que le correspondía a la demandante era, de un lado, desvirtuar la presunción de legalidad de la regulación adoptada y, del otro, promover un proceso de reparación directa para solicitar la indemnización de los perjuicios causados con un acto administrativo general anulado, pues la jurisprudencia de esta Sección ha admitido la procedencia de esta pretensión en este supuesto[70], pero, “si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe[rá] acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido [a] que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza”[71].

Al respecto, se aclara que con la Ley 1437 de 2011 se pueden acumular las pretensiones de simple nulidad con las de reparación directa, posibilidad que no se daba con el C.C.A., normativa aplicable al sub júdice, de ahí que para tales fines debieran promoverse dos procesos distintos. En conclusión, en cualquiera de los dos escenarios, el juicio de legalidad que subyace a las pretensiones de Comercializar S.A. E.S.P. no era pasible de ser adelantado en sede de reparación directa, sino a la luz de las acciones de nulidad, bien la de carácter simple o la de restablecimiento del derecho, de ahí que en este punto resulte probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Aclarado lo anterior, la Sala precisa que en el escrito inicial se planteó un argumento adicional a aquellos que atacan la legalidad de las Resoluciones 10, 13, 38 y 47 de 2010 proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, relacionado con la falta de aplicación del artículo 9 del Decreto 2696 de 2004, a cuyo tenor: Artículo 9°.

Publicidad de proyectos de regulaciones. Las Comisiones harán público en su página Web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, reglamentado en el artículo 11 del presente decreto.

La demandante argumentó que tal omisión resultó ajustada a derecho, dado que tenía como fundamento la normativa vigente -numeral 3 del artículo 2 de la Resolución CREG-097 de 2004-, en virtud de la cual la publicación previa de los proyectos de resolución podía obviarse por razones de conveniencia general y de oportunidad para expedirlas.

Lo expuesto permitiría afirmar que la Sala se encuentra ante una imputación por daño especial; sin embargo, al analizar la demanda en su contexto, se advierte que este argumento parte de la ilegalidad de las resoluciones de la CREG, dado que la parte actora considera que los efectos de la intervención desproporcionada e innecesaria de la entidad se agravaron por la falta de la publicación anunciada.

Así las cosas, dicho argumento también debía estudiarse en el respectivo proceso de legalidad, pues no se alegó como una fuente autónoma del daño, sino como un agravante de los perjuicios causados por los actos administrativos que se consideran contrarios al ordenamiento, lo que quiere decir que su estudio está ligado directamente a la prosperidad de las demás causales de legalidad citadas, cuyo estudio, se reitera, no es susceptible de ser adelantado en sede de reparación directa.

Con fundamento en todo lo expuesto, la Sala modificará la sentencia denegatoria de primera instancia, para declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por las razones citadas. 4. Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 28 de agosto de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Folio 75 del cuaderno 1. [2] Folio 33 del cuaderno 1. [3] Folio 8 del cuaderno 1. [4] Folio 7 del cuaderno 1. [5] Las frases literales se tomaron del numeral 2.20 del capítulo de hechos de la demanda (folio 7 del cuaderno 1). [6] Las expresiones entre comillas fueron tomadas literalmente del numeral 2.20 del capítulo de hechos de la demanda (folio 7 del cuaderno 1). [7] Folio 10 del cuaderno 1. [8] Folio 10 del cuaderno 1. [9] Folio 14 del cuaderno 1. [10] Folio 11 del cuaderno 1. [11] Ejusdem. [12] Folio 12 del cuaderno 1. [13] Folio 17 del cuaderno 1. [14] Folio 24 del cuaderno 1. [15] Folios 26 y 27 del cuaderno 1. [16] Folio 37 del cuaderno 1. [17] Folios 49 a 107 del cuaderno 1. [18] Folio 115 y 116 del cuaderno 1. [19] Folio 376 del cuaderno 1. [20] Folios 407 a 440 del cuaderno 1. [21] Folio 407 del cuaderno 1. [22] Folios 462 a 469 del cuaderno 1. [23] Folio 404 del cuaderno 1. [24] Folio 401 del cuaderno 1. [25] Ibídem. [26] Folios 442 a 449 del cuaderno 1. [27] Folios 451 a 466 del cuaderno del Consejo de Estado. [28] Folio 455 del cuaderno del Consejo de Estado. [29] Folio 465 del cuaderno del Consejo de Estado. [30] El escrito de apelación de la parte actora consta de 60 folios y en este acápite se sintetizan los argumentos sobre los cuales se sustenta su inconformidad (folios 469 a 528 del cuaderno del Consejo de Estado). [31] Folio 478 del cuaderno del Consejo de Estado. [32] Ibídem. [33] Folio 473 del cuaderno del Consejo de Estado. [34] Folio 486 del cuaderno del Consejo de Estado. [35] Folio 489 del cuaderno del Consejo de Estado. [36] Ibídem. [37] Folio 505 del cuaderno del Consejo de Estado. [38] Folio 505 del cuaderno del Consejo de Estado. [39] Folio 507 del cuaderno del Consejo de Estado. [40] Folio 514 del cuaderno del Consejo de Estado. [41] Folio 512 del cuaderno del Consejo de Estado. [42] Folio 525 del cuaderno del Consejo de Estado. [43] Folio 530 del cuaderno del Consejo de Estado. [44] Folio 537 del cuaderno del Consejo de Estado. [45] Folio 541 del cuaderno del Consejo de Estado. [46] Folios 581 a 613 del cuaderno del Consejo de Estado. [47] Folio 610 del cuaderno del Consejo de Estado. [48] Folio 604 del cuaderno del Consejo de Estado. [49] Folio 604 del cuaderno del Consejo de Estado. [50] Folio 604 del cuaderno del Consejo de Estado. [51] Folios 542 a 580 del cuaderno del Consejo de Estado. [52] Folio 578 del cuaderno del Consejo de Estado. [53] “Artículo 129.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)”. [54] “Artículo 40. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: “´Artículo 132.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…). “6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales (…)”. [55] La demanda se presentó con posterioridad a la entrada en vigor del artículo 198 de la Ley 1450 de 2011, por tal razón, la cuantía se determinará en los términos previstos en el artículo 157 de la Ley 1437 de la misma anualidad.

Al respecto, la parte actora solicitó por daño $134.818’000.000, por daño emergente, suma que es superior a 500 smmlv, según el monto vigente para 2012 -$566.700-, pues al multiplicar $566.700 por 500 se obtiene como resultado $283’350.000-. [56] Artículo 170. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones.

Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas. [57] Artículo 306. Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. [58] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 24 de enero de 2007, rad. 31.433, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [59] Folio 10 del cuaderno 1. [60] Folio 7 del cuaderno 1. [61] Las frases literales se tomaron del numeral 2.20 del capítulo de hechos de la demanda (folio 7 del cuaderno 1). [62] Las expresiones entre comillas fueron tomadas literalmente del numeral 2.20 del capítulo de hechos de la demanda (folio 7 del cuaderno 1). [63] Folio 486 del cuaderno del Consejo de Estado. [64] Folio 10 del cuaderno 1. [65] Folio 12 del cuaderno 1. [66] Folio 14 del cuaderno 1. [67] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 14 de abril de 2016, expediente 05001-23-31-000-2003- 00103-01, M.P. Guillermo Vargas Ayala, y auto del 15 de agosto de 2019, expediente 66001-23-33-000-2018-00039-01, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón, entre otros. [68] Con la Ley 1437 de 2011 fue positivizada. [69] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 2 de abril de 2019, expediente 61.964, M.P. María Adriana Marón [70] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 15 de mayo de 2003, radicación 23205, C.P. Alier Hernández Enríquez, y sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación 21986, C.P. Hernán Andrade Rincón. [71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, radicación 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.