ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la congruencia de la sentencia. [L]os argumentos expuestos están encaminados a demostrar una falta de congruencia en la providencia cuestionada, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario aludido por la causal en mención. (…) Respecto al recurso extraordinario de revisión y, particularmente, frente a la causal establecida en el numeral 5 de la aludida norma, la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de esta Corporación ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario (…) Cabe resaltar que esta Sala, en repetidas oportunidades, entre otras en providencia de 11 de octubre de 2018, se ha pronunciado respecto del recurso extraordinario de revisión como mecanismo de defensa idóneo y eficaz cuando se advierta en la sentencia aspectos que resultan incongruentes.

(…) En el caso bajo estudio, el accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta incongruencia que predica frente a la providencia acusada. (…) En las condiciones anotadas y en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 250 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD / FUNCIONES DE LOS EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA – Labores operativas / FUNCIONES DE LOS EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Labores de dirección, confianza y manejo / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA LA DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – El acto administrativo debe estar debidamente motivado [L]a autoridad judicial accionada encontró que el Juzgado analizó indebidamente los testimonios allegados al proceso, toda vez que de forma descontextualizada determinó que el señor [J.C.F.C.] se desempeñó como “Jefe de Personal”, para acreditar que el cargo era de libre nombramiento y remoción, sin observar que el mismo no desarrollaba funciones de dirección, confianza y manejo, sino labores de mera ejecución. (…) En efecto, al analizar de forma integral las declaraciones obrantes en el expediente, pudo determinar que el señor [J.C.F.C.] simplemente les comunicaba a sus compañeros las órdenes emitidas por el funcionario de la Secretaría de Obras Públicas y, al igual que los demás, debía realizar las funciones que le encomendaban.

(…) En ese orden de ideas, para entrar a determinar la naturaleza del cargo, con el fin de establecer si la desvinculación del señor [F.C.] se ajustó a derecho, la providencia objeto de tutela se fundamentó en la jurisprudencia aplicable al asunto, emitida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de lo cual pudo concluir que el empleo no se encontraba catalogado dentro de los de libre nombramiento y remoción, sino de carrera administrativa.

(…) De lo transcrito en líneas anteriores, es dable inferir que la autoridad judicial accionada sí realizó un análisis de las pruebas que obraban en el expediente y de las cuales pudo concluir que las funciones realizas por el señor [F. C.] no eran de un servidor de confianza que se encargara de la dirección y planeación, sino que, por el contrario, eran tareas de simple ejecución, por lo que el cargo desempeñado por el mismo, de conformidad con los elementos materiales probatorios obrantes en el expediente, no reunía los requisitos que permitían catalogarlo como de libre nombramiento y remoción, sino de carrera administrativa.

(…) Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien no existía certificación o manual de funciones que dieran cuenta de las labores ejercidas por el señor Fernández Castaño, de los testimonios rendidos por los señores [D.F.B.M.] y [C.A.S.C.], la autoridad judicial accionada pudo conocer que simplemente les comunicaba las órdenes de su superior, las que él también debía acatar.

(…) Así las cosas, la Sala concluye que la autoridad accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado, toda vez que valoró todas las pruebas allegadas al proceso y de las cuales pudo concluir que el empleo en el cual se encontraba el señor [F.C.] era en provisionalidad de un cargo en carrera administrativa, por lo que el acto administrativo por medio del cual se le desvinculó debió ser debidamente motivado, no obstante, el mismo no cumplía con ello por lo que se encontraba viciado de nulidad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04888-00(AC) Actor: MUNICIPIO DE CAICEDONIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[1].

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud El MUNICIPIO DE CAICEDONIA, actuando a través del Alcalde de dicho ente territorial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y al principio de contradicción, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal, al proferir la providencia de 31 de julio de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho identificado con el número único de radicación 2013-00144-01.

I.2. Hechos Indicó que el señor JUAN CARLOS FERNÁNDEZ CASTAÑO promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Técnico Operativo, Grado 03, Código 314.

Refirió que la demanda le correspondió en primera instancia al Juzgado Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Cartago – Valle del Cauca[2] que, mediante sentencia de 31 de julio de 2014, denegó las pretensiones por considerar que el acto administrativo cuestionado se expidió de forma legal, atendiendo a la normativa aplicable al asunto y con respeto a los derechos fundamentales.

Sostuvo que el señor JUAN CARLOS FERNÁNDEZ CASTAÑO inconforme con lo anterior interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal mediante sentencia de 31 de julio de 2020, en el sentido de revocar la decisión del a quo y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “[…]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 128 del 31 de julio de 2014, proferida por el Juzgado Administrativo Oral de Descongestión del Circuito Judicial de Cartago, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Decreto No. 115 del 1o. de septiembre de 2012, proferido por el Alcalde del MUNICIPIO DE CAICEDONIA, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR al MUNICIPIO DE CAICEDONIA, reintegrar al señor JUAN CARLOS FERNÁNDEZ CASTAÑO al mismo cargo que ocupaba, esto es, Técnico Operativo, Grado 03, Código 314, siempre y cuando no haya sido provisto mediante concurso de méritos, no haya sido suprimido el cargo o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.

CUARTO: A título indemnizatorio el MUNICIPIO DE CAICEDONIA debe reconocer y pagar al demandante el equivalente a veinticuatro (24) meses de salario y prestaciones dejadas de percibir en el cargo de Técnico Operativo, Grado 03, Código 314, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido.

QUINTO: El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del actor, se ajustará en su valor, de conformidad con el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y se reconocerán los intereses previstos en el numeral 4º del artículo 195 de la misma normativa, en cuanto se den los supuestos de hecho allí contemplados […]”.

I.3 Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, la autoridad judicial accionada carecía de pruebas para determinar que el cargo al cual pertenecía el señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO era de carrera administrativa, toda vez que no existía duda de que la condición del cargo desempeñado por el mismo era de libre nombramiento y remoción, tal como se evidencia de las funciones desempeñadas.

Arguyó que el Tribunal planteó en segunda instancia una controversia jurídica que no era objeto de discusión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la naturaleza del cargo que desempeñaba el señor JUAN CARLOS FERNÁNDEZ CASTAÑO no estaba en debate, por lo que dicha autoridad judicial debió declarar la nulidad de todo lo actuado con el fin de que se le diera la oportunidad de pronunciarse al respecto.

I.4. Pretensiones El actor solicitó amparar sus derechos fundamentales invocados como vulnerados, en los siguientes términos: “[…] 1. Se reconozca mi derecho fundamental al debido proceso cual tengo derecho en virtud del artículo 29 de la Constitución Política Nacional. 2. Se reconozca mi derecho fundamental al acceso a la justicia. 3.

Se reconozca el derecho a la igualdad […]”. Igualmente, de lo expuesto en el escrito de la acción de tutela de la referencia, se observa que lo pretendido por el actor es que se deje sin efecto la providencia de 31 de julio de 2020, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2013-00144-01.

I.5. Defensa I.5.1.- El Tribunal, a través del magistrado ponente de la decisión cuestionada, sostuvo que realizó un estudio de las disposiciones normativas que regulan la carrera administrativa y la provisión de los empleos públicos, así como una valoración exhaustiva del material probatorio obrante en el plenario, a efectos de determinar la clasificación del cargo que desempeñaba el señor JUAN CARLOS FERNÁNDEZ CASTAÑO, a partir de lo cual pudo concluir que la naturaleza del empleo, de conformidad con las funciones asignadas, era de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, por lo que el acto de desvinculación debió haberse motivado.

Señaló que no es de tal acierto que la controversia planteada en segunda instancia varió y el municipio no tuvo la oportunidad de manifestarse frente a los argumentos relacionados con la calidad del cargo desempeñado, toda vez que el señor JUAN CARLOS FERNÁNDEZ CASTAÑO en el líbelo introductorio se refirió a la falta de motivación del acto de desvinculación, a la naturaleza y funciones de su cargo, frente a lo cual el Municipio de Caicedonia en su contestación de la demanda se opuso, indicando que el actor fue nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción y, por tanto, no le asistía obligación al ente territorial de motivar el acto administrativo demandado.

Finalmente, solicitó que se denieguen las pretensiones de la tutela, en razón a que la providencia cuestionada se fundamentó en la normativa y la jurisprudencia aplicable al asunto, así como a la aplicación de los criterios hermenéuticos y a la sana critica. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que se deje sin efecto la providencia de 31 de julio de 2020, proferida por el Tribunal, por medio de la cual revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, accedió a las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2013-00144-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y al principio de contradicción, los cuales, a juicio del actor, fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada al revocar la decisión del a quo y, en su lugar, acceder a las pretensiones del citado medio de control.

La Sala advierte que si bien el actor no indicó con exactitud en qué defectos incurrió la providencia cuestionada, lo cierto es que de tales argumentos se puede inferir que lo invocado es un defecto fáctico pues alega que la autoridad judicial accionada carecía de pruebas para determinar que el cargo al cual pertenecía el señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO era de carrera administrativa.

Ahora, el actor también sostuvo que el Tribunal planteó en segunda instancia una controversia jurídica que no era objeto de discusión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la naturaleza del cargo que desempeñaba el señor JUAN CARLOS FERNÁNDEZ CASTAÑO no estaba en debate, por lo que para la Sala tal inconformidad está encaminada a poner de presente una presunta incongruencia en la providencia cuestionada.

Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si el Tribunal incurrió en los defectos alegados al proferir la providencia cuestionada.

En ese orden de ideas, se entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En primer lugar, la Sala advierte que frente a la inconformidad referente a que la providencia cuestionada resulta incongruente, dado que el Tribunal planteó en segunda instancia una controversia jurídica que no era objeto de discusión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[3], esto es, por presuntamente existir una nulidad en la sentencia acusada.

Lo anterior, porque los argumentos expuestos están encaminados a demostrar una falta de congruencia en la providencia cuestionada, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario aludido por la causal en mención. Respecto al recurso extraordinario de revisión y, particularmente, frente a la causal establecida en el numeral 5 de la aludida norma, la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de esta Corporación[4] ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario, seguido ante esta jurisdicción, en los siguientes términos: “[…] 6.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ibídem […]”.

Cabe resaltar que esta Sala, en repetidas oportunidades, entre otras en providencia de 11 de octubre de 2018[5], se ha pronunciado respecto del recurso extraordinario de revisión como mecanismo de defensa idóneo y eficaz cuando se advierta en la sentencia aspectos que resultan incongruentes. En el caso bajo estudio, el accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida la presunta incongruencia que predica frente a la providencia acusada.

En las condiciones anotadas y en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Aclarado lo anterior, pasa la Sala a determinar si respecto del defecto fáctico alegado, se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico alegado y vulneró sus derechos fundamentales invocados; no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem) y la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[6].

Como quiera que se cumplen con los requisitos generales de procedibilidad, corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto alegado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2013-00144-01. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[7], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. En el asunto sub examine, el actor adujo que la autoridad judicial accionada carecía de pruebas para determinar que el cargo al cual pertenecía el señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO era de carrera administrativa, toda vez que no existía duda de que la condición del cargo desempeñado por el mismo era de libre nombramiento y remoción, tal como se evidencia de las funciones desempeñadas.

Para resolver el cargo planteado, es necesario traer a colación la providencia cuestionada, con el fin de verificar el mérito probatorio que el Tribunal le confirió a las pruebas aportadas al proceso, las cuales se transliteran a continuación: “[…] Una vez revisadas las pruebas obrantes en el plenario, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: - Por medio de oficio del 6 de enero de 2010, la Secretaria de Servicios Administrativos del MUNICIPIO DE CAICEDONIA solicitó a la Secretaría de Gobierno elaborar el Decreto y acta de posesión del señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO, indicando que el cargo de Técnico Operativo, Grado 03, Código 314, es de “libre nombramiento y remoción en vacancia definitiva”[8]. - Mediante Decreto No. 004 del 6 de enero de 2010[9] el señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO, fue vinculado al MUNICIPIO DE CAICEDONIA – VALLE DEL CAUCA, para ejercer el cargo de Técnico Operativo, Grado 03, Código 314, adscrito a la Secretaría de Obras Públicas, con nombramiento en provisionalidad. - Según el Acta No. 001, el demandante tomó posesión del citado cargo, a partir del día 7 de enero de 2010[10]. - Se allegó copia de la historia clínica del demandante, de la que se desprende que el día 18 de agosto de 2010, sufrió un trauma en la cabeza[11]. - A través de oficio del 7 de septiembre de 2011, suscrito por la Secretaria de Servicios Administrativos del MUNICIPIO DE CAICEDONIA, se informó al demandante su cambio de labor, señalándole que iba a prestar el servicio de vigilancia en el Centro Administrativo[12]. - Mediante oficio del 29 de octubre de 2011, la Administradora de Riesgos Laborales – POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, remite algunas recomendaciones laborales, por el accidente de trabajo sufrido por el señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO[13]. - Mediante oficio del 20 de marzo de 2012, la Secretaria de Servicios Administrativos le informó al señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO que debe retomar sus funciones, pues fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 0%[14]. - A través del Decreto No. 115 del 1º de septiembre de 2012, expedido por la Alcaldía Municipal de CAICEDONIA – VALLE DEL CAUCA, se declaró insubsistente el nombramiento del señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO[15].

El aludido acto administrativo no cuenta con motivación alguna y fue notificado al demandante personalmente el día 1º de septiembre de 2012[16]. - Finalmente, se recepcionaron los testimonios de los señores DIEGO FERNANDO BOLAÑOS MERCHAN y CESAR AUGUSTO SIERRA CORTEZ[17]. Sobre el particular, considera la Sala que el a quo erró al momento de valorar la anterior prueba, toda vez que analizó los testimonios de forma descontextualizada, es decir, fraccionó lo narrado por ellos, pues solo tuvo en cuenta la aseveración de los declarantes entorno a que el señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO se desempeñaba como “Jefe de Personal”, para tener por acreditado que el cargo que éste ocupaba era de libre nombramiento y remoción. […] Así las cosas, lo cierto es que al valorar de manera integral las declaraciones, la Sala encuentra que los testigos al deponer sobre los hechos de la demanda, fueron claros en señalar que el demandante, simplemente les comunicaba las ordenes emitidas por el funcionario de la Secretaría de Obras Públicas y debía al igual que ellos, realizar las actividades que les encomendaban.

Lo que permite demostrar, contrario a lo interpretado por el a quo, que el señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO no ejercía el cargo de Jefe de Personal y por lo tanto, no desarrollaba funciones de dirección, confianza y manejo sino que únicamente realizaba labores de mera ejecución. Lo anterior entonces pone en evidencia que el Juez de primera instancia, analizó de forma parcial lo narrado por los testigos, pues tuvo por acreditado un hecho a partir de una sola afirmación que no guarda congruencia con el contexto de todo lo depuesto por ellos en la diligencia de pruebas. 10.2.

Tomando como marco de reflexión los fundamentos fácticos que anteceden y los argumentos del recurso de alzada, pasa esta Sala de decisión a dilucidar la naturaleza del cargo que desempeñaba el demandante en la administración municipal de CAICEDONIA – VALLE DEL CAUCA, para efectos de determinar si su desvinculación se ajustó a derecho […]”.

Del conjunto de pruebas allegadas al proceso, la autoridad judicial accionada encontró que el Juzgado analizó indebidamente los testimonios allegados al proceso, toda vez que de forma descontextualizada determinó que el señor JUAN CARLOS FERNÁNDEZ CASTAÑO se desempeñó como “Jefe de Personal”, para acreditar que el cargo era de libre nombramiento y remoción, sin observar que el mismo no desarrollaba funciones de dirección, confianza y manejo, sino labores de mera ejecución. En efecto, al analizar de forma integral las declaraciones obrantes en el expediente, pudo determinar que el señor JUAN CARLOS FERNÁNDEZ CASTAÑO simplemente les comunicaba a sus compañeros las órdenes emitidas por el funcionario de la Secretaría de Obras Públicas y, al igual que los demás, debía realizar las funciones que le encomendaban.

En ese orden de ideas, para entrar a determinar la naturaleza del cargo, con el fin de establecer si la desvinculación del señor FERNÁNDEZ CASTAÑO se ajustó a derecho, la providencia objeto de tutela se fundamentó en la jurisprudencia aplicable al asunto, emitida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de lo cual pudo concluir que el empleo no se encontraba catalogado dentro de los de libre nombramiento y remoción, sino de carrera administrativa.

En efecto, el Tribunal para arribar a tal conclusión, realizó el siguiente análisis de las pruebas aportadas al plenario: “[…] Estando, claro los requisitos propios de un cargo de esta naturaleza y los criterios para su identificación, pasa la Sala a analizar si el cargo desempeñado por el actor cumple las citadas exigencias. Sea lo primero indicar que, respecto a la naturaleza del empleo que ocupaba el actor, observa la Sala que el señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO fue nombrado mediante Decreto No. 115 del 1º de septiembre de 2012, en el cargo de Técnico Operativo, Grado 03, Código 314, adscrito a la Secretaría de Obras Públicas, empleo que de conformidad con lo establecido en los artículos 4º y 19 del Decreto 785 de 2005, corresponde al nivel jerárquico técnico, cuyas funciones exigen “el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología”, lo cual permite establecer, en principio, que su empleo no se encuentra catalogado dentro de los de libre nombramiento y remoción, conforme lo establece el artículo 5º de la Ley 909 de 2004.

Ahora, en relación con las funciones desempeñadas por el demandante, se observa que dentro del expediente no obra alguna certificación o manual de funciones que den cuenta de las labores ejercidas. No obstante, tal como se señaló anteriormente, los testimonios rendidos por los señores DIEGO FERNANDO BOLAÑOS MERCHAN y CESAR AUGUSTO SIERRA CORTEZ, dan cuenta que el demandante simplemente les comunicaba las órdenes de su superior y que debía al igual que ellos, acatar lo ordenado por el funcionario de la Secretaría de Obras Públicas y realizar las mismas funciones que les encomendaban.

Lo anterior, entonces permite concluir que las funciones realizadas por el demandante no se caracterizaban por tener un rol de un servidor de confianza que se encargara del desarrollo de funciones de dirección y planeación, por el contrario, según lo indicado por los testigos, se puede concluir que sus funciones se caracterizaban como tareas de simple ejecución. Además, conforme lo establece el literal b) del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, para que el empleo se clasifique como de libre nombramiento y remoción, sus funciones además de ser asistenciales o de apoyo, deben estar al servicio directo e inmediato del Alcalde, circunstancia que no acontece en el presente asunto, pues según lo indicado por los testigos, el señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO estaba al servicio de un funcionario de Obras Públicas del MUNICIPIO DE CAICEDONIA.

Así las cosas, es claro que de conformidad con lo consagrado en las normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, como lo es la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005, y atendiendo a la naturaleza de las funciones asignadas al señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO, dicho cargo tiene la naturaleza de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción. Por otro lado, es del caso indicar que si bien obra oficio del 6 de enero de 2010, suscrito por la Secretaria de Servicios Administrativos del MUNICIPIO DE CAICEDONIA en el que solicitó a la Secretaría de Gobierno la elaboración del acto de nombramiento y posesión del demandante, refiriendo que el cargo de Técnico Operativo, Grado 03, Código 314, era de libre nombramiento y remoción, dicho documento, contrario a lo señalado por el a quo no permite establecer la naturaleza del aludido cargo, pues conforme lo ha establecido el Consejo de Estado, “la pertenencia de un cargo al sistema de carrera administrativa o al de libre nombramiento y remoción no la determina solamente su denominación, sino también la naturaleza jurídica de las funciones que se le asignan”.

En este orden ideas, partiendo de los elementos de prueba previamente enunciados, para la Sala es claro que el cargo desempeñado por el aquí actor, no reúne los requisitos que permitan catalogarlo como de libre nombramiento y remoción, pues se reitera, quedó definido que sus funciones no revestían un nivel alto de confianza propio de ese tipo de empleo, ni mucho menos eran de dirección, razón por la cual es dable concluir que el cargo que ostentó el demandante era de carrera administrativa y por tanto, la declaratoria de insubsistencia debió haber sido motivada.

En efecto, el acto administrativo por el cual se declaró la insubsistencia del señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO debió ser motivada, pues como se señaló en el marco jurídico y jurisprudencial de esta sentencia, el retiro del servicio de empleados en provisionalidad debe ser debidamente sustentado, y tal motivación debe ser coherente con la función pública del Estado.

Recuérdese que la Honorable Corte Constitucional, de manera reiterada ha señalado el deber de motivar los actos de retiro de los empleados provisionales, pues ello constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al Estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración. Bajo esta óptica, tal como lo dispone el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, los artículos 9º y 10º del Decreto 1227 de 2005 y la sentencia SU-917 de 2010, la remoción de un funcionario que ejerce una provisionalidad en un empleo de carrera administrativa debe adelantarse mediante acto administrativo debidamente motivado.

Ello implica que la decisión debe contar con argumentos que no contribuyan a establecer una causal que conlleve a su anulación. Así las cosas, como el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTAÑO no fue motivado, el mismo se encuentra viciado de nulidad por falta de motivación […]”.

De lo transcrito en líneas anteriores, es dable inferir que la autoridad judicial accionada sí realizó un análisis de las pruebas que obraban en el expediente y de las cuales pudo concluir que las funciones realizas por el señor FERNÁNDEZ CASTAÑO no eran de un servidor de confianza que se encargara de la dirección y planeación, sino que, por el contrario, eran tareas de simple ejecución, por lo que el cargo desempeñado por el mismo, de conformidad con los elementos materiales probatorios obrantes en el expediente, no reunía los requisitos que permitían catalogarlo como de libre nombramiento y remoción, sino de carrera administrativa.

Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien no existía certificación o manual de funciones que dieran cuenta de las labores ejercidas por el señor FERNÁNDEZ CASTAÑO, de los testimonios rendidos por los señores DIEGO FERNANDO BOLAÑOS MERCHÁN y CÉSAR AUGUSTO SIERRA CORTEZ, la autoridad judicial accionada pudo conocer que simplemente les comunicaba las órdenes de su superior, las que él también debía acatar.

Así las cosas, la Sala concluye que la autoridad accionada no incurrió en el defecto fáctico alegado, toda vez que valoró todas las pruebas allegadas al proceso y de las cuales pudo concluir que el empleo en el cual se encontraba el señor FERNÁNDEZ CASTAÑO era en provisionalidad de un cargo en carrera administrativa, por lo que el acto administrativo por medio del cual se le desvinculó debió ser debidamente motivado, no obstante, el mismo no cumplía con ello por lo que se encontraba viciado de nulidad.

De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones de la providencia judicial acusada, no así las falencias que alega, por lo que, en consecuencia, son estas las razones que imponen a la Sala, de una parte, declarar improcedente la solicitud respecto de la falta de congruencia puesta de presente y, de otra, denegar el amparo frente al defecto fáctico alegado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo relacionada con la falta de congruencia.

SEGUNDO: DENEGAR el amparo solicitado frente al defecto fáctico alegado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 21 de enero de 2021. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante el Juzgado. [3] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [4] Consejo de Estado, Sala Plena de los Contencioso Administrativo, sentencia de 1° de noviembre de 2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001031500020120023000. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2018.

Número único de radicación 11001031500020180237200. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [6] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [7] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [8] Folio 165. [9] Folio 26. [10] Folio 27. [11] Folio 4 a 68. [12] Folio 31. [13] Folio 30. [14] Folio 32. [15] Folios 23 y 24. [16] Folio 25. [17] Folio 294 CD.