17001-23-31-000-2008-00143-01 — Consejo de Estado

17001-23-31-000-2008-00143-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2020-04-20

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Consorcio Constructora Castilla Y Otros·Demandado: Infi-Manizales

De qué trata

Síntesis: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATOSINTESIS DEL CASO: En virtud de la Licitación Pública N. INFI - 04-2005, el CONSORCIO CONSTRUCTORA CASTILLA, conformado por la CONSTRUCTORA CASTILLA LTDA. y el ingeniero MARIO MEJIA RESTREPO, en calidad de contratista, y, por otra parte, el INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE MANIZALES, en adelante INFI-MANIZALES, en condición de contratante, suscribieron el contrato N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005, del que se convino que formarían parte integral los documentos de la etapa precontractual y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA y aceptada por INFI-MANIZALES.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO / FACTOR FUNCIONALEl artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, -vigente para la fecha de la presentación de la demanda en este proceso -, disponía que esta jurisdicción estaba instituida “[…]para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas, y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”. Así mismo, es competente para decidir el asunto, en razón a que el proceso tiene vocación de segunda instancia en atención a su cuantía determinada en función del valor de la mayor de las pretensiones, la que supera la exigida por el artículo 132 del CCA como factor para la determinación de la competencia.PROBLEMAS JURÍDICOS: ¿Es procedente la pretensión de nulidad de las Resoluciones No. 000238 de 31 de julio de 2007 y 000280 de 12 de septiembre de 2007 proferidas por INFI - MANIZALES, mediante las cuales se decidió liquidar unilateralmente el contrato N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005 con fundamento en la existencia de un desequilibrio económico del citado negocio jurídico? • ¿Debe una entidad pública pagar al contratista los intereses moratorios causados por el pago tardío de las actas parciales de obra, aun cuando en el contrato no se pactó un plazo perentorio para su pago?ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Acto contractual / CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVOLa ilegalidad del acto contractual se acredita con base en las causales de nulidad del acto administrativo previstas en la ley, es decir, cuando: I) Se expidan con infracción a las normas en las cuales debía fundarse; II) Por la falta de competencia, ya sea funcional o temporal del funcionario u órgano que los expide; III) Cuando se expidan de forma irregular; IV) Cuando sean expedidos con desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, es decir, con violación del derecho al debido proceso; V) Cuando estén falsamente motivados; y VI) Cuando se expidan con desviación de las atribuciones propias del funcionario o autoridad que los profirió. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 27 de enero de 2016, Exp. 08001-23-31-000-2002-02810-01(45943), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES / PRUEBA DEL CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA PRUEBA / FALLA DEL SERVICIO POR RETARDO EN LA PRESTACIÓN / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATOEl incumplimiento del contrato se demuestra a través de la prueba de la obligación contractual, es decir del contrato y su contenido, como lo exige el artículo 1757[ ] del Código Civil, en adelante CC, y de la falta o falla en la prestación debida, que se reflejan con el incumplimiento de la obligación, su cumplimiento imperfecto o el retardo en su cumplimiento, como lo señala el artículo 1613[ ] del CC, normas aplicables a los contratos estatales por la remisión que hacen los artículos 13[ ] y 40[ ] de la Ley 80 de 1993.RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL[E]l evento de desequilibrio económico se prueba a partir del contrato estatal, y los elementos probatorios se deben enfocar sobre la fórmula económica que gobernó el contrato y la distribución de los riesgos y cargas dentro de la misma; así como sobre el hecho que configuró la ruptura de la ecuación contractual correspondiente y la relación de causalidad entre dichos elementos.DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVOLa declaratoria de nulidad del acto contractual se dirige a que cesen sus efectos jurídicos, es decir, que pierda su fuerza ejecutoria en beneficio del ordenamiento jurídico y de la legalidad y, en el evento que sea procedente, resarcir el daño y la ganancia dejada de percibir por el afectado, que surgieron por el citado acto administrativo que adolecía de ilegalidad.INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CONSTITUCIÓN EN MORA / REQUERIMIENTO DEL DEUDOREl incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato abre la posibilidad a la parte afectada de reclamar a su otro extremo negocial la indemnización de perjuicios por los daños ocasionados por su conducta. Para ello, el deudor incumplido debe estar constituido en mora como lo exige el artículo 1615[ ] del CC.RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATORespecto del desequilibrio contractual, su protesta tiene por fin obtener el “[…] restablecimiento cuando se presenta en grado tal que produce la ruptura de la ecuación contractual, salvo que obedezca a circunstancias atribuibles a la parte afectada o que se encuentre obligada a soportar”. Por tanto, no cualquier afectación financiera trae como consecuencia el desbalance de la ecuación económica del contrato y que la ganancia dejada de percibir puede no ser imputable a la contratante, según la ecuación que haya sido pactada por los extremos negociales. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 2 de julio de 2015, Exp. 68001-23-15-000-1996-11131-01(34518), C.P. Hernán Andrade Rincón (E).MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA - Sus causas no configuraron situaciones imprevisibles y extrañas a la parte actora / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / IUS VARIANDI[L]a Sala concluye que las causas de la mayor permanencia en obra por la actora (las lluvias, el tipo de suelos, las actividades de arqueología, la vías, entre otros) y las consecuencias nocivas que de ella se derivaron para ésta (Costos administrativos, reajuste de obras ejecutadas, sobrecosto por menor rendimiento equipos, valor de obras no reconocidas, utilidades dejadas de percibir y causadas por las labores correspondientes a los numerales 1, 2, y 4 relacionados como reajuste de obra) no configuraron situaciones imprevisibles y extrañas a la parte actora, que permitan estructurar el desequilibrio económico del contrato, con las consecuencias que ello conlleva en contra de la demandada. Sumado a lo precedente, la Sala evidenció que la accionante no allegó prueba alguna dentro de la oportunidad legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177[ ] del CPC, que acreditara que la demandada a través de alguna actuación alteró o modificó las condiciones del contrato N. 2005-05-029, en ejercicio del poder soberano o del ius variandi, con la finalidad de lograr la satisfacción del interés general.CUENTA DE COBRO POR CONTRATO ESTATAL / PAGO DE LA FACTURA / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO / MORA EN EL PAGO - No probado / CAUSACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO - Inexistente[L]a Sala, al revisar el contenido del contrato N. 2005-05-029, constató que en él no se pactó un plazo para el pago de las cuentas de cobro derivadas de la ejecución parcial de obra y su liquidación. Para suplir tal vacío en el contenido del aludido negocio jurídico, la Sala, siguiendo el lineamiento que ha trazado la jurisprudencia de la Corporación, tomará en cuenta lo prescrito por el artículo 885[ ] del CCO para inferir que la entidad deudora estaría en la obligación de cancelar las facturas objeto de cobro dentro de los treinta (30) días siguientes a su radicación. En el caso sub lite, el pago que hizo la demandada a las facturas de venta N. 045 y 047 los días 22 de febrero y 27 de septiembre de 2007, respectivamente, se realizó dentro del término de 30 días, atendiendo que tales facturas fueron emitidas en su orden por la actora los días 1 de febrero y 18 de septiembre de 2007, y posteriormente fueron radicadas ante la demandada. Por tal razón, la demandada no incurrió en retardo y menos en mora, como lo plantea la actora en la demanda, toda vez que cumplió con el pago de las sumas de dinero señaladas en las facturas de venta dentro del plazo señalado en el artículo 885 del CCO. En ese orden de ideas, la Sala concluye que no es factible la pretensión indemnizatoria que plantea la demandante por concepto de intereses moratorios, pues la demandada no incurrió en mora en el pago de las obligaciones dinerarias contenidas en las citadas facturas de venta. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 5 de diciembre de 2006, Exp. 68001-23-15-000-1995-07830-01(22920), sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 25000-23-26-000-1993-8696-01(10779), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia de 31 de marzo de 2003, Exp. 25000-23-26-000-1993-08972-01(12431), C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposiciónTeniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del CCA, y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO SINTESIS DEL CASO: En virtud de la Licitación Pública N. INFI-04-2005, el CONSORCIO CONSTRUCTORA CASTILLA, conformado por la CONSTRUCTORA CASTILLA LTDA. y el ingeniero MARIO MEJIA RESTREPO, en calidad de contratista, y, por otra parte, el INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE MANIZALES, en adelante INFI-MANIZALES, en condición de contratante, suscribieron el contrato N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005, del que se convino que formarían parte integral los documentos de la etapa precontractual y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA y aceptada por INFI-MANIZALES.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO / FACTOR FUNCIONAL El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, –vigente para la fecha de la presentación de la demanda en este proceso –, disponía que esta jurisdicción estaba instituida “[…]para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas, y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.

Así mismo, es competente para decidir el asunto, en razón a que el proceso tiene vocación de segunda instancia en atención a su cuantía determinada en función del valor de la mayor de las pretensiones, la que supera la exigida por el artículo 132 del CCA como factor para la determinación de la competencia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 30 PROBLEMAS JURÍDICOS: ¿Es procedente la pretensión de nulidad de las Resoluciones No. 000238 de 31 de julio de 2007 y 000280 de 12 de septiembre de 2007 proferidas por INFI-MANIZALES, mediante las cuales se decidió liquidar unilateralmente el contrato N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005 con fundamento en la existencia de un desequilibrio económico del citado negocio jurídico? • ¿Debe una entidad pública pagar al contratista los intereses moratorios causados por el pago tardío de las actas parciales de obra, aun cuando en el contrato no se pactó un plazo perentorio para su pago? ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Acto contractual / CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO La ilegalidad del acto contractual se acredita con base en las causales de nulidad del acto administrativo previstas en la ley, es decir, cuando: I) Se expidan con infracción a las normas en las cuales debía fundarse;

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES / PRUEBA DEL CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA PRUEBA / FALLA DEL SERVICIO POR RETARDO EN LA PRESTACIÓN / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO El incumplimiento del contrato se demuestra a través de la prueba de la obligación contractual, es decir del contrato y su contenido, como lo exige el artículo 1757[ ] del Código Civil, en adelante CC, y de la falta o falla en la prestación debida, que se reflejan con el incumplimiento de la obligación, su cumplimiento imperfecto o el retardo en su cumplimiento, como lo señala el artículo 1613[ ] del CC, normas aplicables a los contratos estatales por la remisión que hacen los artículos 13[ ] y 40[ ] de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1613 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1757 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 40 RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL [E]l evento de desequilibrio económico se prueba a partir del contrato estatal, y los elementos probatorios se deben enfocar sobre la fórmula económica que gobernó el contrato y la distribución de los riesgos y cargas dentro de la misma; así como sobre el hecho que configuró la ruptura de la ecuación contractual correspondiente y la relación de causalidad entre dichos elementos.

DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO La declaratoria de nulidad del acto contractual se dirige a que cesen sus efectos jurídicos, es decir, que pierda su fuerza ejecutoria en beneficio del ordenamiento jurídico y de la legalidad y, en el evento que sea procedente, resarcir el daño y la ganancia dejada de percibir por el afectado, que surgieron por el citado acto administrativo que adolecía de ilegalidad.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CONSTITUCIÓN EN MORA / REQUERIMIENTO DEL DEUDOR El incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato abre la posibilidad a la parte afectada de reclamar a su otro extremo negocial la indemnización de perjuicios por los daños ocasionados por su conducta. Para ello, el deudor incumplido debe estar constituido en mora como lo exige el artículo 1615[ ] del CC.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1615 RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Respecto del desequilibrio contractual, su protesta tiene por fin obtener el “[…] restablecimiento cuando se presenta en grado tal que produce la ruptura de la ecuación contractual, salvo que obedezca a circunstancias atribuibles a la parte afectada o que se encuentre obligada a soportar”.

Por tanto, no cualquier afectación financiera trae como consecuencia el desbalance de la ecuación económica del contrato y que la ganancia dejada de percibir puede no ser imputable a la contratante, según la ecuación que haya sido pactada por los extremos negociales. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 2 de julio de 2015, Exp. 68001-23-15-000- 1996-11131-01(34518), C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1615 MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA - Sus causas no configuraron situaciones imprevisibles y extrañas a la parte actora / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / IUS VARIANDI [L]a Sala concluye que las causas de la mayor permanencia en obra por la actora (las lluvias, el tipo de suelos, las actividades de arqueología, la vías, entre otros) y las consecuencias nocivas que de ella se derivaron para ésta (Costos administrativos, reajuste de obras ejecutadas, sobrecosto por menor rendimiento equipos, valor de obras no reconocidas, utilidades dejadas de percibir y causadas por las labores correspondientes a los numerales 1, 2, y 4 relacionados como reajuste de obra) no configuraron situaciones imprevisibles y extrañas a la parte actora, que permitan estructurar el desequilibrio económico del contrato, con las consecuencias que ello conlleva en contra de la demandada.

Sumado a lo precedente, la Sala evidenció que la accionante no allegó prueba alguna dentro de la oportunidad legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177[ ] del CPC, que acreditara que la demandada a través de alguna actuación alteró o modificó las condiciones del contrato N. 2005-05-029, en ejercicio del poder soberano o del ius variandi, con la finalidad de lograr la satisfacción del interés general.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 CUENTA DE COBRO POR CONTRATO ESTATAL / PAGO DE LA FACTURA / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO / MORA EN EL PAGO - No probado / CAUSACIÓN DEL INTERÉS MORATORIO - Inexistente [L]a Sala, al revisar el contenido del contrato N. 2005-05-029, constató que en él no se pactó un plazo para el pago de las cuentas de cobro derivadas de la ejecución parcial de obra y su liquidación. Para suplir tal vacío en el contenido del aludido negocio jurídico, la Sala, siguiendo el lineamiento que ha trazado la jurisprudencia de la Corporación, tomará en cuenta lo prescrito por el artículo 885[ ] del CCO para inferir que la entidad deudora estaría en la obligación de cancelar las facturas objeto de cobro dentro de los treinta (30) días siguientes a su radicación. En el caso sub lite, el pago que hizo la demandada a las facturas de venta N. 045 y 047 los días 22 de febrero y 27 de septiembre de 2007, respectivamente, se realizó dentro del término de 30 días, atendiendo que tales facturas fueron emitidas en su orden por la actora los días 1 de febrero y 18 de septiembre de 2007, y posteriormente fueron radicadas ante la demandada.

Por tal razón, la demandada no incurrió en retardo y menos en mora, como lo plantea la actora en la demanda, toda vez que cumplió con el pago de las sumas de dinero señaladas en las facturas de venta dentro del plazo señalado en el artículo 885 del CCO. En ese orden de ideas, la Sala concluye que no es factible la pretensión indemnizatoria que plantea la demandante por concepto de intereses moratorios, pues la demandada no incurrió en mora en el pago de las obligaciones dinerarias contenidas en las citadas facturas de venta.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 5 de diciembre de 2006, Exp. 68001-23-15-000-1995-07830-01(22920), sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 25000-23-26-000-1993-8696-01(10779), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia de 31 de marzo de 2003, Exp. 25000-23-26-000-1993-08972-01(12431), C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 885 CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del CCA, y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-31-000-2008-00143-01(48291) Actor: CONSORCIO CONSTRUCTORA CASTILLA Y OTROS Demandado: INFI-MANIZALES Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Incumplimiento contractual – Desequilibrio económico del contrato estatal - carga de la prueba SENTENCIA - SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, con la que resolvió denegar las súplicas de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO En virtud de la Licitación Pública N. INFI-04-2005, el CONSORCIO CONSTRUCTORA CASTILLA, conformado por la CONSTRUCTORA CASTILLA LTDA. y el ingeniero MARIO MEJIA RESTREPO, en calidad de contratista, y, por otra parte, el INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE MANIZALES, en adelante INFI-MANIZALES, en condición de contratante, suscribieron el contrato N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005 (f. 2-15, C. 2), del que se convino que formarían parte integral los documentos de la etapa precontractual y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA y aceptada por INFI-MANIZALES.

Este contrato tuvo por objeto “(…) la ejecución: de obras relacionadas con la construcción de obras civiles para la conformación de los terraplenes 1, 2, 3 y 4, ubicados entre la abscisas K0-103 y K0+580, necesarias para la construcción del aeropuerto de Palestina, Departamento de Caldas – Fase II, obras que deberán cumplir estrictamente las especificaciones técnicas establecidas en el Pliego de Condiciones (el cual hace parte integral del presente contrato) y a las particulares que imparta el interventor, y a los precios unitarios que más adelante se detallan”; que a efectos legales y fiscales en el citado contrato se estableció como valor la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS QUINCE PESOS MCTE.

($3.424.129.715=), “(…) pero su valor final será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los valores unitarios”; en cuanto a la forma de pago del valor. En este contrato se pactó que INFIMANIZALES entregaría a la actora, a título de anticipo, la suma equivalente a MIL VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS MCTE.

($1.027.238.915=), suma equivalente al 30% del valor total del contrato; que el saldo restante, es decir, la suma de DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS MCTE. ($2.396.890.800=), equivalente al 70% del valor total del contrato, se cancelaría contra actas parciales de recibo de obra, y que, del valor de tales actas se descontaría el porcentaje proporcional para amortizar el anticipo.

Además, se convino que el contrato tuviese “una duración” de ocho meses contados entre el 1 de junio de 2005 a 31 de enero de 2006. Este plazo fue prorrogado en dos oportunidades, mediante escritos de 31 de enero (f. 16-17, C. 2) y 25 de mayo de 2006 (f. 18-20, C. 2), en cuatro y seis meses, respectivamente, de modo que finalizó el 30 de noviembre de 2006.

Según se afirma en la demanda, las prórrogas de la vigencia de la relación contractual estuvieron motivadas en algunos hechos imputables a la naturaleza, otros atribuibles a la demandada y otros más, a circunstancias no previstas en el contrato. Tales prórrogas, agregó, generaron sobrecostos en la ejecución, que fueron objeto de solicitudes suyas de pago (f. 31-44, C. 2) que la demandada declinó postreramente, aseverando que la única suma que adeudaba, por concepto de mayores cantidades de obra, a su contratista, ascendía a CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MCTE.

($448.196.739). Con esta respuesta le envió a su contratista la información necesaria para que iniciara los trámites dirigidos a la liquidación bilateral del contrato de obra (f. 45- 46, C. 2), solicitud que tampoco fue aceptada por la demandante (f. 47-49 y 54, C. 2). INFI-MANIZALES emitió el 31 de julio de 2007, la Resolución No. 000238 a través de la cual liquidó unilateralmente el contrato y reconoció a la accionante la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MCTE.

($448.196.739) que reconocía deberle por mayor cantidad de obra ejecutada (f. 55-68, C. 2). Dicha Resolución fue notificada personalmente a la parte actora el 13 de agosto de 2007 y contra la misma interpuso recurso de reposición (f. 69-72, C. 2), que fue resuelto en forma adversa a las pretensiones de la hoy demandante a través de la Resolución N. 000280 de 12 de septiembre de 2007 (f. 74-77, C. 2).

El citado acto administrativo fue notificado personalmente a la actora el 18 de septiembre de 2007 (f. 19, C. 6). II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 9 de junio de 2008, el CONSORCIO CONSTRUCTORA CASTILLA y OTROS presentaron demanda en ejercicio de la acción contractual en contra de INFI- MANIZALES (f. 112-133, C. 2), la que hubo de ser reformada y corregida por la accionante (f. 139-146, C. 2) para dar cumplimiento al auto de 9 de septiembre de 2008 emitido por el a quo (f. 136-137, C. 2) para formular, finalmente, las siguientes pretensiones: 1.

Declarar la nulidad de la Resolución No. 000238 de 31 de julio de 2007 proferida por INFI-MANIZALES, mediante la cual se decidió liquidar unilateralmente el contrato N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005; y de la Resolución N. 000280 de 12 de septiembre de 2007 proferida por el citado establecimiento público de orden municipal, que desató el recurso interpuesto contra la primera, decidiendo confirmar la orden de liquidar unilateralmente el mencionado contrato. 2.

Ordenar la reliquidación final del citado contrato de obra con reconocimiento del referido desequilibrio. 3. Declarar que durante la ejecución del descrito contrato de obra existió un desequilibrio económico entre las prestaciones de las partes negociales y en desfavor de la CONSTRUCTORA CASTILLA LTDA. y el ingeniero MARIO MEJIA RESTREPO.

Que las sumas que sean reconocidas a CONSTRUCTORA CASTILLA LTDA. y el ingeniero MARIO MEJIA RESTREPO y a cuya suma sea condenada INFIMANIZALEZ sean actualizadas desde la fecha de terminación unilateral del contrato y hasta la fecha de la sentencia, con base en el IPC debidamente certificado. 4. Que se liquiden los intereses de mora sobre lo adeudado desde el momento en que se dicte sentencia hasta el pago efectivo. 2.

Trámite procesal relevante La demanda fue presentada el 9 de junio de 2008 (f. 112-133, C. 2), y fue reformada y corregida por la actora para dar cumplimiento al auto de 9 de septiembre de 2008 (f. 139-146, C. 2) emitido por el a quo. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto de 14 de octubre de 2008 (f. 148, C. 2).

Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda, INFI-MANIZALES presentó escrito de contestación (f. 155-169, C. 1A), con el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que: (i) que no se estructuraron los elementos de la teoría de la imprevisión, pues las circunstancias que dieron origen a las prórrogas, tales como el tema de los terrenos y el clima, eran previsibles y de común ocurrencia en la ejecución del contrato de obra;

(ii) el hecho de que la actora haya dejado de percibir una mayor utilidad o ganancia, no constituye desequilibrio financiero que deba ser restablecido por la parte accionada; y (iii) la parte demandante no acreditaba los requisitos para la procedencia del enriquecimiento sin causa de su parte. El a quo abrió el proceso a pruebas por auto de 29 de enero de 2009 (f. 336- 339, C. 3) y, fenecida dicha etapa, corrió traslado para alegatos de conclusión en proveído de 17 de enero de 2013 (f. 1006, C. 2).

Dentro del término para alegar de conclusión en primera instancia, intervino únicamente la parte actora (f. 1007-1014, C. 2). 3. La sentencia apelada. El 17 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Caldas dictó sentencia de primera instancia en la que resolvió (f. 1017-1031, C. 11): “PRIMERO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio de la Acción Contractual, por CONSORCIO CONSTRUCTORA CASTILLA Y OTROS en contra de INFI-MANIZALES.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia por lo señalado en la parte motiva de esta decisión. (…)”. La problemática planteada en el caso consistía –según el Tribunal– en establecer si en la ejecución del contrato de obra N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005 existió una ruptura del equilibrio contractual que ocasionó la alteración de la ecuación financiera del citado negocio jurídico. 4.

El recurso de apelación El 13 de junio de 2005, la parte demandante interpuso, oportunamente, recurso de apelación contra la anterior decisión (f. 1035-1042, C. 11). Solicita que la Sentencia sea revocada; que, en su lugar, se adopte una decisión de fondo y se acceda a sus pretensiones. El apoderado judicial de la actora, además de citar de manera extensa la sentencia de 26 de febrero de 2005, bajo el radicado 25000-23-26-000-1991-07391-01 emitida por esta Corporación, planteó en el recurso las siguientes consideraciones que sustentan su inconformidad: “(…) quiero reiterar que las pretensiones de la demanda, fueron aceptadas y puestas de manifiesto por el Interventor del contrato y no obstante fueron negadas por la entidad contratante.

A la demandada en calidad de CONTRATANTE le competía la obligación de reconocerle los mayores costos y mayor permanencia en obra en que tuvo que incurrir mi poderdante, en razón a la mayor onerosidad, con el fin de cumplir su obligación inicial, debido a causas IMPUTABLES A LA ENTIDAD CONTRATANTE QUE CONLLEVARON A LA PRORROGA DEL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

Se reitera y repite, que las reclamaciones económicas con motivo de los hechos mencionados y a cargo de INFIMANIZALES, fueron presentadas por EL CONTRATISTA durante la ejecución del contrato y al momento de la celebración de las PRORROGAS AL PLAZO DE EJECUCION, mediante comunicaciones cuyas copias obran como prueba en el proceso y de las cuales existe constancia en la bitácora, en virtud los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales”. 5.

Tramite en segunda instancia El recurso fue admitido (f. 1048, C. 11) y se ordenó el traslado a las partes para que alegaran de conclusión, y al Ministerio Público, para que emitiera concepto (f. 1050, C. 11). Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 3.1.1. Competencia El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, –vigente para la fecha de la presentación de la demanda en este proceso[1]–, disponía que esta jurisdicción estaba instituida “[…]para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas, y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.

En efecto, el numeral 3 del capítulo III del pliego de condiciones generales de la Licitación Pública N. INFI-04-2005 (f. 46, C. 9) titulado “LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO[3]”, remitiéndose a lo dispuesto en la versión original del artículo 60[[4]] de la Ley 80 de 1993[[5]], estableció que “desde la fecha de terminación del plazo de ejecución del contrato”, que acaeció el 30 de noviembre de 2006, correría un plazo de cuatro meses para que las partes, de común acuerdo, liquidaran el contrato; y que, de no concertarse la liquidación, INFI-MANIZALES podría efectuarla de manera unilateral, mediante acto administrativo motivado.

Tal liquidación unilateral se produjo el 31 de julio de 2007 habida consideración de que las partes no realizaron la liquidación de común acuerdo del aludido contrato dentro plazo de cuatro meses estipulado en el pliego de condiciones generales, es decir, hasta el 30 de marzo de 2007, muy a pesar de haberlo intentado como se demuestra a través del modelo de acta final de liquidación del contrato N. 2005-05-029 de 20 de enero de 2007 (f. 961-969, C. 1), de la respuesta que hizo la demandante mediante comunicación de 6 de febrero de 2007 expresando su desacuerdo frente a algunos apartes del modelo del acta de liquidación (f. 47-48, C.2) y de la comunicación de 5 de marzo de 2007 (f. 49, C.2).

Dicha liquidación, si bien se produjo por fuera del término de dos meses que exigía el literal d del numeral 10 del artículo 136[6] del CCA, a través de las Resoluciones No. 000238 de 31 de julio de 2007 (f. 55-68, C. 2) y 000280 de 12 de septiembre de 2007 (f. 74-77, C. 2), acaeció dentro de los dos años que establece el aludido artículo 136 del CCA, como plazo límite para la procedencia de la caducidad de la acción contractual, y lo hizo, entonces, dentro del marco de competencia por factor temporal puesto que, según jurisprudencia de esta Sección dicha “facultad subsiste sólo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual.”[7]-[8]-[9]-[10] 3.1.3.

Legitimación en la causa Los extremos procesales están legitimados en la causa por activa y por pasiva al haber suscrito el negocio jurídico que suscita la controversia. 3.2. Pruebas objeto de valoración - Documentos: 3.2.1. Copia del pliego de condiciones generales de la Licitación Pública N. INFI-04-2005 (f. 1-71, C. 9) en donde se señaló lo siguiente: “CAPÍTULO I (…)

4. PRESUPUESTO OFICIAL El presupuesto para la ejecución de las obras objeto de la presente Licitación es de $3,449`321,075.oo Teniendo en cuenta que el valor de la propuesta no estará sujeto a ajuste alguno, el proponente deberá prever los posibles incrementos que se ocasionen, inclusive los que se presenten por cambio de año. (…)

10. VISITA AL SITIO DE LAS OBRAS Con el fin de que los participantes conozcan el sitio de la obra y en general, todos los factores que puedan influir en los costos y la programación de la misma, se realizará una visita al lugar de la obra, en la fecha y hora indicadas en el cronograma de la Licitación. La visita es de carácter obligatorio.

(…) Quien represente en dicha visita a las personas jurídicas, consorcios o uniones temporales, deberá acreditar su condición de Ingeniero Civil, mediante la presentación de la respectiva Tarjeta Profesional. El sitio de la reunión será en el lugar de la obra, (…).

12.2.5.6. PROPUESTA ECONOMICA El proponente elaborará un (sic) propuesta económica como resultado de multiplicar las cantidades de obra del formulario de precios por los respectivos precios unitarios obtenidos de su análisis en el cual debe incluir todos los costos de materiales, equipos, mano de obra, transporte, ensayos de materiales, señalización, protección y seguridad del personal, administración, imprevistos, utilidades y todos los gravámenes que corresponda asumir al contratista, para la ejecución de las obras objeto de la presente convocatoria.

El valor único que INFI-MANIZALES reconocerá al contratista será el que resulte de multiplicar la obra realmente construida por el respectivo precio unitario, debidamente aprobados por la interventoría. Para la elaboración de su propuesta económica, el proponente incluirá los costos directos e indirectos en los que debe incurrir para la prestación de los servicios ofrecidos, entre los cuales se enumeran como mínimo, a título informativo, pero no taxativo, los siguientes: (…) j. Toda incidencia de los costos de organización propia y permanente del contratista fuera de obra.

En ningún caso el INFI-MANIZALES reconocerá valores ni ajustes adicionales”. (…) CAPÍTULO IV. INFORMACIÓN GENERAL DEL PROYECTO AEROPUERTO DE PALESTINA (….) 3.- INFORMACIÓN GENERAL DEL PROYECTO (…) El proceso de construcción de la pista consistirá en un importante movimiento de tierra generando una planicie de 150 metros de ancho en la cresta de la colina, obligando a la construcción de terraplenes en ambas laderas a lo largo del eje de pista.

Previamente a los trabajos de construcción de los terraplenes se construirán las obras de subdrenaje y colección de aguas de infiltración, y las estructuras de control de sedimentos en los diferentes cauces. El material a utilizar en la construcción de los terraplenes será el proveniente de la excavación en la misma zona, el suelo predominante es ceniza volcánica; de acuerdo con las recomendaciones entregadas en el estudio de suelos realizado por la firma Ingesuelos Ltda., el ángulo de inclinación de los taludes en los terraplenes será el de reposo natural del suelo a utilizar, el cual es de 34º.

En la construcción de los terraplenes se utilizará, como refuerzo, capas de geotextil para garantizar la estabilidad de los mismos e impedir la ocurrencia de fallas planares y/o circulares en el cuerpo del talud”. 3.2.2. Copia del contrato N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005 (f. 2-15, C. 2), que en la cláusula primera se estableció como objeto “(…) la ejecución: de obras relacionadas con la construcción de obras civiles para la conformación de los terraplenes 1, 2, 3 y 4, ubicados entre la abscisas K0- 103 y K0+580, necesarias para la construcción del aeropuerto de Palestina, Departamento de Caldas – Fase II, obras que deberán cumplir estrictamente las especificaciones técnicas establecidas en el Pliego de Condiciones (el cual hace parte integral del presente contrato) y a las particulares que imparta el interventor, y a los precios unitarios que más adelante se detallan”.

En misma cláusula, en su parágrafo, advirtió que los documentos de la etapa precontractual y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA y aceptada por INFI-MANIZALES se integraban al contrato. En el numeral 2 de la cláusula segunda que trata de las obligaciones del contratista se señaló que este era responsable de “Analizar los planos, diseños y especificaciones de las obras objeto del contrato, así como el plan de trabajo del equipo y del personal con que, conforme a su propuesta y al Pliego de Condiciones y sus Adendas, debe contar para la ejecución de la obra”.

En la cláusula tercera se estableció que a efectos legales y fiscales el valor del contrato ascendía a la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS QUINCE PESOS MCTE. ($3.424.129.715=), pero que “(…)su valor final será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los valores unitarios”.

En cuanto a la forma de pago, en la misma cláusula se estipuló que INFI-MANIZALES entregaría a la actora, a título de anticipo, la suma equivalente a MIL VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS MCTE. ($1.027.238.915=), que correspondía al 30% del valor total del contrato, y el saldo restante, es decir, la suma de DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS PESOS MCTE.

($2.396.890.800=), que correspondía al 70% del valor total del contrato, se cancelaría contra actas parciales de recibo de obra, de cuyo valor se descontaría el porcentaje proporcional para amortizar el anticipo. En la cláusula quinta se fijó como plazo del contrato el término de ocho meses contados entre el 1 de junio de 2005 a 31 de enero de 2006. 3.2.3.

Copia de Otro si de 31 de enero de 2006 (f. 16-17, C. 2), mediante el cual se prorrogó el contrato N. 2005-05-029 en cuatro meses y se estableció lo siguiente: “QUINTA: La presente prórroga no implica el reconocimiento de valores o costos adicionales de la obra a cargo de Infi-Manizales y a favor del CONTRATISTA. SEXTA: Los demás términos del contrato No. 2005-05- 029, continúan inmodificables en cuanto a su alcance y contenido”. 3.2.4.

Contenido de Otro si de 25 de mayo de 2006 (f. 18-20, C. 2), por medio del cual se prorrogó el contrato N. 2005-05-029 por seis meses y se estipuló lo siguiente: “QUINTA: La presente prórroga no implica el reconocimiento de valores o costos adicionales de la obra a cargo de Infi-Manizales y a favor del CONTRATISTA. SEXTA: Los demás términos del contrato No. 2005-05- 029, continúan inmodificables en cuanto a su alcance y contenido”. 3.2.5.

Copia de la Resolución No. 000238 de 31 de julio de 2007 emitida por INFI-MANIZALES, a través de la cual liquidó unilateralmente el contrato N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005 y reconoció a la accionante la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MCTE. ($448.196.739) por concepto del valor de la mayor cantidad de obra ejecutada (f. 55-68, C. 2).

Dicha Resolución fue notificada personalmente a la parte actora el 13 de agosto de 2007. 3.2.6. Copia simple del recurso de reposición que interpuso la actora contra la Resolución enunciada en el anterior numeral (f. 69-72, C. 2). 3.2.7. Copia de la Resolución N. 000280 de 12 de septiembre de 2007 emitida por el INFIMANIZALES, a través de la cual desató el recurso descrito en el numeral precedente decidiendo confirmar la orden de liquidar el contrato N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005 (f. 74-77, C. 2).

La Resolución que desató el recurso fue notificada personalmente a la actora el 18 de septiembre de 2007 (f. 19, C. 6). 3.2.8. Copia de Informe final de estudios geológicos y geotécnicos que sirvieron de base para el diseño de estructuras de contención y pavimentos para la primera etapa del aeropuerto Palestina, realizado por INGESUELOS LTDA. el 15 de octubre de 2012 (f. 198-300, C. 2), en el que se estableció que “[l]os depósitos predominantes en el área de la primera etapa del proyecto del aeropuerto Palestina corresponden a cenizas volcánicas” (f. 213, C. 2) (…).

“Esta formación es tal vez la de mayor importancia para el proyecto ya que estos materiales constituirán en un gran porcentaje los terraplenes del futuro proyecto (…)”. (f. 220, C. 2). 3.2.9. Copia de factura de venta N. 045 de 1 de febrero de 2007, correspondiente al Acta parcial de Obra N. 16 por el valor de CINCUENTA Y TRES MILLONES CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA PESOS MCTE.

($53.041.890=) (f. 726, C. 1) 3.2.10. Copia de factura de venta N. 047 de 18 de septiembre de 2007, correspondiente al Acta de Liquidación por el valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MCTE. ($448.196.739=) (f. 735, C. 1). 3.2.11. Copia de acta parcial de obra N. 16 (720-723, C. 1). 3.2.12.

Copia de comprobante de cancelación de factura proveedor emitida por la demandada correspondiente al pago del Acta parcial de obra N. 16 (f. 715, C. 1) 3.2.13. Copia de comprobante de cancelación de factura proveedor emitida por la demandada correspondiente al pago del Acta de Liquidación del contrato de obra. (f. 732, C. 1), 3.2.14. Cheque N. 000046 de ULTRABURSATILES S.A. de 26 de septiembre de 2007 por el valor de QUINIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS DIECISEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA PESOS MCTE.

($510.616.980) recibido por la demandada (f. 733, C. 1) 3.2.15. Comunicación de 1 de agosto de 2005 dirigida a Hernán González C, Asesor proyecto Aeropalestina. (f. 21, C. 2). 3.2.16. Oficio AP-331-05 de 23 de agosto de 2005 del Director del Proyecto al Director de Interventoría Técnica. (f. 22, C. 2). 3.2.17. Oficio AP-332-05 de 23 de agosto de 2005 del Director del Proyecto al demandante que da respuesta a inquietudes sobre aspectos técnicos de la obra.

(f. 23-25, C. 2). 3.2.18. Oficio AP-340-05 de 26 de agosto de 2005 del Director del Proyecto a los Directores de Interventoría Técnica y Ambiental. (f. 26-27, C. 2). 3.2.19. Comunicación de 7 de septiembre de 2005 dirigida a la Interventoría del contrato. (f. 29, C. 2). 3.2.20. Comunicación de 5 de octubre de 2005 dirigida a la Interventoría Técnica del contrato.

(f. 31, C. 2). 3.2.21. Copia de oficio de 4 de noviembre de 2005 suscrito por la Directora del Centro de Museos dirigido a la Interventoría del Convenio Interadministrativo N. 2005. (f. 33, C. 2). 3.2.22. Comunicación de 27 de diciembre de 2005 dirigida a la Interventoría del contrato que da respuesta al escrito entregado el 13 de diciembre de 2005.

(f. 34-36, C. 2). 3.2.23. Comunicación de 28 de diciembre de 2005 dirigida a la Interventoría del contrato. (f. 37, C. 2). 3.2.24. Comunicación de 28 de diciembre de 2005 dirigida a la Interventoría del contrato. (f. 38, C. 2). 3.2.25. Comunicación de 30 de diciembre de 2005 de la Interventoría Técnica a Jorge Eduardo Mejía Prieto, Coordinador General Aeropuerto de Palestina.

(f. 29, C. 4). 3.2.26. Oficio AP-431-06 de 18 de enero de 2006 del Coordinador General Aeropuerto de Palestina a Jorge Iván Gómez Osorio, Gerente General de INFI- MANIZALES. (f. 32, C. 2). 3.2.27. Comunicación de 11 de enero de 2006 dirigida a la Interventoría del contrato. (f. 39, C. 2). 3.2.28. Comunicación de 2 de mayo de 2006 dirigida a la Interventoría del contrato.

(f. 195, C. 2). 3.2.29. Comunicación de 3 de mayo de 2006 de la Interventoría Técnica a Jorge Eduardo Mejía Prieto, Coordinador General Aeropuerto de Palestina. (f. 30-31, C. 4). 3.2.30. Comunicación de 23 de mayo de 2006 dirigida a la Interventoría del contrato. (f. 41, C. 2). 3.2.31. Oficio AP-535-06 de 24 de mayo de 2006 del Coordinador General Aeropuerto de Palestina a Jorge Iván Gómez Osorio, Gerente General de INFI- MANIZALES.

(f. 33-34, C. 2). 3.2.32. Copia de Acta de Convenio de precios de 28 de julio de 2006 suscrita por las partes del contrato, el ingeniero interventor y el director del proyecto. (f. 692-693, C. 1). 3.2.33. Copia de Acta de Convenio de precios de 9 de octubre de 2006 suscrita por las partes del contrato, el ingeniero interventor y el director del proyecto.

(f. 710-713, C. 1). 3.2.34. Comunicación de 1 de noviembre de 2006 a dirigida a Hernán González C, Asesor proyecto Aeropalestina. (f. 42, C. 2). 3.2.35. Comunicación de 22 de noviembre de 2006 dirigida a la Interventoría del contrato. (f. 43, C. 2). 3.2.36 Comunicación de 27 de noviembre de 2006 dirigido a Hernán González C, Ingeniero Coordinador Proyecto Aeropalestina.

(f. 44, C. 2). 3.2.37. Oficio AP-718-06 de 29 de noviembre de 2006 del Director del Proyecto al demandante que da respuesta al escrito de 27 de noviembre del mismo año. (f. 45-46, C. 2). 3.2.38. Comunicación de 6 de febrero de 2007 dirigida a Jorge Eduardo Mejía Prieto, Coordinador General Aeropuerto de Palestina. (f. 47-48, C. 2). 3.2.39.

Comunicación de 5 de marzo de 2007 dirigida a Álvaro Vélez Gómez, Gerente General de Infi-manizales, remitiéndole copia del escrito de 6 de febrero de 2007 dirigido a Jorge Eduardo Mejía Prieto, Coordinador General Aeropuerto de Palestina. (f. 49, C. 2). 3.2.40. Derecho de petición de 16 de abril de 2007 dirigida a Álvaro Vélez Gómez, Gerente General de Infi-manizales.

(f. 50-53, C. 2). 3.2.41. Comunicación de 23 de julio de 2007 dirigido a Diana Marcela Palacios R., Oficina Jurídica INFI-MANIZALES. (f. 54, C. 2). 3.2.42. Copia auténtica de Acta de Comité de Obra N. 14 de 6 de septiembre de 2005 en donde se señaló: “La interventoría comenta que se tienen muy pocos oficiales en los frentes por lo que no se podría tener la misma calidad de trabajos.

El contratista comenta que se están parando los trabajos en varios de los frentes ya que no se justifica una mayor contratación para el poco volumen que se tiene en la obra puesto que los frentes ya están siendo terminados pero que la calidad de las obras no está siendo afectada". (f. 384, C. 8) 3.2.43. Copia auténtica de Acta de Comité de Obra N. 20 de 18 de octubre de 2005 en donde se estableció: “El contratista comenta que es difícil tener una programación para la maquinaria, dado que esta depende de muchos factores, así como los climáticos, por lo que no se puede decir exactamente al grupo de arqueología, los días en que deben realizarse los monitoreos.

La interventoría comenta que se debe implementar una estrategia para coordinar el monitoreo durante los movimientos de tierra sin considerar las dificultades por los factores climáticos. El contratista comenta que para tener una programación de las obras a adecuar en el proyecto, es necesario contar con una programación de los sitios a liberar por parte del grupo de arqueología y conocer cuales se encuentran liberados.

El grupo de arqueología comenta que se planea tener la liberación del helipuerto y la del cerro ubicado frente al terraplén 5, en el sector occidental, para esta semana puesto que se tuvo un retraso por el tipo de hallazgos encontrados”. (f. 148, C. 8) 3.2.44. Copia auténtica de Acta de Comité de Obra N. 23 de 8 de noviembre de 2005 en donde se consignó: “La interventoría técnica solicita nuevamente al contratista la programación de los frentes con el fin de conocer cómo se realizará el movimiento de tierra de los terraplenes.

Comenta que la programación no implica que se tenga que dar inicio inmediato a las obras, sino que es un instrumento necesario para consolidar el proyecto en el sitio, sobre todo si se considera que el inicio de la obra se localiza en la conformación de las bases de los terraplenes, actividades que requieren tiempos mayores de adecuación por la cantidad de agua que aflora.

Solicita la programación de las obras de adecuación el terraplén 2 así este no sea la ruta crítica pues es necesario tener conocimiento de los sitios programados como banco de préstamo, los accesorios y demás detalles para la correcta construcción del terraplén. La programación permite centrar los levantamientos topográficos en los sectores de bancos y los de construcción de las obras.

Además se recomienda que la programación incluya la forma en que serán utilizados los bancos de préstamo y una propuesta para el manejo y modificaciones de las vías. (…) El contratista comenta que como lo había citado en carta enviada a la interventoría técnica necesita tiempo para conseguir maquinaria y que una vez esta se tenga se puede realizar la programación de obra.

La interventoría contesta que la programación de las actividades no implica que las máquinas se deban tener de inmediato en la obra y que esta se requiere con el fin de realizar una lectura aproximada de cómo planea realizar las obras el constructor y la forma en que se va a intervenir cada frente para verificar las necesidades que se tienen en el proyecto como la topografía. Comenta que el grupo de interventoría está presto a apoyar y aportar recomendaciones al proyecto.

Además que esta debe realizarse con el fin de conocer el tiempo que es necesario, o si se requieren ampliaciones en tiempo. El contratista comenta que la programación será entregada la próxima semana, sin embargo comenta que esta puede llegar a ser muy vaga. (…) La interventoría técnica reitera que debe programar todo este tipo de obras y el orden en que se acometerán los terraplenes.

Comenta que los procedimientos técnicos están dados y que se hablará con el asesor del proyecto, para que consolide la localización de los diques, iniciando con los terraplenes 1, 4 y 6. La localización de las cámaras irá con el avance de los filtros. Además comenta que en los planos está definido el manejo del agua subterránea que consiste en filtros laterales conectado al filtro principal cada vez que se encuentra un afloramiento de agua se debe atender con espinas; estos se detectan con el avance de la excavación por tal razón, las primeras 3 terrazas son ruta crítica debido al manejo de las aguas y después se puede avanzar con el movimiento de tierra.

La interventoría comenta que se debe pensar en los tiempos que tardaría la construcción de un terraplén, el rendimiento de la maquinaria y la forma como serán atendidos los frentes”. (f. 91-93, C. 8). 3.2.45. Copia auténtica de Acta de Comité de Obra N. 24 de 15 de noviembre de 2005 en donde se estableció: “La interventoría técnica pregunta al contratista sobe la programación de los frentes.

El contratista responde que esta se está realizando con base en la topografía dada por la interventoría”. (f. 96, C. 8). 3.2.46. Copia auténtica de Acta de Comité de Obra N. 26 de 29 de noviembre de 2005 en donde se determinó: “La Gerencia de Obra explica que el informe de arqueología se encuentra a disposición de todo el proyecto, sobro todo del equipo técnico, mientras la información sea utilizada exclusivamente al interior del proyecto.

Comenta que para efectos prácticos la información que se requiere al interior del proceso técnico es simplemente el tema de cuáles áreas se pueden intervenir. La interventoría ambiental expone que en el mapa de arqueología existen unos sitios de mayor interés y por tal razón el terraplén 5 fue construido sin mucha complicación, al analizar previamente este plano y escoger los sitios de fácil liberación. La Gerencia de Obra no descarta tener en el proyecto el mapa de la arqueología con los sitios críticos para el uso exclusivo del equipo técnico y el cual los arqueólogo irían actualizando.

(…) El contratista pregunta cuál es la necesidad de contar con este plano si ellos no toman decisiones. Explica que ellos le comentan a la arqueología (sic) qué planean realizar y éstos le dan el visto bueno. La Gerencia de Obra explica que este plano puede servirles como orientación. La interventoría técnica dice que este es un plano de consulta el cual puede usar el constructor para realizar la programación, ya que dentro de ésta el contratista hace su proyección y puede consultar lo que sucede arqueológicamente con cada sitio, si está liberado o en qué estado se encuentra que zonas se encuentra en monitoreo.

Explica que lo más importante es conocer las zonas en las cuales se debe realizar el rescate y a cuales solamente monitoreo y comenzar a realizar la programación ya que con esta se busca ajustar el proyecto en el sitio. Se tienen los bancos de préstamo y es necesario conocer cuánto se necesita para cada sitio pues existe un alto porcentaje de material que no debe moverse razón por la cual no se requiere todo el cerro”.

(f. 24-25, C. 8) Así mismo, la interventoría técnica “[p]ropone que entre ambos grupos, el de arqueología y el de construcción, se comience a pensar en el manejo del tiempo. Explica que en el proyecto se tiene una gran bondad y es que los bancos de préstamos se encuentran alrededor del terraplén, es decir, el terraplén puede construirse en un tiempo breve por tener unos acarreos cortos.

Por tal motivo se ha solicitado al grupo de construcción especificar de cada zona de préstamo que volumen necesita, para realizar un cruce entre la arqueología y la parte ambiental, centrada en las vías, sedimentos, etc. y efectuar una programación que permita trabajar simultáneamente al grupo de arqueología y al grupo de construcción. Además, recomienda que se tracen planes de contingencia puesto que todo el grupo de construcción supone el área liberada arqueológicamente, pero continúa la incertidumbre de encontrar otra evidencia una vez comenzado el monitoreo.

Propone aislar las zonas con hallazgos para continuar trabajando en las zonas vecinas. Afirma que una vez sea entregada por parte del contratista la programación de cada terraplén, esta será concertada con el grupo ambiental y el de arqueología con el fin de tener todos los planes de contingencia para un evento”. (f. 25, C. 8). 3.2.47.

Copia auténtica de Acta de Comité de Obra N. 28 de 13 de diciembre de 2005 en donde se señaló: “La interventoría ambiental comenta que será la encargada de la coordinación de este grupo. Explica que se superpusieron el mapa de los sitios arqueológicos con el mapa del proyecto. Este fue entregado al contratista y con este se está trabajando actualmente.

Expone que con esto se logró una concertación entre ambos grupos. Además se llevará un registro diario en el que se concertarán los sitios a trabajar por parte del contratista y la arqueología”. (f. 39, C. 8). 3.2.48. Copia auténtica de Acta de Comité de Obra N. 35 de 7 de febrero de 2006 en donde se estableció: “El contratista expone que no se presentan mal entendidos con el grupo de arqueología. Comenta además que el terraplén 4 no se ha podido comenzar en parte porque los arqueólogos no han podido iniciar los trabajos en el terraplén y considera que el avance de las actividades van acordes con la velocidad que está marcando el proyecto (…)”.

(f. 88, C. 10). 3.2.49. Copia auténtica de Acta de Comité de Obra N. 48 de 16 de mayo de 2006 en donde se consignó lo siguiente: “Ampliación. La interventoría técnica comenta que ya fue tramitada la ampliación del contrato 2005-05-029”. (…) Contrato 2005-05-029 El contratista expone que este contrato se encuentra prácticamente paralizado ya que fueron suspendidas las labores de adecuación del terraplén 1 y no puede continuarse con la construcción del terraplén 4 hasta no haya sido liberada la vía que del Municipio se dirige a La Manuela.

(f. 266, C. 10). 3.2.50. Copia auténtica de Acta de Comité de Obra N. 51 de 13 de junio de 2006 en donde se estableció: “La interventoría técnica comenta que actualmente se tiene un problema de construcción en el terraplén 1 por lo cual se encuentran interrumpidas las labores del contrato 029. Explica que en terraplén 4 se tiene una dificultad con el banco de préstamo por la vía a la Manuela y la liberación arqueológica”.

(f. 324, C. 10). El grupo de arqueología comentó que se reunió con la gerencia de la obra en donde se señaló: “Se habló además que mediante la interventoría técnica se colabore para que paralelamente se terminen las labores de rescate y vayan a ser iniciadas los de monitoreo, se entre maquinaria para liberar mayor banco de préstamo y no haya necesidad en un futuro de realizar salvamento.

Además el grupo de arqueología comenta que en el terraplén 4, en la torre baja, fue dispuesto material, por lo cual no puede realizarse el monitoreo. Solicita se disponga el material en otro sitio para poder liberarlo definitivamente. El contratista indica que no tenían otra zona para la disposición de la tierra pero ya está siendo removida”.

(f. 325, C. 10). También se aseveró: “La interventoría técnica indica que en el terraplén 1 deben construirse inclinómetros con el fin de analizar la masa que se encuentra en movimiento. Comenta que se tiene programado la construcción de diques en el cauce contiguo al 1B”. (f. 327, C. 10). 3.2.51. Copia auténtica de Acta de Comité de Obra N. 54 de 4 de julio de 2006 en donde se consignó lo siguiente: “La interventoría técnica expone que debe acelerarse la abertura de la nueva vía de La Manuela para liberar parte del banco de préstamo del terraplén 4.

El contratista comenta que ya fue abierto el cajón de la vía. El grupo de interventoría indique que deben tenerse las labores preliminares terminadas para que al momento que esta se requiera pueda utilizarse. Después de terminadas puede comenzarse a liberar un mayor banco para el terraplén 4. El contratista expone que el banco de préstamo liberado no es suficiente para culminar las labores en este terraplén”.

(f. 396, C. 10). 3.2.52. Copia auténtica de Acta de Comité de Obra N. 60 de 29 de agosto de 2006 en donde se determinó: “Contrato 2005-05-029 El grupo de interventoría técnica expone que tiene un balance de las labores en estos terraplenes para conocer cuál es la cuantía de las labores. Este se expondrá con la Gerencia de la Obra. Con esto se deben buscar las estrategias para continuar las labores en los terraplenes”.

(f. 438, C. 10). - Prueba pericial: 3.2.53. Dictamen pericial rendido por la Ingeniera Civil ANGELA MARÍA ARIAS JARAMILLO (f. 51-270, C. 4) en el cual se señala que durante los primeros seis meses del contrato “El contratista permaneció en la zona de los trabajos con personal y maquinaria, pero proporcionalmente a las actividades definidas hasta ese entonces (…)”.

(f. 107, C. 4) Así mismo señaló que: (…) es preciso anotar que también en las especificaciones técnicas se lee en la página 29, numeral 3 (INFORMACION GENERAL DEL PROYECTO), párrafo 5 del pliego de condiciones, “El material a utilizar en la construcción de los terraplenes será el proveniente de la excavación en la misma zona, el suelo predominante es ceniza volcánica; de acuerdo con las recomendaciones entregadas en el estudio de suelos realizado por la firma Ingesuelos Ltda.,…”.

Por lo tanto sí se conocía que existía un estudio de suelos previo, en que se cita que el suelo predominante es la ceniza volcánica e independientemente de la tabla mencionada; por tal razón el tipo de suelo que debió predominar para la elaboración de las propuestas presentadas para la adjudicación del contrato, incluida la propuesta ganadora era la ceniza volcánica, con las consecuencias que conlleva intervenir este tipo de suelo, el cual tuvo el comportamiento esperado de acuerdo a sus características fisicoquímicas; como se observa en el trabajo presentado por el geólogo José Heyley Vergara Sánchez”.

(f. 111, C. 4) Frente al siguiente cuestionamiento que hizo la parte demandada a la perito: “Teniendo en cuenta la pluviometría presentada durante la ejecución de la obra, esto realmente influyó en que se generara una mayor permanencia en la obra y se generaran sobro costos en su ejecución”, la experta respondió: “Tanto la entidad contratante como el contratista, conocían las condiciones climáticas bajo las cuales se iban a desarrollar los trabajos de los terraplenes; es decir, hay una condición previsible y el oferente debía considerarla en el momento de elaborar su propuesta.

(…) Para este caso, se preveía que la etapa constructiva iba a atravesar por mal tiempo, y los índices pluviométricos sirvieron como referente para contemplar las dificultades con los trabajos de movimientos de tierra y que el oferente conocía y debía considerar. Con fundamento en estas razones, las precipitaciones acaecidas durante los trabajos de construcción de los terraplenes lograron influenciar notoriamente en el rendimiento de los trabajos de construcción. (…) Entendiendo que el Contratista conocía las condiciones meteorológicas desde el proceso licitatorio, el tipo de suelo, magnitud del movimiento de tierra y condición de interperie de la obra que desarrollaría, no puede imputársele los altibajos de la naturaleza a la entidad Contratante, pues la pericia, la experiencia, la idoneidad y el conocimiento del Contratista en esta área de la ingeniería fue una de las características que le permitió competir con otras firmas constructoras y ser el oferente ganador”.

(f. 245-246, C. 4) En el estudio geológico o geotécnico del suelo en donde se ejecutó el proyecto Aeropuerto Palestina, elaborado por el geólogo José Heyley Vergara Sánchez de fecha 4 de diciembre de 2010, que se anexó al dictamen pericial se concluyó lo siguiente: “Los análisis petrográficos, texturales y relaciones de campo permitieron definir y comprobar la presencia de las mismas tres unidades litológicas superficiales definidas en el estudio geotécnico base realizado por INGESUELOS en el año 2002, es decir depósitos de caída de piroclastos en la superficie del terreno, suelo residual en la parte media y roca con meteorización muy alta y moderada en la parte baja del perfil.

(…) Los materiales geológicos identificados, descritos y caracterizados en el estudio geológico geotécnico que sirvió de base para los diseños, sí corresponden en su litología y características geotécnicas índice a los encontrados en la presente investigación de campo”. (f. 116 y 122, C. 4) 3.2.54. Aclaración y complementación al dictamen pericial efectuado por la citada profesional de la Ingeniería Civil (f. 305-330, C. 4) en donde se aseveró: “En conclusión el rendimiento del equipo no se vio afectado por circunstancias externas a la labor desarrollada como se pretendía o se pretendió establecer al incrementar el costo del M3 aduciendo lluvias, dificultad en la compactación, remoldeo de material y transporte hasta el deposito final (terraplén) y tipo de suelo diferente al descrito en las especificaciones técnicas, ya que en la página 29, numeral 3.

(INFORMACIÓN GENERAL DEL PROYECTO), párrafo 5 del pliego de condiciones se lee “El material a utilizar en la construcción de los terraplenes será el proveniente de la excavación en la misma zona, el suelo predominante es ceniza volcánica; de acuerdo con las recomendaciones entregadas en el estudio de suelos realizado por la firma Ingesuelos Ltda….”.

Subrayado y negrita fuera del texto, pues una cosa es que no se pueda ejecutar la obra por problema administrativos (contratación tardía de contratos afines al contrato principal) y otra cosa es por acciones directas de orden técnico; pues en los cortes de obra para las actas 13 y 14 se logró ejecutar volúmenes de terraplén por mes superiores a los requeridos, aun con la proporcionalidad estimada por el contratista de 0.030 h/m3.

Al haber un aumento de rendimiento del equipo, implica directamente un menor valor de M3 de la actividad a ejecutar; por lo tanto, el rendimiento que la parte demandante estimó en la oferta inicial es razonable con el tipo de suelo que se intervino en la ejecución de los trabajos (cenizas volcánicas), como se corrobora en las actas de obras antes citadas; por tal razón no es viable, o no es posible el incremento en el valor del metro cúbico de $576 solicitado por el Contratista – Demandante-”.

(f. 320, C. 4) - Testimonio 3.2.55. Testimonio de CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES, Ingeniero Civil de la Universidad Nacional, quien fungió la condición de interventor del contrato N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005 y afirmó lo siguiente ante las preguntas que formuló el a quo: “PREGUNTADO: Ha afirmado usted en su primera respuesta “… el manejo de esos suelos está muy vinculado con el régimen de lluvias y esas altas humedades generan paros temporales de obras no se podría iniciar labores a las 7 de la mañana, sino después de medio día, y menores rendimientos de la maquinaria”.

Sírvase a precisar al Despacho la razón técnica de esta afirmación y si ella de alguna manera incide en la reclamación formulada en su momento por el contratista. CONTESTÓ: Si tiene que ver y está muy vinculado con los días de lluvia que se presentan en el aeropuerto, las condiciones climatológicas y la calidad de suelos. Un contratista de obra que participe dentro de una licitación de esa magnitud debe tener conocimiento sobre las dificultades al tratar con suelos de plasticidad alta (cenizas volcánicas y suelos residuales) y que estos suelos son difíciles cuando se humedecen por lluvias y se generan paros temporales de obra, luego no encuentra justificada la reclamación por este hechos (sic) que se podía conocer.

Si hubo reclamación por esa razón porque se habla de mayor tiempo de máquina, primero, rendía menos y segundo, tenía paros temporales, mientras lograban la humedad necesaria para poder trabajar. PREGUNTADO: Conforme a su respuesta anterior, dada la calidad de los suelos y las características climáticas de la zona, en qué consisten las previsiones que debe hacer un proponente a efectos de dar cumplimiento a la ejecución del contrato dentro del término propuesto.

CONTESTO: Primero, debe revisar el régimen de lluvias y segundo, a partir de él, estimar tiempos de paro y rendimientos ajustados al sitio. Ejemplo, no es lo mismo construir una obra en Palestina que en la Guajira. El régimen de lluvias y los suelos llevan a tomar previsiones distintas”. (f. 3, C. 5) Frente a las preguntas que formuló el apoderado judicial de la parte actora, el citado testigo señaló: “PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento si hay coincidencia en la mención que se hace en los pliegos de la licitación para la construcción de los terraplenes 1, 2, 3 y 4 de la Fase II del aeropuerto de Palestina en cuanto a la calidad de los suelos; es decir, si lo que manifiestan los pliegos, es lo realmente encontrado al momento de ejecutar la obra.

CONTESTO: Dentro de los pliegos están disponibles los documentos técnicos propios del proyecto. Además, los proponentes realizan visitas al sitios de la obra, hacen averiguaciones sobre experiencias de contratos anteriores, todo con miras a que haya claridad sobre el proyecto que van a construir. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho, si tiene usted conocimiento personal y directo de si, en el área en que se debía llevar a cabo la ejecución de las obras, se adelantaba algún tipo de trabajo arqueológico o de reemplazo de vías que debían ser derruidas al ejecutar el contrato materia de este proceso.

CONTESTO: Los trabajos de arqueología consiste en la prospección (la exploración) de áreas de interés arqueológicos, el rescate y el monitoreo durante las excavaciones; eso quiere decir que el trabajo de arqueología se tiene que hacer por ley durante toda la ejecución del contrato. La etapa de exploración en su momento estaba muy adelantada y para la ejecución del contrato se tuvieron que realizar rescates arqueológicos, situación que nos llevó a conservar esas áreas y no poderlas excavar; sin embargo, habían (sic) bancos de préstamos de material para continuar con las actividades.

En las vías de acceso a varias fincas en la vía Palestina – La Manuela, se tenían planes de contingencia, para que esas vías pudieran prestar el servicio. Se tumbaron dos vías, la vía de acceso a la Hacienda La Palma, pero esta tenía un acceso diferente para ello se llegó a un acuerdo con el propietario de la hacienda y la vía a Palestina se construyó en la variante que permitió el servicio de la vía sin generar conflictos para el proyecto.

PREGUNTADO: Sírvase a precisar al Despacho, qué tipo de coordinación entre la entidad contratante y la firma constructora se dio para efectos de la exploración arqueológica y el manejo de las vías antes mencionadas y si ello tuvo algún efecto en el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la CONSTRUCTORA CASTILLA. CONTESTO: La coordinación entre el CONSORCIO CONSTRUCTORA CASTILLA Y OTRO y el grupo de arqueología, se hizo por medio de comités de obras semanales, donde se hacía un informe del avance de las aéreas de arqueología, actividades, necesidades del grupo en cuanto a dejar áreas aisladas por ser de interés arqueológico y algunas actividades que debía involucrar el constructor dentro de sus labores de movimiento de tierra, o sea, avisos sobre las labores de movimiento, con el fin de que el grupo de arqueología dispusiera de un arqueólogo para realizar monitoreos, o sea, que había una coordinación muy estrecha, día a día. Si no tiene en cuenta en el momento de hacer la propuesta, si incide la labor de arqueología en la ejecución de la obra.

El grupo de arqueología es un grupo contratado por el proyecto, no depende del contratista, pero lo contrató el proyecto, no se quien, no tengo claridad”. (f. 3-4, C. 5) Con respecto a los cuestionamientos que planteó la apoderada judicial de la parte demandada, el testigo señaló: “PREGUNTADO: refirió usted en respuesta anterior que se hizo empleo de unos bancos de préstamos.

Sírvase precisar al Despacho en qué consiste esta figura. CONTESTO: Los bancos de préstamo son sitios necesarios para explotar el material útil para los terraplenes. Un ejemplo: el aeropuerto es una secuencia de cortes y rellenos donde se logra un terreno nivelado para la pista del aeropuerto; los sitios de corte y de relleno son valorados de tal forma que se compensen, de manera que los materiales de corte san iguales a los de relleno. Todas la áreas que sirven como material de préstamos son las colinas; estas se excavan, el material es transportado y con él se hacen los terraplenes”.

(f. 5, C. 5) 3.2.56. Testimonio de JESÚS ALBERTO VALLEJO CASTAÑEDA, quien era el supervisor de la obra del demandante, y aseveró lo siguiente ante las preguntas que formuló el Tribunal: “PREGUNTADO: Tiene usted algún conocimiento personal y directo sobre los hechos y pretensiones que dan lugar a la presente demanda y que el Despacho le pone en conocimiento? CONTESTO: El conocimiento que yo tengo es que cuando el ingeniero Mario Mejía ingresó a trabajar al aeropuerto de Palestina, no lo pudo hacer inmediatamente porque la investigación arqueológica estaba en curso.

Antes de hacer cualquier movimiento de tierra, hay que explorar la zona arqueológicamente, es una ley del Estado; la exploración estaba en curso, no se había terminado y eso duró aproximadamente tres meses (…) PREGUNTADO: De qué manera se solucionó el problema generado por tal ocupación de la exploración arqueológica en lo que al cumplimiento del cronograma de obras se refirió. CONTESTO: Se nos fue dando espacios muy pequeños mientras iba avanzando la exploración; es decir, no le abrieron el plan de trabajo, totalmente, sino por partes.

PREGUNTADO: Cuál o cuáles de los terraplenes que eran materia de la obra, resultaron afectados con la exploración arqueológica. CONTESTO: El 1 y el 4 fueron los más afectados”. (f. 11-13, C. 4) 3.3. Problemas jurídicos En consideración a la sentencia impugnada y a los supuestos fácticos demostrados durante el proceso, la Sala procede a dar respuesta al siguiente problema jurídico: • ¿Es procedente la pretensión de nulidad de las Resoluciones No. 000238 de 31 de julio de 2007 (f. 55-68, C. 2) y 000280 de 12 de septiembre de 2007 (f. 74-77, C. 2) proferidas por INFI-MANIZALES, mediante las cuales se decidió liquidar unilateralmente el contrato N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005 con fundamento en la existencia de un desequilibrio económico del citado negocio jurídico? • ¿Debe una entidad pública pagar al contratista los intereses moratorios causados por el pago tardío de las actas parciales de obra, aun cuando en el contrato no se pactó un plazo perentorio para su pago? 3.4.

Consideraciones de la Sala 3.4.1. Diferencias entre los conceptos de expedición de acto contractual ilegal, incumplimiento contractual y desequilibrio económico. Para la Sala resulta conveniente retomar la posición que ha desarrollado la jurisprudencia, de distinguir los conceptos y las pretensiones declarativas de la ilegalidad del acto, al incumplimiento contractual o al desequilibrio económico del contrato, desde la perspectiva de la carga de la prueba que asume al interesado para sacar avante tales pretensiones dentro de la acción contractual[11].

En ese sentido, sobre los factores que determinan a cada uno de estos conceptos, y el enfoque que en razón de ellos debe tener la prueba, se ha dicho, en resumen: i) La ilegalidad del acto contractual se acredita con base en las causales de nulidad del acto administrativo previstas en la ley[12], es decir, cuando: I) Se expidan con infracción a las normas en las cuales debía fundarse;

II) Por la falta de competencia, ya sea funcional o temporal del funcionario u órgano que los expide; III) Cuando se expidan de forma irregular; IV) Cuando sean expedidos con desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, es decir, con violación del derecho al debido proceso; V) Cuando estén falsamente motivados; y VI) Cuando se expidan con desviación de las atribuciones propias del funcionario o autoridad que los profirió[13]. ii) El incumplimiento del contrato se demuestra a través de la prueba de la obligación contractual, es decir del contrato y su contenido, como lo exige el artículo 1757[[14]] del Código Civil, en adelante CC, y de la falta o falla en la prestación debida, que se reflejan con el incumplimiento de la obligación, su cumplimiento imperfecto o el retardo en su cumplimiento, como lo señala el artículo 1613[[15]] del CC, normas aplicables a los contratos estatales por la remisión que hacen los artículos 13[[16]] y 40[[17]] de la Ley 80 de 1993. iii) Por su parte, el evento de desequilibrio económico se prueba a partir del contrato estatal, y los elementos probatorios se deben enfocar sobre la fórmula económica que gobernó el contrato y la distribución de los riesgos y cargas dentro de la misma; así como sobre el hecho que configuró la ruptura de la ecuación contractual correspondiente y la relación de causalidad entre dichos elementos.

Ahora bien, frente a los propósitos que persiguen tales pretensiones, conviene, también distinguir: • La declaratoria de nulidad del acto contractual se dirige a que cesen sus efectos jurídicos, es decir, que pierda su fuerza ejecutoria en beneficio del ordenamiento jurídico y de la legalidad[18] y, en el evento que sea procedente, resarcir el daño y la ganancia dejada de percibir por el afectado, que surgieron por el citado acto administrativo que adolecía de ilegalidad; • El incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato abre la posibilidad a la parte afectada de reclamar a su otro extremo negocial la indemnización de perjuicios por los daños ocasionados por su conducta.

Para ello, el deudor incumplido debe estar constituido en mora como lo exige el artículo 1615[[19]] del CC; y, • Respecto del desequilibrio contractual, su protesta tiene por fin obtener el “[…] restablecimiento cuando se presenta en grado tal que produce la ruptura de la ecuación contractual, salvo que obedezca a circunstancias atribuibles a la parte afectada o que se encuentre obligada a soportar”[20].

Por tanto, no cualquier afectación financiera trae como consecuencia el desbalance de la ecuación económica del contrato y que la ganancia dejada de percibir puede no ser imputable a la contratante, según la ecuación que haya sido pactada por los extremos negociales. 3.4.2. El desequilibrio económico del contrato y las situaciones que la estructuran.

La supuesto del desequilibrio económico del contrato fue contemplado en el numeral 1 del artículo 5[[21]] y del artículo 27[[22]] de la Ley 80 de 1993 con el fin de evitar que situaciones posteriores a la suscripción del negocio jurídico afecten su ecuación económica y dejen al contratista en una situación de desventaja, atendido el hecho de que quien acude como colaborador de la administración no quede llamado a soportar las situaciones financieras adversas e imprevisibles que puedan surgir durante la ejecución del contrato.

Esta Sección ha descrito los eventos que pueden dar lugar al desequilibrio económico del contrato. Al punto ha dicho: “[L]a ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.

A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”[23]. En tales eventos, conforme a lo dispuesto al numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a que el valor intrínseco del contrato no se altere y, por ende, al restablecimiento del equilibrio del contrato “a un punto de no pérdida”, lo cual no significa que el Estado, en su condición de contratante, deba asumir la posición de garante para la obtención de las utilidades que tenía proyectado percibir el contratista a través del contrato estatal, ni tampoco que deba garantizar todos los riesgos propios del negocio jurídico, como el pago de mayores costos que el contratista asumió durante la ejecución de las obligaciones emanadas del contrato, si las circunstancias causantes de la ruptura del equilibrio negocial se podrían catalogar como propias o inherentes al alea normal del contrato, caso en el cual, la afectación al contratista carecería del carácter extraordinario y anormal[24].

Así, “[e]l rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del alea normal del contrato, puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato.

(…) las partes se obligan a través del respectivo contrato estatal después de analizar las circunstancias existentes al momento de celebrarlo o de presentación de la respectiva oferta, según el caso, en todos los aspectos razonablemente previsibles que pueden tener incidencia en la ejecución de sus obligaciones. Así mismo, pactan las condiciones de ejecución del contrato teniendo en cuenta los riesgos que en el momento de su celebración podían –bueno es reiterarlo- razonablemente preverse, e incluso efectuando una distribución de los mismos”[25].

Por lo tanto, la obligación en cabeza del Estado contratante de reestablecer el equilibrio económico del contrato no opera de manera automática ante cualquier situación de desequilibrio, sino que se requiere del análisis riguroso y exhaustivo del Juez de las pruebas que aportó la parte interesada que demuestren alguna de las situaciones descritas que dan origen el desequilibrio y que la afectación sea extraordinaria y que afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones acordada por las partes al momento de la celebración del contrato estatal. 3.4.3.

Solución del caso concreto La Sala pone de presente que el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, que consta de siete (7) folios, dedica cinco (5) de ellos a recrear en abstracto, con apoyo en la jurisprudencia especialmente, los presupuestos, elementos y consecuencias del supuesto del desequilibrio contractual. El motivo de inconformidad, que parece residir en la falta de una debida valoración probatoria, se limitó al siguiente texto: “Para fundamentar lo anterior (la ruptura de la ecuación financiera del contrato) se expuso y se probó efectivamente, que ocurrieron INCUMPLIMIENTOS DE LA ENTIDAD CONTRATANTE Y HECHOS IMPREVISTOS, que llevaron a varias prórrogas contractuales, en las cuales mis mandantes, dejaron constancia de lo anterior, generándose sobrecostos administrativos y por menor rendimiento de los equipos; costos financieros por mora en el pago de actas y el no reconocimiento de reajuste de obras, entre otros, todos ellos reclamados tanto durante la ejecución, como en la liquidación del contrato y todos negados de manera injusta de parte de la entidad contratista.

Sobre el tema planteado en la demanda, quiero reiterar que las pretensiones de la demanda, (sic) fueron aceptadas y puestas de manifiesto por el interventor del contrato y no obstante, fueron negadas por la entidad contratante”. Aunque el escrito de apelación de la accionante no concreta un reparo claro y preciso contra la decisión que adoptó el a quo en el sentido de desestimar la pretensión declarativa de nulidad de las Resoluciones No. 000238 de 31 de julio de 2007 (f. 55-68, C. 2) y 000280 de 12 de septiembre de 2007 (f. 74-77, C. 2, la Sala entiende que, tras su inconformidad por la falta de valoración en que considera incurrió el a quo respecto de las pruebas que acreditaban, de un lado, la existencia del desequilibrio económico del contrato N. 2005-05-029 por causa de circunstancias imprevisibles y “debido a causas IMPUTABLES A LA ENTIDAD CONTRATANTE QUE CONLLEVARON A LA PRORROGA DEL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO”; y de otro, la mora en el pago de las actas parcial y de liquidación por la demandada a favor de la accionante; tras estos reparos, obra una reclamo contra la referida decisión desestimatoria de la pretensión declarativa, pues, de ser eficaces las pruebas que el recurrente estima obviadas por el a quo, tales actos estarían viciados por falsa motivación. En ese orden de ideas, Sala revisará las pruebas que fueron allegadas al proceso, para determinar, si se estructuró o no el aludido desequilibrio económico por causas imprevisibles, unas y no atribuibles a la accionada, otras.

De encontrar mérito en las pruebas para acreditarlo, determinará las consecuencias de tal desequilibrio en función de sus causas, así como su incidencia en la liquidación del contrato, que la demanda pretende sea efectuada judicialmente. Por supuesto, ello, en tal caso, supondrá un pronunciamiento sobre el quantum de la condena en perjuicios.

Al margen de lo anterior, deberá la Sala verificar si se configuró la mora de la demandada en el pago de los valores señalados en las actas parcial y de liquidación del contrato; y en el evento que ello hubiese acaecido, deberá determinar la cuantía de la indemnización moratoria a que haya lugar. A. El desequilibrio económico del contrato N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005.

Un análisis conjunto, conforme a los parámetros de la sana crítica como lo exige el artículo 187[[26]] del CPC - en virtud de la remisión que hace el artículo 168[[27]] del CCA - de los documentos que instrumentaron el iter contractual, en particular, del pliego de condiciones generales de la Licitación Pública N. INFI-04-2005 (f. 1-71, C. 9), el contrato N. 2005-05- 029 de 4 de mayo de 2005 (f. 2-15, C. 2), del Otro si de 31 de enero de 2006 (f. 16-17, C. 2) y del Otro si de 25 de mayo de 2006 (f. 18-20, C. 2), permite que la sala tenga como probados los siguientes hechos: a. Que los participantes en la licitación tenían la obligación de efectuar visita al lugar de la obra, a través de un ingeniero civil, con el fin, según expresa advertencia que se hizo en el pliego, que “(…) conozcan el sitio (…) y en general, todos los factores que puedan influir en los costos y la programación de la misma”. b. Que a los proponentes se les indicó en el pliego de condiciones que la propuesta económica debía incluir como mínimo estos aspectos, entre otros: “j. Toda incidencia de los costos de organización propia y permanente del contratista fuera de obra.

(…) n. Teniendo en cuenta que el valor de la propuesta no estará sujeto a ajuste alguno, el proponente deberá prever los posibles incrementos que se ocasionen, inclusive los que se presenten por cambio de año. o. Todos los costos y gastos descritos en este numeral, se entienden incluidos en su totalidad, en la propuesta del contratista. En ningún caso el INFI-MANIZALES reconocerá valores ni ajustes adicionales”. c. Que en el pliego se le advirtió, también, a los proponentes respecto del terreno en el que se realizaría la obra “(…) el suelo predominante es ceniza volcánica; de acuerdo con las recomendaciones entregadas en el estudio de suelos realizado por la firma Ingesuelos Ltda.”. d. En la cláusula tercera del contrato N. 2005-05-029 se pactó que “(…) su valor final será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los valores unitarios”. e. En el numeral 2 de la cláusula segunda del contrato N. 2005-05-029 que trata de las obligaciones del contratista, a éste se le hizo responsable ante INFI-MANIZALES de “Analizar los planos, diseños y especificaciones de las obras objeto del contrato, así como el plan de trabajo del equipo y del personal con que, conforme a su propuesta y al Pliego de Condiciones y sus Adendas, debe contar para la ejecución de la obra”. f. En las prórrogas de 31 de enero (f. 16-17, C. 2) y 25 de mayo de 2006 (f. 18-20, C. 2) suscritas por las partes en la litis motivadas por actividades arqueológicas en el sitio de la obra, inclemencias del tiempo e inconvenientes en las vías, se acordó en la cláusula quinta que la ampliación del plazo “(…) no implica el reconocimiento de valores o costos adicionales de la obra a cargo de Infi-Manizales y a favor del CONTRATISTA” y en la cláusula sexta que “Los demás términos del contrato No. 2005-05-029, continúan inmodificables en cuanto a su alcance y contenido”.

Para la Sala los aspectos descritos con antelación indican de manera clara que la intención de las partes fue la de convenir la ejecución de una obra cuyo valor sería la resultante de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los valores unitarios señalados en el contrato; que tal obra se realizaría sobre un terreno que revestía algunas particularidades por cuanto el suelo predominante estaba conformado por ceniza volcánica; que era deber de los proponentes la realización de una visita asistida al sitio de obras para que adquiera el conocimiento de sus particularidades y de su incidencia sobre los costos de la oferta y las exigencias de programación, entre otros aspectos, del tiempo que demandaría su ejecución; y que pesaba sobre el contratista seleccionado, la carga de analizar los planos, diseños y especificaciones de las obras, así como el plan de trabajo del equipo y del personal necesario para su ejecución, todo lo anterior, por cuanto INFI-MANIZALES no reconocería valores ni ajustes adicionales, ha de entenderse, con causa en hechos previsibles, bien como riesgos que debiera cubrir el contratista, bien como factores determinantes del valor de la oferta, los que, en uno u otro caso, de presentarse durante la ejecución del contrato, serían imputables a falta de debida diligencia en la preparación de la oferta.

Pues bien, a la luz de estas previsiones contractuales, la Sala, la Sala ha analizado el contenido del Informe final de estudios geológicos y geotécnicos base del diseño de estructuras de contención y pavimentos para la primera etapa del aeropuerto Palestina realizado por INGESUELOS LTDA del 15 de octubre de 2012 (f. 198-300, C. 2), el Dictamen Pericial (f. 51-270, C. 4), con su respectiva aclaración y complementación (f. 305-330, C. 4) efectuado por la Ingeniera Civil ANGELA MARÍA ARIAS JARAMILLO, y el testimonio de CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES, Ingeniero Civil de la Universidad Nacional, quien fungió la condición de interventor del contrato N. 2005-05-029, análisis que le permite inferir que las reclamaciones de la accionante por causa de las dificultades que comportó la composición del suelo carecen de sustento, pues tales problemas tuvieron causa en la complejidad característica del manejo de suelos, corte, movimiento, disposición de tierra y modelación de terraplenes en suelos de alta plasticidad bajo el influjo del agua lluvia.

Tales condiciones del suelo demandaban el despliegue de una debida diligencia por los oferentes en orden al estudio del nivel de pluviosidad de la zona, circunstancia que les habría permitido, ajustar sus cronogramas y precios a las características condiciones meteorológicas del sitio en el que tendría desarrollo la obra. Ahora bien, si las condiciones normales del clima fueron atendidas al momento de elaborar su propuesta, debió entonces desplegar un mínimo esfuerzo probatorio en orden a demostrar el acaecimiento, durante la fase de ejecución de las obras, y como factor determinante de sobrecosto capaz de afectar el equilibrio contractual, de una extraordinario comportamiento de las lluvias, muy superior al nivel ordinario, e imposible de prever por éste al momento de preparar su oferta.

Empero, tal esfuerzo brilla por su ausencia en este proceso contencioso contractual. La Sala observa que en el escrito de apelación el recurrente le confiere especial relevancia a la comunicación cruzara con la interventoría y con la entidad contratante. Por esa razón, efectuó la revisión de las comunicaciones que remitió la parte demandante a la demandada y a la interventoría “(…) durante la ejecución del contrato y al momento de la celebración de las PRORROGAS AL PLAZO DE EJECUCION, (…)”, como también de los demás escritos que reposan en el expediente realizados por quienes tuvieron alguna injerencia en la obra contratada.

Tales comunicaciones se describen a continuación: - Comunicación de 1 de agosto de 2005 dirigido a Hernán González C, Asesor proyecto Aeropalestina, en donde buscaba dejar constancia de la entrega que hizo en la reunión 28 de julio de 2005 a la interventoría de un documento con 17 cuestionamientos sobre las “(…) las diferencias que hay entre lo recomendado en el estudio de suelos, lo diseñado y que se ejecutara en el aeropuerto y la diferencia con las especificaciones”; y reitera lo expuesto en los comités de obra sobre la no liberación de tierras por el área de arqueología, la solución de construcción de vías alternas a las ya existentes, entre otras observaciones, que han generado pérdidas por costos administrativos porque no se ha podido ejecutar el contrato (movimiento de tierras) de la forma en que se había programado (f. 21, C. 2). - Oficio AP-331-05 de 23 de agosto de 2005 del Director del Proyecto al Director de Interventoría Técnica en donde se señala que “(…) [l]a interventoría tiene la potestad de aprobar o rechazar los métodos de construcción del terraplén” y se le sugiere métodos de compactación, metodologías de control para el recibo de trabajos, entre otros aspectos.

(f. 22, C. 2). - Oficio AP-332-05 de 23 de agosto de 2005 del Director del Proyecto al demandante que da respuesta a inquietudes sobre aspectos técnicos de la obra. (f. 23-25, C. 2). - Oficio AP-340-05 de 26 de agosto de 2005 del Director del Proyecto a los Directores de Interventoría Técnica y Ambiental en donde se informa que el 26 de agosto se iniciaron las actividades en campo del trabajo de arqueología y que “(…) se espera que, en coordinación con la interventoría técnica y ambiental, permitan continuar con el cronograma pactado de las obras”; señalan que la vía veredal Palestina – La Manuela se debe utilizar para llevar a cabo el proceso constructivo de los terraplenes contratados, mientras se construyen las vías perimetrales del aeropuerto, entre otras cosas.

(f. 26-27, C. 2). - Comunicación de 7 de septiembre de 2005 dirigido a la Interventoría del contrato, en donde se pronuncia frente al oficio AP-232-05 de la Dirección del Proyecto y expresa que las labores de arqueología “(…) ha frenado el desarrollo normal del contrato”, entre otros aspectos, que ha generado costos administrativos muy altos.

(f. 29, C. 2). - Comunicación de 5 de octubre de 2005 dirigido a la Interventoría Técnica del contrato, en donde solicita que se defina los controles de suelo y la liberación arqueológica de la zona y sus áreas anexas aportantes, a efectos de disponer la maquinaria para ejecutar las labores en el terraplén, reconocimiento de costos de administración generados a la fecha y el reajuste de las obras faltantes por ejecutar, en razón a que “(…) estos retrasos no son imputables al contratista”.

(f. 31, C. 2). - Copia de oficio de 4 de noviembre de 2005 suscrito por la Directora del Centro de Museos dirigido a la Interventoría del Convenio Interadministrativo N. 2005, en donde afirma que la primera etapa del proyecto de Rescate y Monitoreo Arqueológico del Aeropuerto Palestina culminó el 29 de octubre de 2005 y por lo tanto están liberados los sitios 15, 10, 13 y 14.

Los sitios 11 y 9 no quedan liberados. (f. 33, C. 2). - Comunicación de 27 de diciembre de 2005 dirigido a la Interventoría del contrato que da respuesta al escrito entregado el 13 de diciembre de 2005, en donde manifiesta su inconformidad por el criterio que adoptó esta última frente a los inconvenientes que se han presentado durante la ejecución de la obra, relacionados con las condiciones de la calidad del suelo, vías internas y trabajos de arqueología, que han retrasado los trabajos y, por ende, generaron mayores costos.

Solicita que sus observaciones y requerimientos sean transmitidas a una instancia superior. (f. 34-36, C. 2). - Comunicación de 28 de diciembre de 2005 dirigido a la Interventoría del contrato, mediante la cual reitera lo expuesto en misivas y en los comités de obra, que el terraplén N. 4 no se ha podido trabajar, en razón a los trabajos de arqueología y el clima lluvioso presentado durante el segundo semestre del año 2005 y, en razón a ello, solicita “(…) autorizar una prórroga en el plazo del contrato, por cuatro meses”.

(f. 37, C. 2). - Comunicación de 28 de diciembre de 2005 dirigido a la Interventoría del contrato donde reitera lo expuesto en el numeral precedente, pero solicita “un plazo igual al contractual, de ocho (8) meses” y el reconocimiento de costos de administración que se han generado hasta la fecha y el reajuste de las obras faltantes por ejecutar, debido a que estos retrasos no son imputables al contratista.

(f. 38, C. 2). - Comunicación de 30 de diciembre de 2005 de la Interventoría Técnica a Jorge Eduardo Mejía Prieto, Coordinador General Aeropuerto de Palestina, solicitando la ampliación del plazo por cuatro meses por las lluvias durante el segundo semestre de 2005 y por los trabajos de arqueología. (f. 29, C. 4). - Oficio AP-431-06 de 18 de enero de 2006 del Coordinador General Aeropuerto de Palestina a Jorge Iván Gómez Osorio, Gerente General de INFI-MANIZALES, remitiendo concepto favorable para la ampliación del plazo por cuatro meses del contrato y adjuntando comunicación de la interventoría técnica y la solicitud del contratista.

(f. 32, C. 2). - Comunicación de 11 de enero de 2006 dirigido a la Interventoría del contrato, en donde informa los inconvenientes que se están presentando en las vías que conducen a la escombrera y solicita que se tomen cartas en el asunto. (f. 39, C. 2). - Comunicación de 2 de mayo de 2006 dirigido a la Interventoría del contrato, a través de la cual solicita la ampliación del contrato por seis meses por el fuerte invierno, los trabajos de arqueología que se ejecutan en el terraplén cuatro y a la imposibilidad de suspender la vía que conduce a La Manuela.

(f. 195, C. 2). - Comunicación de 3 de mayo de 2006 de la Interventoría Técnica a Jorge Eduardo Mejía Prieto, Coordinador General Aeropuerto de Palestina, solicitando la ampliación del plazo por seis meses, en razón a las lluvias y por las actividades arqueológicas en el terraplén 4. (f. 30- 31, C. 4). - Comunicación de 23 de mayo de 2006 dirigido a la Interventoría del contrato, mediante la cual informa que los terraplenes 1 y 4, “(…) se encuentran suspendidos temporalmente, el primero por orden de Interventoría, para monitoreo y trabajos de Arqueología, y, el segundo por la existencia de la vía a La Manuela, que interrumpe los bancos de préstamo para el lleno del terraplén e igualmente los trabajos de Arqueología”.

(f. 41, C. 2). - Oficio AP-535-06 de 24 de mayo de 2006 del Coordinador General Aeropuerto de Palestina a Jorge Iván Gómez Osorio, Gerente General de INFI-MANIZALES, dando alcance al Oficio AP-528-06 de 12 de mayo del mismo año, emite concepto favorable para la ampliación del plazo por seis meses del contrato (f. 33-34, C. 2). - Copia de Acta de Convenio de precios de 28 de julio de 2006 suscrita por las partes del contrato, el ingeniero interventor y el director del proyecto.

(f. 692-693, C. 1). - Copia de Acta de Convenio de precios de 9 de octubre de 2006 suscrita por las partes del contrato, el ingeniero interventor y el director del proyecto. (f. 710-713, C. 1). - Comunicación de 1 de noviembre de 2006 a dirigido a Hernán González C, Asesor proyecto Aeropalestina, mediante la cual informa que por indicación de la interventoría se suspendieron las labores en los terraplenes cuatro sector B el día 30 de octubre de 2006 y Sector A el día 28 de octubre de 2006, porque el primero presentó pequeñas fisuras y el segundo porque hubo movimiento en terreno aledaño al trabajo.

El terraplén uno fue suspendido su llenado el 31 de agosto. El terraplén seis fue terminado con interrupciones en el tiempo. Por lo anterior, comunica que en la obra se encontraba un equipo stad-by (sic), al cual se le debe definir su situación (f. 42, C. 2). - Comunicación de 22 de noviembre de 2006 dirigido a la Interventoría del contrato, en donde informa que la obra debe asumir el costo del transporte de las volquetas volvo, en razón a que no se ha efectuado la prórroga del contrato y las labores de maquinaria pesada fueron suspendidas.

También se comunica que a la fecha se están ejecutando obras en los terraplenes. (f. 43, C. 2). - Comunicación de 27 de noviembre de 2006 dirigido a Hernán González C, Ingeniero Coordinador Proyecto Aeropalestina, a través de la cual informa que “[l]os valores contractuales han sido superados con autorización de ustedes y es el momento que aun se siguen haciendo obras”.

(f. 44, C. 2). - Oficio AP-718-06 de 29 de noviembre de 2006 del Director del Proyecto al demandante que da respuesta al escrito de 27 de noviembre del mismo año expresándole la necesidad de liquidar las obra ejecutadas “(…) en vista de que no será posible, como era la recomendación técnica, su ampliación para continuar con la construcción de los terraplenes y para atender las obras pendientes del refuerzo de la cimentación de los terraplenes No. 1 y 4”; que a la luz de las condiciones contractuales particulares no era posible autorizar el pago de “sobrecostos de administración y el reconocimiento de “costos financieros”; y que tanto en el pliego de condiciones de la licitación como el contrato no prevén el pago de reajustes al costo de las obras.

(f. 45-46, C. 2). - Comunicación de 6 de febrero de 2007 dirigido a Jorge Eduardo Mejía Prieto, Coordinador General Aeropuerto de Palestina, mediante la cual expresa su total desacuerdo al acta de liquidación del contrato y que se incluya dentro de la misma los reajustes y costos administrativos. (f. 47-48, C. 2). - Comunicación de 5 de marzo de 2007 dirigido a Álvaro Vélez Gómez, Gerente General de Infi-manizales, remitiéndole copia del escrito de 6 de febrero de 2007 dirigido a Jorge Eduardo Mejía Prieto, Coordinador General Aeropuerto de Palestina.

(f. 49, C. 2). - Derecho de petición de 16 de abril de 2007, dirigido a Álvaro Vélez Gómez, Gerente General de Infi-manizales en donde señala que desde el 27 de noviembre de 2006 se solicitó el reconocimiento y pago de los conceptos de sobrecosto de administración, reajuste al costo de las obras, costo financiero de las obras que aún no se han cancelado y el mayor valor resultante por diferencia de medidas y por denominación de obra y que los mismos no fueron incluidos en el acta de liquidación del contrato que le fue remitida para su firma.

Solicita que se expida el acta de liquidación unilateral del contrato y la disposición de dineros que se llegaren a reconocer a su favor, con fundamento en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 136 del CCA. (f. 50-53, C. 2). - Comunicación de 23 de julio de 2007 dirigido a Diana Marcela Palacios R., Oficina Jurídica INFI-MANIZALES, mediante el cual hace la devolución de los proyectos de acta de liquidación del contrato, en razón a que no se incluyó el “(…) reconocimiento de los ajustes de obra, los cuales se propuso su cálculo con los índices que expide el gobierno nacional por medio del DANE; el valor de los costos administrativos que se ocasionaron con la mayor permanencia en la obra, debido a que las ampliaciones a los contratos no se debieron a causas imputables al contratista, que dichas causas se expresan o señalan en los diferentes documentos del contrato como son cartas, bitácoras, informes y en general registros llevados durante toda la obra; los interese (sic) de las actas que se pagaron en el año 2007 y el costo financiero de las obras que en el numeral 5 están reconociendo; la actualización del dinero; la red externa de energía que se hizo para la continuación de la obra como se ha dicho; el valor de las señales verticales solicitadas y colocadas en las carreteras que llegan al proyecto; un valor real del costo de los terraplenes, calculado este con los rendimientos reales (estos rendimientos cambiaron en el proyecto por dos razones, el cambio del material con respecto al material descrito en los pliegos de licitación y la cancelación de la ejecución del terraplén en su parte superior donde el equipo es mucho más eficiente que en la zona inferior la cual fue ejecutada por nosotros);

(…)”. Solicita que se realice la liquidación unilateral del contrato, en el evento que no se proceda con el reconocimiento de los valores descritos”. (f. 54, C. 2). Pues bien, a la luz de estos documentos viene necesario dimensionar el rol que tenía la interventoría en el desarrollo de la ejecución contractual, puesto que, para la Sala, y a diferencia de lo que parece significar el demandante, ellos develan que cualquier modificación o cambio de las condiciones pactadas en el contrato, por ejemplo vigencia, precio, cantidades de obra, requerían de la aprobación de la Gerencia de la demandada, y no eran de la competencia de la interventoría del contrato.

Así se desprende del numeral 5 de la cláusula vigésima segunda del contrato de obra, que estableció como función el interventor la de “Expedir la justificaciones técnicas cuando haya lugar a adición o prórroga”. Prueba que esta preceptiva se respetó durante la ejecución del contrato se encuentra en las diversas comunicaciones de la interventoría con la dirección del proyecto solicitando estudio y aprobación de diversas contingencias propias de la ejecución. Tampoco puede decirse que el concepto favorable del interventor del contrato constituyera camisa de fuerza para INFI-MANIZALES, pues, como se puede corroborar con la redacción de los escritos que realizó el interventor técnico para recomendar las prórrogas a la vigencia del contrato a la Dirección del Proyecto, dicha recomendación requería de la evaluación de esa Dirección, y de su final aprobación por la gerencia de INFI-MANIZALES.

En el caso sub lite, según los documentos allegados al proceso, la Sala aprecia que la Dirección del Proyecto se pronunció frente a las observaciones y solicitudes que le hizo la actora. Sin embargo, resalta que en la mayoría de las misivas de la demandante, salvo la comunicación de 23 de mayo de 2006 dirigida a la Interventoría del contrato (f. 41, C. 2) y el escrito de 6 de febrero de 2007 dirigido a Jorge Eduardo Mejía Prieto, Coordinador General Aeropuerto de Palestina (f. 47-48, C. 2), no iban acompañadas de soportes o pruebas idóneas que demostraran el detrimento o el perjuicio económico que al patrimonio del consorcio le causaban los inconvenientes aducidos por causa de los trabajos de arqueología, de las lluvias, o de otros factores.

Si bien es cierto la demandante allegó al proceso las citadas comunicaciones, no incorporó los anexos que enunció en aquellas a manera de prueba del mérito de sus peticiones. Tal es el caso de la comunicación de 23 de mayo de 2006, en su momento dirigida a la Interventoría del contrato, y que trajo a este contencioso desprovista del cuadro de densidades que allí anunció (f. 41, C. 2), o del escrito de 6 de febrero de 2007 que habría dirigido a Jorge Eduardo Mejía Prieto, Coordinador General Aeropuerto de Palestina, mediante el cual expresaba su total desacuerdo al acta de liquidación del contrato y solicitaba que se incluyeran dentro de la misma los reajustes y costos administrativos, documento que trajo a esta proceso judicial sin acompañar el análisis de reajustes de obras con índices del DANE, ni la relación de gastos administrativos ni la relación de obra faltante (f. 47-48, C. 2).

Por último, la Sala, al estudiar el contenido de las actas de los comités de obra (C. 8 y 10), echa de menos prueba alguna que demostrara que las lluvias, las actividades arqueológicas, los inconvenientes en las vías, hubiesen sido anormales, imprevisibles y extraordinarios o, en su defecto, imputables a la demandada; que tales circunstancias fueren la causa de un desequilibrio de la economía del contrato; y de unos perjuicios que invoca la actora en la demanda.

Tales omisiones revelan desconocimiento de la carga probatoria que debía asumir la parte actora de conformidad con el artículo 177 del CPC. Con todo, el cotejo de la prueba documental que se trajo al proceso, de manera conjunta con la copia del Informe final de estudios geológicos y geotécnicos que sirvieron de base para el diseño de estructuras de contención y pavimentos para la primera etapa del aeropuerto Palestina realizado por INGESUELOS LTDA el 15 de octubre de 2012 (f. 198-300, C. 2), con el Dictamen Pericial (f. 51-270, C. 4), con su respectiva aclaración y complementación (f. 305-330, C. 4), efectuado por la Ingeniera Civil ANGELA MARÍA ARIAS JARAMILLO, y con el testimonio de CARLOS ENRIQUE ESCOBAR POTES, Ingeniero Civil de la Universidad Nacional, quien fungió la condición de interventor del contrato N. 2005-05-029, y permite apreciar que todas ellas se incardinan a evidenciar que, con sus reclamaciones, el consorcio contratista devela inconsecuencia con el deber que le asistía de analizar detenidamente el pliego de condiciones generales de la Licitación Pública N. INFI-04-2005 (f. 1-71, C. 9), de reconocer el entorno en el que habría de desarrollar sus trabajos, e indagar sobre las condiciones de pluviosidad en el área, no sólo como tributo a una debida diligencia general a cargo de todo oferente de obras y servicios al Estado, sino porque así lo exigían las resultas del Informe final de estudios geológicos y geotécnicos base del diseño de estructuras de contención y pavimentos para la primera etapa del aeropuerto Palestina realizado por INGESUELOS LTDA del 15 de octubre de 2012 y que los oferentes tuvieron a su disposición, como insumo para la elaboración de sus propuestas.

Ha protestado, también, el consorcio demandante, que INFI-MANIZALES no haya tomado en consideración la mayor permanencia en obra y los mayores costos asociados a los retrasos que causaron las actividades de arqueología que se ejecutaron en el sitio de los trabajos durante el desarrollo del contrato objeto de la litis, este respecto del que la Sala encuentra dos vertientes diferentes en las versiones testimoniales, así: Por un lado, el testimonio del interventor del contrato de obra, quien ha manifestado enfáticamente que la etapa de exploración arqueológica “(…) en su momento estaba muy adelantada y para la ejecución del contrato se tuvieron que realizar rescates arqueológicos, situación que (…) llevó a conservar esas áreas y no poderlas excavar; sin embargo, habían bancos de préstamos de material para continuar con las actividades” (f. 3-4, C. 5), los cuales “(…) son sitios necesarios para explotar el material útil para los terraplenes.

Un ejemplo: el aeropuerto es una secuencia de cortes y rellenos sonde se logra un terreno nivelado para la pista del aeropuerto; los sitios de corte y de relleno son valorados de tal forma que se compensen, de manera que los materiales de corte san iguales a los de relleno. Todas la áreas que sirven como material de préstamos son las colinas; estas se excavan, el material es transportado y con él se hacen los terraplenes”.

(f. 5, C. 5) De otro, el testimonio de JESÚS ALBERTO VALLEJO CASTAÑEDA, quien era el supervisor de la obra por el demandante, quien dijo que éste, en particular el ingeniero Mario Mejía, no ingresó inmediatamente a trabajar en el aeropuerto de Palestina porque la investigación arqueológica “estaba en curso”; que de los cuatro terraplenes que se iban a construir los más afectados fueron dos de ellos, es decir el 1 y el 4; y para solucionar el inconveniente por la ocupación de la exploración arqueológica, se les fue dando espacios muy pequeños mientras iba avanzando la exploración;

“es decir, no le abrieron el plan de trabajo, totalmente, sino por partes”.(f. 11 y 13, C. 4) La Sala ha confrontado estas dos versiones con las comunicaciones cruzadas entre el contratista, la interventoría y algunas dependencias de INFI- MANIZALES y observa que las primeras actas del Comité de Obra dan cuenta de problemas en relación con la programación de la maquinaria, que el contratista decía originados, preponderantemente, en las condiciones climáticas, y causantes de dificultades para propiciar el flujo de información con destino al grupo de arqueología. Sólo que, requerido por la interventoría para que solucionara ese inconveniente sin consideración a los problemas del clima, planteó, en sentido contrario, que para programar la maquinaria requería del grupo de arqueología, la información de los sitios que se proponía liberar.

(Acta de Comité de Obra N. 20 de 18 de octubre de 2005, (f. 148, C. 8).). Mas adelante, veinte días después, ante nuevo requerimiento de la interventoría para que programara los frentes de trabajo para el movimiento de tierras, su respuesta fue, que necesitaba tiempo para conseguir la maquinaria, pero, en fin, accedió a entregar la programación en un plazo de una semana, aunque con la advertencia de su muy segura vaguedad (Acta de Comité de Obra N. 23 de 8 de noviembre de 2005, (f. 91-93, C. 8).).

Cuando pasados los ocho días de plazo que pidió, se le requirió la entrega de la programación, se limitó a decir que estaba en elaboración (Acta de Comité de Obra N. 24 de 15 de noviembre de 2005, (f. 96, C. 8).). Y, pasados quince días más, cuando el grupo de arqueología puso a disposición de todos los intervinientes en el proyecto su informe, el mapa de sus intervenciones y los sitios de su mayor interés, el contratista preguntó por la utilidad de dicho plano, ya que el contratista le transfería al grupo de arqueología su plan de trabajo, y estos le daban el visto bueno. (Acta de Comité de Obra N. 26 de 29 de noviembre de 2005 (f. 24-25, C. 8).).

Para la Sala, lo que ponen en evidencia estas actas es que el contratista tenía problemas con la consecución de maquinaria, y por qué no, con el clima, sin que estos, de suyo, se demuestren imprevisibles para él, y que las secuelas de dichos problemas pretende escudarlas con la interacción que necesariamente debía realizar con el grupo de arqueología, interacción que, también lo dicen las actas, fue mediada por la demandada, por ejemplo facilitando los informes de arqueología y el mapa arqueológico, medios útiles para que la aquí demandante realizara la programación de su trabajo en cada terraplén, programación que era, a su vez, necesaria para el trazado concertado con aquel grupo, de planes de contingencia. De esa mediación y colaboración dan razón las comunicaciones escritas entre quienes intervenían en la obra, y las actas de los comités de obra, en donde cada uno de ellos, incluyendo el grupo de arqueología, socializaba los avances que hacían en sus trabajos y se buscaba la programación conjunta para que existiera un trabajo coordinado y se diera una respuesta armónica frente a las problemáticas propias que surgían durante la dinámica del contrato de obra.

El interventor, ante las situaciones que se presentaron durante el desarrollo de la obra, buscó siempre alternativas de solución que le fueron planteadas al demandante para que el contrato cumpliera su función económico social y no se paralizara en su totalidad, pues se verificó que todos los frentes de trabajo no estaban con inconvenientes simultáneos.

En su recurso, la parte demandante afirma que el interventor estuvo de acuerdo con las prórrogas por cuanto encontró justificados los motivos para que ellas se dieran. De esa actitud pretende derivar un factor de imputación de los sobre costos. Pero, la Sala, conforme a lo atrás expuesto, no encuentra que en el presente caso, la circunstancia de que la entidad hubiese aceptado prorrogar el plazo contractual por cuanto haya encontrado justificadas las razones del contratista determinen la atribución a la demandada de los sobrecostos generadas con la prórrogas[28].

Por lo demás, los documentos de prórroga de 31 de enero (f. 16-17, C. 2) y 25 de mayo de 2006 (f. 18-20, C. 2) suscritas sin salvedades por las partes para concertar las ampliaciones de plazo de ejecución con la expresa manifestación de consentimiento sobre la ausencia de causa para futuras solicitudes de reconocimiento de valores o costos adicionales a cargo de la demandada, deben ser atendidas por la Sala, pues, de lo contrario, se daría cauce al desconocimiento de la regla que prohíbe a las partes venir contra sus propios actos (venire contra factum propium non valet), regla que se sustenta en el principio de la buena fe que debe imperar en las relaciones contractuales[29].

Por último, manifestó el consorcio demandante que hubo de lidiar con las condiciones deplorables de las vías en la zona. Al respecto, la Sala no puede entender cómo, el estado de las vías escapó a la vista de la organización empresarial al momento de la visita al sitio de obras, pues salvo prueba de extraordinarias circunstancias sobrevinientes que hubieren causado afectación en ellas con posterioridad a tal visita, prueba que tampoco se trajo a este contencioso contractual, ese tipo de dificultad solo devela, en grado sumo, falta de una debida diligencia precontractual de parte de quien, por la idoneidad y experiencia mínima que acreditaba, no puede aducir desconocimiento de la incidencia que el estado de las vías de acceso y salida de la obra tiene sobre sus costos finales.

El conocimiento del estado de esas vías es un dato exigible a quien prepara la oferta en cuanto obra como un elemento determinante del punto de conmutatividad inicial del negocio, y forma parte de aquellos factores que en cuanto podían influir en los costos y en la programación de la obra, podían y debían ser conocidos a través de la visita de obra asistida, según establecía el pliego de la Licitación Pública N. INFI-04-2005.

No puede pasar desapercibido para la Sala que, en la Carta de presentación de la propuesta de consorcios de 18 de marzo de 2005 (f. 772, C. 1) para la Licitación Pública N. INFI-04-2005 el consorcio Constructora Castilla declaró: "Hemos visitado el sitio de los trabajos y conocemos las características y condiciones de la zona donde se realizarán los mismos", de modo que no resulta de recibo que, ya en ejecución del contrato, y ahora dentro de este contencioso proteste el estado que acusaban las vías vinculadas al proyecto, pues a él le era exigible el conocimiento de la capacidad de tránsito que ellas podían tolerar, de las personas que transitaban o transitarían por las mismas (transporte público y privado de la región, la maquinaria del contratista), de las futuras vías o variantes que se debían abrir en el supuesto que la primeras debieran clausurarse por necesidad de la construcción; y aún de la contingencia que podía surgir por causa de predios incomunicados o enclavados por el cierre de algunas de ellas.

Todo ello era previsible a una organización especializada, experta y medianamente diligente en el cumplimiento del deber a cargo de todo contratista público. En ese orden de ideas, la Sala concluye que las causas de la mayor permanencia en obra por la actora (las lluvias, el tipo de suelos, las actividades de arqueología, la vías, entre otros) y las consecuencias nocivas que de ella se derivaron para ésta (Costos administrativos, reajuste de obras ejecutadas, sobrecosto por menor rendimiento equipos, valor de obras no reconocidas, utilidades dejadas de percibir y causadas por las labores correspondientes a los numerales 1, 2, y 4 relacionados como reajuste de obra) no configuraron situaciones imprevisibles y extrañas a la parte actora, que permitan estructurar el desequilibrio económico del contrato, con las consecuencias que ello conlleva en contra de la demandada.

Sumado a lo precedente, la Sala evidenció que la accionante no allegó prueba alguna dentro de la oportunidad legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177[[30]] del CPC, que acreditara que la demandada a través de alguna actuación alteró o modificó las condiciones del contrato N. 2005-05-029, en ejercicio del poder soberano o del ius variandi, con la finalidad de lograr la satisfacción del interés general.

B. La mora en el pago de actas parcial y de liquidación. La demandante, en el petitum de la demanda, solicitó el pago de la indemnización de perjuicios por concepto de “costos financieros actas-mora en pago”, como consecuencia de la pretensión dirigida a la declaración de desequilibrio económico del contrato N. 2005-05-029. Tal pretensión, como ya se explicó, no resulta jurídicamente procedente, por las diferencias que existen entre los conceptos de incumplimiento contractual y desequilibrio económico del contrato.

Con todo, la Sala, al revisar el texto de la demanda (f. 112-133, C. 2), su reforma y corrección (f. 139-146, C. 2) entiende que el interés del actor en este punto se extiende sobre los intereses moratorios equivalentes a la suma de la suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($58.904.376=) por el no pago oportuno de los valores que se establecieron: a) en el acta parcial de obra N. 16 equivalente a la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MCTE.

($37.126.644=), suma que no incluye el valor de amortización del anticipo equivalente a la suma de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS MCTE. ($15.915.246=) (f. 722, C. 1); y b) en el acta final de liquidación – Resolución No. 000238 de 31 de julio de 2007 – por la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MCTE.

($448.196.739=), pues los mismos se efectuaron los días 22 de febrero y 27 de septiembre de 2007, respectivamente, según consta en los comprobantes de cancelación de factura proveedor emitidas por la demandada (f. 715 y 732-733, C. 1) y el Cheque N. 000046 de ULTRABURSATILES S.A. de 26 de septiembre de 2007 por el valor de QUINIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS DIECISEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA PESOS MCTE.

($510.616.980) recibido por la demandada (f. 733, C. 1). Estos pagos, entonces, se realizaron luego del 30 de noviembre de 2006, fecha de vencimiento del plazo del contrato. Frente a la descrita pretensión la parte demandada en su contestación (f. 155-169, C. 2) se limitó a señalar que se opone, sin embargo, no hizo aclaración alguna sobre la fecha exacta en que se realizaron los pagos y tampoco allegó prueba alguna con respecto al cumplimiento de la obligación como lo exige el artículo 1757 del CC, en concordancia con el artículo 177 del CPC.

Por tanto, en caso de hallar mérito en el fundamento de esta pretensión, habría de tomarse en consideración, de un lado, las fechas de pago que señaló la actora en el libelo de la demanda para resolver el asunto, atendiendo que las mismas fueron probadas, y de otro lado, el contenido de las facturas de venta N. 045 de 1 de febrero de 2007, correspondiente al Acta parcial de Obra N. 16 por el valor de CINCUENTA Y TRES MILLONES CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA PESOS MCTE.

($53.041.890=) (f. 719, C. 1) y 047 de 18 de septiembre de 2007, correspondiente al Acta de Liquidación por el valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MCTE. ($448.196.739=) (f. 735, C. 1). Sin embargo, la Sala, al revisar el contenido del contrato N. 2005-05-029, constató que en él no se pactó un plazo para el pago de las cuentas de cobro derivadas de la ejecución parcial de obra y su liquidación. Para suplir tal vacío en el contenido del aludido negocio jurídico, la Sala, siguiendo el lineamiento que ha trazado la jurisprudencia de la Corporación[31], tomará en cuenta lo prescrito por el artículo 885[[32]] del CCO para inferir que la entidad deudora estaría en la obligación de cancelar las facturas objeto de cobro dentro de los treinta (30) días siguientes a su radicación. En el caso sub lite, el pago que hizo la demandada a las facturas de venta N. 045 y 047 los días 22 de febrero y 27 de septiembre de 2007, respectivamente, se realizó dentro del término de 30 días, atendiendo que tales facturas fueron emitidas en su orden por la actora los días 1 de febrero y 18 de septiembre de 2007, y posteriormente fueron radicadas ante la demandada.

La condena en costas Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del CCA, y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 17 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, con fundamento en las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: Sin condena en costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Aclaro voto | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] La demanda fue presentada el 9 de junio de 2008 (f. 112-133, C. 2) [2] La pretensión mayor asciende a la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS MCTE.

($345.696.398=) monto que supera la cuantía requerida por el artículo 132 del CCA de 500 SMLMV ($230.750.000) al momento de la presentación de la demanda, para que un proceso adelantado en acción contractual fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación. [3] Esta cláusula del pliego se entiende integrada al contrato N. 2005-05- 029 (f. 2-15, C. 2) según lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula primera de este último, pero, además, conforme al principio de la buena fe, parámetro de interpretación de los contratos estatales (artículo 28 de la Ley 80 de 1993), que exige al Juez estudiar las actuaciones precontractuales de las partes a efectos de integrar e interpretar el contenido del negocio jurídico (CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 de agosto de 2001, Exp. N. 14384. Vid. en este sentido: Sección Tercera, sentencias de 30 de marzo 1996, Exp. N. 11759; 22 de junio de 2000, Exp. N. 12723, y 22 de febrero de 2001, Exp. N. 13682. Como también lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil en los Conceptos de 1 de diciembre de 1999, radicación 1230 y de 31 de octubre de 2001, Radicación 1365). [4]

ARTÍCULO

60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. [5] Para la época en que se realizó la licitación Pública N. INFI-04-2005 y se suscribió el contrato N. 2005-05-029, no se había expedido la Ley 1150 de 2007 que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. [6]

ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. El nuevo texto es el siguiente: || 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…) En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: || d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

(…)”. (Énfasis por fuera del texto original). [7] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 de agosto de 2001, Exp. N. 14384. Vid. en este sentido: Sección Tercera, sentencias de 30 de marzo 1996, Exp. N. 11759; 22 de junio de 2000, Exp. N. 12723, y 22 de febrero de 2001, Exp. N. 13682. Como también lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil en los Conceptos de 1 de diciembre de 1999, radicación 1230 y de 31 de octubre de 2001, Radicación 1365. [8] CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto de 1 de diciembre de 1999, radicación 1230. [9] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto de Unificación de 1 de agosto de 2019. Rad. 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009). [10] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-426 de 29 de mayo de 2002. [11] Subsección A. Sentencia de 2 diciembre de 2015. Rad. 47001-23-31-000- 2001-00660-01(36285) [12] En el caso sub lite, el artículo 84 del CCA era la norma vigente para la época en que se suscribió el contrato N. 2005-05-029 de 4 de mayo de 2005. [13] Sobre las condiciones de existencia, eficacia y validez de los actos administrativos, ver Subsección C. Sentencia de 27 de enero de 2016.

Rad. 08001-23-31-000-2002-02810-01(45943). [14]

ARTICULO 1757. PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. [15]

ARTICULO 1613. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. || Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. [16]

ARTÍCULO

13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. (…) [17]

ARTÍCULO

40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley. [18] CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-513 de 1994: “La acción de nulidad tiene un sólido soporte en el principio de legalidad que surge, principalmente, del conjunto normativo contenido en los arts. 1, 2, 6, 121, 123, inciso 2o., 124 de la C.P., pero así mismo tiene su raíz en las normas que a nivel constitucional han institucionalizado y regulado la jurisdicción de lo contencioso administrativo (arts. 236, 237-1-5-6 y 238).” [19]

ARTICULO 1615. CAUSACION DE PERJUICIOS. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención. [20] Subsección A, Sentencia de 2 de julio de 2015, radicación 6800123150001996113101, Expediente 34518. [21]

ARTÍCULO

5. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. (…) [22]

ARTÍCULO

27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate. [23] Subsección A, Sentencia de 16 de mayo de 2019, Rad. 27001-23-31-000- 2009-00024-01(43306) [24] El álea extraordinaria o anormal “es el acontecimiento que frustra o excede todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato”.

MARIENHOFF, M. S., “Contratos administrativos. Teoría general”, En Tratado de Derecho administrativo, Tomo III-A. Cuarta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, números 761 y 789. [25] Subsección A, Sentencia de 13 de febrero de 2013, radicación: 76001-23- 31-000-1999-02622-01(24996) [26]

ARTÍCULO 187. APRECIACION DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. || El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. [27]

ARTICULO 168. PRUEBAS ADMISIBLES. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración. [28] “(…) por la naturaleza del contrato celebrado entre las partes, por las obligaciones y riesgos asumidos por el contratista, no le era suficiente probar hechos o actos provenientes de sujetos o entidades distintas al contratista, para justificar la prórroga de los plazos e imponer a la entidad la obligación de asumir los sobrecostos generados por los mismos.

Además de lo anterior, cabe agregar que la circunstancia de que la entidad hubiese aceptado prorrogar el plazo contractual, porque encontró justificadas las razones del contratista, no traduce en la asunción de los sobrecostos generadas con la mismas. Es un comportamiento que desarrolla los principios de lealtad y buena fe que gobiernan los contratos estatales, por virtud de los cuales las partes co-contratantes deben propender por la ejecución del contrato en las mejores condiciones posibles para cada uno de ellos.

La entidad, al aceptar las prórrogas solicitadas por el contratista, ofreció a este las posibilidades necesarias para que salvara las dificultades que invocó, permitiendo así que el contratista tuviera más tiempo para ejecutar las prestaciones adquiridas y evitando que éste incumpliera el contrato por la no entrega de las obras dentro del plazo contractual.

Lo anterior no significa, como equivocadamente lo invocó el contratista, una aceptación por la entidad de los efectos económicos negativos que las prórrogas pudiesen causar al contratista (…)”. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de febrero de 2004, Rad. 25000-23-26-000-1991-07391- 01(14043) [29] “(…) una de las manifestaciones de la regla que proscribe el venire contra factum proprium tenga como efecto el garantizar una adecuada interpretación de los términos del negocio, en el sentido de que la exigencia de coherencia, que exige preservar la fuerza vinculante del mismo, sea entendida de forma tal que responda no a la letra del acuerdo, sino al espíritu y finalidades perseguidas por las partes”.

NEME VILLAREAL, M. L., La buena fe en el derecho romano – Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pág. 322. Por su parte, esta Sección ha señalado que “(…) vale la pena subrayar que nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, “venire contra factum proprium non valet”.

Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar. La jurisprudencia nacional no ha sido ajena a la aplicación de esta regla. En suma, la regla “venire contra factum proprium non valet” tiene una clara aplicación jurisprudencial, pero además goza de un particular valor normativo en la medida en que está fundada en la buena fe, la cual el ordenamiento erige como principio de derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, como ética media de comportamiento exigible entre los particulares y entre éstos y el Estado”.

Sentencia del 26 de abril de 2006. Exp. N° 16.041. [30]

ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. || Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. [31] “En cuanto al momento a partir del cual deben empezar a causarse intereses moratorios la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que en los supuestos de ausencia de determinación de un plazo convencional para el pago de las cuentas de cobro derivadas de la ejecución del contrato, la Administración estaba obligada a cancelarlas dentro de los treinta (30) días siguientes a su radicación, en aplicación de lo prescrito por el artículo 885 del Código de Comercio y, en caso de no hacerlo, incurriría en mora. || En consecuencia, una vez cumplido el objeto contractual por parte del contratista, tratándose de obligaciones puras y simples, es decir, aquellas en las cuales la obligación de pagar a cargo de la Administración no ha quedado sometida a plazo, la constitución en mora se producirá al vencimiento del plazo de treinta días contados a partir de la fecha de presentación de la correspondiente cuenta de cobro por el referido contratista.

Al respecto ver los siguientes pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencia de 13 de mayo de 2015, Rad. 25000-23-26-000-1999-02606- 01(31094), Auto de 5 de diciembre de 2006, Rad. 68001-23-15-000-1995-07830- 01(22920), Sentencia de 29 de enero de 2004, Rad. 25000-23-26-000-1993-8696- 01(10779), Sentencia de 31 de marzo de 2003, Rad. 25000-23-26-000-1993- 08972-01(12431), entre otras. [32]

ARTÍCULO 885. INTERESES SOBRE SUMINISTROS O VENTAS AL FIADO. Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta.