ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRELACIÓN DE FALLO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / CONSEJO DE ESTADO Mediante acta No. 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado definió que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / RAMA JUDICIAL / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR LA NATURALEZA DEL ASUNTO / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Sucre, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y de las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 9 de septiembre de 2008; Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

Conviene precisar que el referido término de caducidad no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho. El artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establece que el término de caducidad se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación, hasta que: i) se logre el acuerdo conciliatorio; ii) se registre el acta en los casos que la ley establezca tal exigencia; iii) se expida, entre otras, la constancia de que el asunto no es conciliable o iv) hasta que transcurra un término de 3 meses, contados desde la presentación de la solicitud, siempre que el asunto sea conciliable.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 21 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 14 de febrero de 2002; Exp. 13622; C.P. María Elena Giraldo Gómez, del 11 de agosto de 2011; Exp. 21801; C.P. Hernán Andrade Rincón y auto de 19 de julio de 2010;

Exp. 37410; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Posición jurisprudencial anterior / SUPUESTOS FÁCTICOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IN DUBIO PRO REO / REGÍMEN DE RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO / DAÑO ESPECIAL / DERECHO A LA LIBERTAD / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / POSICIÓN JURISPRUDENCIAL La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 2 de mayo del 2007; Exp. 15463; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 6 de abril de 2011; Exp. 21563; C.P. Ruth Stella Correa Palacio, del 4 de diciembre del 2006; Exp. 13468; C.P. María Elena Giraldo Gómez, de 17 de octubre del 2013; Exp. 23354; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 19 de julio de 2017;

Exp. 45466; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), del 14 de septiembre de 2017; Exp. 47800; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), de 12 de octubre de 2017; Exp. 48048; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E), de 1 de febrero de 2018; Exp. 46817 y 45146; C.P. María Adriana Marín, de 10 de mayo de 2018; Exp. 45358, C.P. María Adriana Marín, de 5 de julio de 2018;

Exp. 47854. C.P. María Adriana Marín, de 19 de julio de 2018; Exp. 52399; C.P. María Adriana Marín, de 27 de septiembre de 2018; Exp. 52404; C.P. María Adriana Marín y REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REPARACIÓN DIRECTA / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / FACULTADES DEL JUEZ / ATIPICIDAD / REGÍMEN DE RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO / REGÍMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / TÍTULO JURÍDICO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Obligatoriedad de su estudio por parte del juez [L]a Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad, pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”.

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional, SU 072 del 5 de julio de 2018; M.P. José Fernando Reyes Cuartas y C 037 de 1996;

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REPARACIÓN DIRECTA / FACULTADES DEL JUEZ / REGÍMEN DE RESPONSABILIDAD DE CARÁCTER OBJETIVO / REGÍMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / ATIPICIDAD / IN DUBIO PRO REO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / PROCESO PENAL [E]n dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”.

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA / ASUNTOS INDÍGENAS / AUTODETERMINACIÓN DEL PUEBLO INDÍGENA / AUTONOMÍA DE LA COMUNIDAD INDÍGENA / AUTONOMÍA INDÍGENA / AUTORIDAD INDÍGENA / AUTORIDADES DE COMUNIDAD INDÍGENA / JURISDICCIÓN INDÍGENA / JUSTICIA INDÍGENA / JUZGAMIENTO DE INDÍGENA / LEGALIDAD DEL DELITO Y DE LA PENA EN LA JURISDICCIÓN INDÍGENA / LEGISLACIÓN INDÍGENA / DIGNIDAD HUMANA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA La jurisdicción indígena fue consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política, hace parte de la Rama Judicial y se funda en la autonomía de los pueblos indígenas, el respeto al pluralismo, la dignidad humana y la diversidad étnica y cultural, por consiguiente, sus usos y prácticas tradicionales desplazan a la legislación nacional frente a la definición de la competencia orgánica, de las normas sustantivas aplicables y de los procedimientos de juzgamiento de los actos ocurridos dentro de estos.

La Corte Constitucional ha establecido cuatro elementos de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional, esto es, (i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, (ii) la potestad de estos de establecer normas y procedimientos propios, (iii) la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 246 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional, C 713 de 2008, T 344 de 1998, T 552 de 2003, C 139 de 1996, T 349 de 1996, T 030 de 2000, T 728 de 2002, T 811 de 2004, T 009 de 2007, T 364 de 2011, T 728 de 2002, T 1026 de 2008 y T-097 de 2012. FUERO INDÍGENA / ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA / ASUNTOS INDÍGENAS / AUTODETERMINACIÓN DEL PUEBLO INDÍGENA / AUTONOMÍA DE LA COMUNIDAD INDÍGENA / JUSTICIA INDÍGENA / JUZGAMIENTO DE INDÍGENA / LEGALIDAD DEL DELITO Y DE LA PENA EN LA JURISDICCIÓN INDÍGENA / LEGISLACIÓN INDÍGENA / DIGNIDAD HUMANA / DERECHO A LA VIDA / DERECHOS HUMANOS [L]os miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, gozan de fuero que les permite ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad, siempre que se verifique el cumplimiento de los elementos que determinan su aplicación: personal (que el acusado de un hecho punible pertenezca a una comunidad indígena), territorial (que la comunidad aplique sus usos y costumbres dentro de su territorio), institucional (que exista un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad), y objetivo (que el bien jurídico presuntamente afectado responda a un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria).

La jurisprudencia constitucional también ha afirmado que el ejercicio de la jurisdicción indígena tiene como limites los derechos fundamentales y la plena vigencia de estos en los territorios indígenas, bajo el entendido de que no podrá afectarse el núcleo duro de los derechos humanos, así como aquello que resulte intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre, como el derecho a la vida, a su integridad y, por ende, la prohibición de la tortura y la esclavitud; el debido proceso y, por tanto, la necesidad de verificar legalidad de los procedimientos; la represión de los delitos; la prohibición de la imposición de pena arbitraria, o de actos que lesionen la dignidad humana.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional, T 002 de 2012 y T 097 de 2012. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS / INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR DE EDAD / DERECHOS HUMANOS / DERECHO A LA IGUALDAD / DERECHO A LA LIBERTAD / SOLIDARIDAD / FINES DEL ESTADO / TRATADO INTERNACIONAL / PROTECCIÓN REFORZADA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS El interés superior del menor es el imperativo que obliga a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes de los niños, niñas y adolescentes, por parte de la familia, la sociedad y el Estado, quienes participan de forma solidaria y concurrente en la consecución de tales objetivos.

(…) el artículo 44 de la Constitución Política consagra el principio de protección especial del menor, norma que, según la sentencia C- 145 de 2010, desarrolla los siguientes postulados básicos: (i) impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral;

(ii) establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, con la exigencia de privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud; (iii) reconoce que los niños son titulares de todos los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia; y (iv) ordena proteger a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Dicha protección reforzada de los derechos de los niños, en términos de la jurisprudencia constitucional, encuentra sustento en su situación de fragilidad frente al mundo, en mayor o menor grado, dependiendo de su desarrollo personal, además, promueve una sociedad democrática en la que sus miembros conocen y comparten los principios de libertad, igualdad, tolerancia y solidaridad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Constitucional, T 283 de 1994, T 324 de 2004, C 796 de 2004, C 468 de 2009, T 968 de 2009, T 408 de 1995, C-145 de 2010, T-503 de 2003 y C-256 de 2008 y T 1155 de 2001. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS / INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR INDÍGENA / DERECHOS HUMANOS / DERECHO A LA IGUALDAD / DERECHO A LA LIBERTAD / SOLIDARIDAD / FINES DEL ESTADO / TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS / JUSTICIA INTEGRAL / DERECHO A LA VERDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / AUTODETERMINACIÓN DEL PUEBLO INDÍGENA / AUTONOMÍA DE LA COMUNIDAD INDÍGENA / JUSTICIA INDÍGENA [L]a Constitución protege el interés superior del menor indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas, y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica, exigiendo, entre otros, la garantía del desarrollo integral, las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos y la protección frente a riesgos prohibidos del menor.

(…) la resolución de conflictos mediante los instrumentos previstos por cada comunidad, como elemento de garantía y conservación de las culturas aborígenes y medio para la satisfacción de los derechos de las víctimas, requiere la existencia de un mínimo poder de coerción social por parte de las autoridades del resguardo. En lo atinente al contenido de los derechos de las víctimas, recordó este Tribunal que la jurisprudencia constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que estos derechos comprenden la verdad, la justicia y la reparación, e indicó que dentro de la jurisdicción especial indígena esos derechos deben entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por manera que debe constatarse la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la definición de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL / INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUTONOMÍA DE LA COMUNIDAD INDÍGENA / JUSTICIA INDÍGENA / JUZGAMIENTO DE INDÍGENA / DELITOS SEXUALES / MIEMBRO DE COMUNIDAD INDÍGENA / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS / NULIDAD DEL PROCESO - No constituye falla del servicio / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [P]ese a que se demostró en el proceso que el [actor] estuvo privado de la libertad en el desarrollo de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, se trató de una restricción que no constituye un daño antijurídico.

De entrada, se aclara que no hay duda de la existencia de la condición de indígenas tanto de la víctima de la conducta punible como del victimario, pues está probado que pertenecían al Cabildo Menor Indígena de San Miguel, lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación y que dichos presupuestos, aunado a la cosmovisión del [actor], fueron los determinantes para que el juez penal declarara la nulidad por falta de jurisdicción; sin embargo, para esta Subsección, tal situación no resulta suficiente para endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que lo que realmente determina la falla del servicio alegada es la ilegalidad de sus actuaciones respecto de la restricción de la libertad de aquel, mas no la decisión del Juzgado (…) la declaratoria de nulidad por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo no supone, per se, una falla en el servicio de la Fiscalía General de la Nacional respecto de las decisiones que adoptó en relación con la restricción de la libertad del ahora demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 23 de noviembre de 2017; Exp. 48070; C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, del 29 de noviembre de 2018; Exp. 51461; C.P. María Adriana Marín, del 26 de agosto de 2020; Exp. 59232; C.P. María Adriana Marín. RESGUARDO INDÍGENA / FUERO INDÍGENA / ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA / ASUNTOS INDÍGENAS / AUTODETERMINACIÓN DEL PUEBLO INDÍGENA / AUTONOMÍA DE LA COMUNIDAD INDÍGENA / JUSTICIA INDÍGENA / JUZGAMIENTO DE INDÍGENA / DELITOS SEXUALES / MIEMBRO DE COMUNIDAD INDÍGENA / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA [E]l resguardo indígena no poseía un sistema de derecho propio que garantizara que el responsable de la conducta sexual abusiva fuera juzgado y condenado por lo ocurrido ni de alguna medida a favor de la menor víctima para proteger el bien jurídico de su integridad sexual; es más, la madre de la menor intentó buscar a las autoridades de mayor rango del lugar para que impartieran de algún modo justicia o intervinieran en pro de los derechos de aquella, pero se guardó silencio al respecto, al punto de que el hecho se repitió. (…) la inexistencia de certeza sobre la afectación al fuero indígena contrastaba con la certeza sobre la real amenaza de los derechos de la menor indígena al adelantarse la investigación penal por parte del ente acusador, dada la prevalencia de la afectación de los derechos de la menor, cuya afectación se consideraba cierta.

(…) en este caso había un línea delgada o difícil de determinar si el caso correspondía o no a la jurisdicción indígena, y el hecho de que el juzgado hubiera adoptado la decisión de declarar la nulidad porque le correspondía a la jurisdicción indígena no implicaba que la privación deviniera en una falla en el servicio, máxime cuando de acuerdo con los elementos de pruebas, se pudo corroborar que la comunidad indígena a la que pertenecía no poseía la institucionalidad para juzgar delitos en los que se ven afectados los derechos de los menores.

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / PROCESO PENAL / ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS / DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES / MIEMBRO DE COMUNIDAD INDÍGENA / CAPTURA / DILIGENCIA DE INDAGATORIA / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / INDICIO GRAVE / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO LEGAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PROPORCIONAL [E]l [actor] fue puesto a disposición del ente acusador el mismo día de su captura, escuchado en diligencia de indagatoria al día siguiente y se le resolvió la situación jurídica tres días después. (…) sí existían los dos indicios graves de responsabilidad requeridos para imponer la medida preventiva de conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, ya que el [actor] fue señalado por la menor de edad involucrada en los hechos como el autor del delito, por su madre y, además, en la indagatoria aceptó haber cometido el ilícito, incluso en esa misma diligencia decidió acogerse a sentencia anticipada.

En el sub judice se cumplían los presupuestos de procedencia de la detención preventiva, por cuanto (i) el delito tipificado en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, modificado la Ley 890 de 2004, tenía previsto una pena de prisión cuyo mínimo era de 64 meses, está enlistado dentro de los punibles para los cuales se fijó esta medida -artículo 357 de la Ley 600 de 2000- y (ii) hubo un grave señalamiento de la menor XXX y el procesado aceptó la comisión del punible.

(…) el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia señaló, entre otras cosas, que cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes si hay lugar a proferir medida de aseguramiento, «esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión». FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 208 / LEY 890 DE 2004 / CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA - ARTÍCULO 199 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 346 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 348 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 340 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 354 FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO / PROCESO PENAL / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS / DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES / MIEMBRO DE COMUNIDAD INDÍGENA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [N]o existía excusa que pudiera convalidar el consentimiento de la menor, puesto que la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia ha expuesto que se presume la incapacidad del menor de catorce años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad.

(…) cuando las víctimas son menores de edad, se deben activar diversos instrumentos de protección, como ocurrió con la medida preventiva de la libertad cuestionada, conforme al principio de prevalencia del interés superior, las soluciones que se adopten deben garantizar el bienestar de los niños, niñas y adolescentes y la plena satisfacción de todos sus derechos, tal como lo dispone el ordenamiento jurídico interno, los tratados internacionales, y la reiterada jurisprudencia constitucional.

En efecto, la gravedad del delito imponía a la Fiscalía General de la Nación obrar con diligencia y celeridad, en aras de adoptar las decisiones pertinentes de manera oportuna y sin desmedro de los derechos de la persona sindicada y con especial protección de la víctima. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Suprema de Justicia, del 26 de septiembre de 2000;

Exp. 13466; M.P. Fernando Arboleda Ripoll, del 25 de enero de 2017; Exp. 41948; M.P. Eyder Patiño Cabrera y de la Corte Constitucional, sentencias T 408 de 1995, T 514 de 1998 y T 979 de 2001. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-31-000-2009-00184-01(58984) Actor: EULISES ENRIQUE BELTRÁN ROJAS Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD – INEXISTENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO – pese a que se declaró la falta de jurisdicción en el proceso penal, porque, a juicio del juez de conocimiento, el sindicado tenía derecho al fuero especial indígena, lo cierto es que como en la comunidad indígena no existía un sistema de derecho propio que garantizara los derechos de la menor de diez años, víctima de acceso carnal abusivo, la Fiscalía General de la Nación estaba habilitada para adelantar el mismo, de conformidad con los criterios fijados por la Corte Constitucional respecto de la prevalencia del interés superior del menor – MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – fue legal, razonable y proporcional.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 19 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que denegó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Mary del Carmen Morales Suárez presentó una denuncia penal por el delito de acceso carnal abusivo del que fue víctima su menor hija en la comunidad indígena a la que pertenecen.

La Fiscalía General de la Nación inició el proceso penal contra el señor Eluises Enrique Beltrán Rojas y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Posteriormente, el procesado solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción, petición que fue aceptada el 29 de octubre de 2007 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 13 de noviembre de 2009 (fl. 9 del c.1), los señores Eulises Enrique Beltrán Rojas, Celinda Rosa Rojas Nisperuza, Carlos Manuel Beltrán Méndez, quien actúan en nombre y representación de sus hijas menores Grinelda Rosa, Maryuris Rosa y Adis María Beltrán Rojas, así como Eladio Manuel, Edil Alberto, Luis Carlos, Benjamín José y Óscar Javier Beltrán Rojas, por conducto de apoderado judicial (fls. 10 - 18 del c.1), presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por la detención irregular que soportó el primero de los mencionados, con ocasión del proceso penal adelantado en su contra.

En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 1 – 2 del c.1): 1. La Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los señores Eulises Enrique Beltrán Rojas (víctima), Carlos Manuel Beltrán Méndez (padre de la víctima), actuando en nombre propia y en representación de sus menores hijos Grinelda Rosa Beltrán Rojas, Maryuris Rosa Beltrán, Adis María Beltrán Rojas, (hermanos menores de la víctima), Celinda Rosa Rojas Nisperuza (madre de la víctima), Eladio Manuel Beltrán Rojas, Edil Alberto Beltrán Rojas, Luis Carlos Beltrán Rojas, Benjamín José Beltrán Rojas, Óscar Javier Beltrán Rojas (hermanos de la víctima), por falla del servicio de la administración de justicia que condujo a la sindicación y posterior captura del señor Eulises Enrique Beltrán Rojas por el presunto delito de acceso carnal violento. 2.

Condenar, en consecuencia a la Fiscalía General de la Nación como reparación del daño ocasionado a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral objetivados y subjetivados, actuales y futuros los cuales se estiman como mínimo la suma de $473’211.033 o conforme a lo que resulte probado dentro del procesado. 3.

La condena respectiva será actualizada de conformidad con el artículo 178 del CCA y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso o hasta cuando quede ejecutoriado el fallo que le dé fin al proceso (…). Como fundamentos fácticos, la parte actora narró los siguientes: La Fiscalía General de la Nación impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Eulises Enrique Beltrán Rojas por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la cual estuvo vigente «por cinco meses aproximadamente».

En la audiencia preparatoria, la defensa solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal, con fundamento en que el sindicado tenía fuero especial, dado que pertenecía al Cabildo Menor Indígena de San Miguel del Resguardo Zenú y, en ese sentido, la justicia penal ordinaria carecía de competencia para adelantar la respectiva investigación y juzgamiento, petición que fue aceptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo y, como consecuencia, ordenó la remisión del proceso a la justicia especial indígena.

A juicio de los demandantes, el ente acusador incurrió en «graves errores que atentaron contra el debido proceso que se le debió aplicar al actor, ya que debió procesarlo y definir su situación la jurisdicción especial y, además, fue expuesto al escarnio público como violador de una menor», razón por la cual solicitaron que se condenara a la entidad demandada a indemnizarles los perjuicios materiales y morales derivados de la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la víctima directa del daño. 2.

Trámite en primera instancia 2.1. Mediante auto del 15 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad demandada y al Ministerio Público, actuaciones que se surtieron en debida forma (fl. 45 del c.1). 2.2. La Fiscalía General de la Nación arguyó que actuó en cumplimiento de un deber constitucional y legal; adicionalmente, señaló que las decisiones proferidas en el proceso penal se dictaron de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, de ahí que no se presentó una falla en el servicio.

Refirió que conoció del proceso penal dada la prevalencia del interés superior del menor y que, en todo caso, debía tenerse en cuenta que, al momento de definir la situación jurídica del señor Eulises Enrique Beltrán Rojas, existían dos indicios graves de responsabilidad, como lo imponía la norma procesal vigente, cosa distinta fue que el juez de conocimiento le dio prevalencia a su condición de miembro de una comunidad indígena para efectos de definir la jurisdicción que debía seguir el proceso en su contra y, por esa razón, decretó la nulidad de todo lo actuado.

Por último, propuso la excepción de culpa de un tercero, toda vez que el procesado no formuló reparos respecto de las decisiones que adoptó el ente acusador, a fin de que se corrigieran las presuntas falencias del proceso (fls. 47 – 58 del c.1). 2.3. Concluido el período probatorio, mediante auto del 19 de febrero de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto (fl. 155 del c.1). 2.4.

La Fiscalía General de la Nación reiteró que no incurrió en una falla en el servicio, en cuanto su proceder tenía como fundamento la función asignada por el artículo 250 de la Constitución Política, la de investigar las conductas contrarias al derecho penal, para lo cual verificó el cumplimiento de los presupuestos de procedencia de las medidas de aseguramiento (fls. 161 – 170 del c.1). 2.5.

La parte actora y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal. 3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 19 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Sucre denegó las pretensiones de la demanda. Al respecto, precisó (i) que el ente acusador dio apertura a la investigación, en virtud de la denuncia presentada por la madre de la menor (ii) que la captura del señor Eulises Enrique Beltrán Rojas se materializó en el Cabildo Menor Indígena de San Miguel, con el aval de las autoridades de mayor rango del lugar, quienes nada dijeron sobre la competencia para tramitar el asunto ni informaron de alguna diligencia relativa a esclarecer la conducta punible y (iii) que la medida de aseguramiento fue impuesta porque aquel reconoció, de manera libre y voluntaria, haber tenido relaciones sexuales con la menor, incluso se acogió a sentencia anticipada.

Arguyó que de lo narrado por la madre de la víctima del delito y de la diligencia de indagatoria era posible colegir que la comunidad indígena no poseía un sistema de derecho propio que garantizara que el responsable del hecho pudiera ser juzgado y condenado y, en todo caso, no se podía echar de menos que el acto se produjo en una menor de diez años de edad, por tanto, a su parecer, «la Fiscalía no erró en sus actuaciones».

Para apoyar tal conclusión, citó la sentencia T-002 de 2012, proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se estimó que la justicia ordinaria estaba habilitada para conocer de la investigación y juzgamiento de un miembro de una comunidad indígena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, dada la falta de institucionalidad dentro el resguardo del que hacía parte (fls. 180 – 189 del c.2). 4.

Recurso de apelación 4.1. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque y, consecuencialmente, se acceda a todas las pretensiones formuladas. Insistió que la entidad demandada no debió iniciar la investigación penal en su contra, ni mucho menos mantener vigente la medida de aseguramiento «por más de un año», ya que el sindicado pertenecía a un resguardo indígena y, por ende, la jurisdicción especial debía definir su situación. En concreto, esto dijo (fls. 192 – 194 del c.2): La Fiscalía con el afán de procesar al señor Eulises Enrique Beltrán Rojas aceptó el concepto de captura en flagrancia, dictando medida de aseguramiento, lo que demuestra que no se hizo el menor esfuerzo para encontrar la verdad, ni por ejercer el debido proceso, siendo que por la etnia del mismo la justicia ordinaria no era la encargada de procesarlo.

Aquí se observa la falla del servicio por parte de la Fiscalía para legalizar una captura y judicializar una persona inocente y mantenerlo detenido de manera ilegal por más de un año. 4.2. En proveído del 1° de marzo de 2017 se concedió el recurso de apelación formulado por la parte actora (fl. 196 del c.2). 5. Trámite en segunda instancia 5.1.

El 11 de mayo de 2017, el despacho hoy a cargo de la magistrada ponente de esta decisión admitió la alzada y, el 24 de agosto de esa anualidad, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 202 del c.2). 5.2. La Fiscalía General de la Nación pidió que se confirmara el fallo de primera instancia, en la medida en que sus actuaciones se dictaron con estricto apego a las normas penales vigentes; tuvo en cuenta el informe técnico sexológico que acreditaba que la menor había sido abusada, y en la diligencia de indagatoria el procesado reconoció los hechos, sin hacer referencia a que previamente hubiera sido juzgado por alguna autoridad indígena (fls. 203 – 207 del c.1). 5.3.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo Mediante acta No. 10 del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado definió que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.

Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Sucre, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y de las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[1]. 3.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[2].

Conviene precisar que el referido término de caducidad no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho. El artículo 21 de la Ley 640 de 2001[3] establece que el término de caducidad se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación, hasta que: i) se logre el acuerdo conciliatorio; ii) se registre el acta en los casos que la ley establezca tal exigencia; iii) se expida, entre otras, la constancia de que el asunto no es conciliable o iv) hasta que transcurra un término de 3 meses, contados desde la presentación de la solicitud, siempre que el asunto sea conciliable.

En el sub lite, se pretende la indemnización de los perjuicios causados por la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Eulises Enrique Beltrán Rojas, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de las reglas expuestas. Pues bien, revisado el expediente, se observa que, en la audiencia preparatoria del 29 de octubre de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y, a su vez, ordenó dejar a disposición de las autoridades indígenas del Cabildo Menor Indígena de San Miguel al sindicado, decisión que fue notificada en estrados (fls. 29 – 35 del c.1) y quedó ejecutoriada ese mismo día, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000[4].

De este modo, el término para acudir ante esta jurisdicción corrió entre el 30 de octubre de 2007 y el 30 de octubre de 2009. Sin embargo, en el expediente se encuentra demostrado que la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 44 Judicial Administrativa de Sincelejo el 11 de septiembre de 2009, esto es, cuando faltaba 1 mes y 19 días para que caducara la acción y la constancia de no conciliación fue expedida el 27 de octubre de ese año (fl. 38 del c.1), por manera que a partir de la última fecha se reanudó el término restante, el cual se extendió hasta el 16 de diciembre de 2009 y como la demanda fue presentada el 13 de noviembre de 2009 (fl. 9 del c.1), se impone concluir que fue oportuna. 4.

Legitimación La Sala encuentra probada la legitimación del señor Eulises Enrique Beltrán Rojas, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra. Es decir, es la víctima directa del daño cuya indemnización se pretende. Al proceso concurrieron, además, los señores Celinda Rosa Rojas Nisperuza y Carlos Manuel Beltrán Méndez, quienes acreditaron ser padres del señor Beltrán Rojas (fl. 19 del c.1).

Asimismo, comparecieron los señores Eladio Manuel, Edil Alberto, Luis Carlos, Benjamín José, Óscar Javier, Grinelda Rosa, Maryuris Rosa, Adis María Beltrán Rojas, quienes demostraron la condición de hermanos, según los registros civiles de nacimiento obrantes a folios 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 del c.1. De otra parte, la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva, pues fue a esta entidad a la que se le imputó el daño por el que se demandó; no obstante, se aclara que está por determinar el sentido de la sentencia, de ahí que al adelantar el estudio de fondo se determinará si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora. 5.

Problema jurídico La Sala determinará si la detención que soportó el señor Eulises Enrique Beltrán Rojas, en el marco del proceso penal seguido en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, constituye una privación injusta imputable a la Fiscalía General de la Nación. 5.2. Daño En el caso concreto, de acuerdo con lo expuesto en la demanda, el daño alegado por los actores es la restricción de la libertad del señor Eulises Enrique Beltrán Rojas, durante el tiempo que estuvo privado de esta en el proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, por el cual fue recluido en un establecimiento penitenciario.

La Sala considera que no hay duda de la existencia del daño, dado que se encuentra acreditado que el señor Beltrán Rojas fue capturado el 12 de abril de 2009, tal como consta en el acta de derechos del capturado (fl. 20 del c.1). Cabe anotar que, en la audiencia preparatoria del 29 de octubre de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de Jurisdicción y, como consecuencia, ordenó dejarlo a disposición de las autoridades indígenas del Cabildo Menor Indígena de San Miguel (fls. 29 – 35 del c.1).

Como al proceso también acudieron los señores Celinda Rosa Rojas Nisperuza y Carlos Manuel Beltrán Méndez, así como Eladio Manuel, Edil Alberto, Luis Carlos, Benjamín José, Óscar Javier, Grinelda Rosa, Maryuris Rosa, Adis María Beltrán Rojas, quienes, en su orden, acreditaron ser los padres y hermanos de la víctima directa, se infiere que del parentesco existente entre las personas mencionadas padecieron daños como consecuencia de la privación de la libertad del señor Eulises Enrique Beltrán Rojas. 5.3.

Imputación 5.3.1. Régimen de responsabilidad en casos de privación injusta de la libertad La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial[5].

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros[6].

Posteriormente, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18[7], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[8], pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de «razonabilidad, proporcionalidad y legalidad»[9][10].

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima[11]. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que «el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos»[12].

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma[13] y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad. 5.3.2.

Consideraciones generales sobre la jurisdicción indígena La jurisdicción indígena fue consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política, hace parte de la Rama Judicial y se funda en la autonomía de los pueblos indígenas, el respeto al pluralismo, la dignidad humana y la diversidad étnica y cultural[14], por consiguiente, sus usos y prácticas tradicionales desplazan a la legislación nacional frente a la definición de la competencia orgánica, de las normas sustantivas aplicables y de los procedimientos de juzgamiento de los actos ocurridos dentro de estos[15].

La Corte Constitucional ha establecido cuatro elementos de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional[16], esto es, (i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, (ii) la potestad de estos de establecer normas y procedimientos propios, (iii) la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.

En virtud de lo anterior, los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, gozan de fuero que les permite ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad[17], siempre que se verifique el cumplimiento de los elementos que determinan su aplicación: personal (que el acusado de un hecho punible pertenezca a una comunidad indígena), territorial (que la comunidad aplique sus usos y costumbres dentro de su territorio), institucional (que exista un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad), y objetivo (que el bien jurídico presuntamente afectado responda a un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria)[18].

La jurisprudencia constitucional también ha afirmado que el ejercicio de la jurisdicción indígena tiene como limites los derechos fundamentales y la plena vigencia de estos en los territorios indígenas, bajo el entendido de que no podrá afectarse el núcleo duro de los derechos humanos, así como aquello que resulte intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre, como el derecho a la vida, a su integridad y, por ende, la prohibición de la tortura y la esclavitud; el debido proceso y, por tanto, la necesidad de verificar legalidad de los procedimientos; la represión de los delitos; la prohibición de la imposición de pena arbitraria, o de actos que lesionen la dignidad humana[19]. 5.3.3.

El interés superior del menor indígena víctima de delitos sexuales El interés superior del menor es el imperativo que obliga a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes de los niños, niñas y adolescentes, por parte de la familia, la sociedad y el Estado, quienes participan de forma solidaria y concurrente en la consecución de tales objetivos[20].

Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que «el interés superior del menor refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad[21]».

Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de Agosto de 2002, señaló que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor».

Ahora bien, el artículo 44 de la Constitución Política consagra el principio de protección especial del menor, norma que, según la sentencia C- 145 de 2010, desarrolla los siguientes postulados básicos: (i) impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral;

(ii) establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, con la exigencia de privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud; (iii) reconoce que los niños son titulares de todos los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia; y (iv) ordena proteger a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Dicha protección reforzada de los derechos de los niños, en términos de la jurisprudencia constitucional, encuentra sustento en su situación de fragilidad frente al mundo, en mayor o menor grado, dependiendo de su desarrollo personal, además, promueve una sociedad democrática en la que sus miembros conocen y comparten los principios de libertad, igualdad, tolerancia y solidaridad[22].

También ha dicho: Para que pueda justificarse el mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor[23].

En ese contexto, la protección del interés superior del menor es especialmente importante respecto de los abusos sexuales, por lo que es necesario que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud pasiva frente al menor víctima de delitos sexuales en el curso de un proceso judicial. En sentencia T-617 de 2010, la Corte Constitucional manifestó que aquellos casos que involucren el bienestar de niños pertenecientes a comunidades indígenas, resulta conveniente puntualizar que, al determinar el alcance de los derechos de los niños indígenas, la labor de los funcionarios judiciales no se limita a evaluar, desde la perspectiva «occidental», la situación del menor indígena, sino que deben tener presente el interés por asegurar su integridad, salud y supervivencia, teniendo en cuenta sus costumbres.

Entonces puede concluirse que la Constitución protege el interés superior del menor indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas, y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica, exigiendo, entre otros, la garantía del desarrollo integral, las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos y la protección frente a riesgos prohibidos del menor.

En providencia T-552 de 2003, reiterada en decisión T-463 de 2014, la Corte Constitucional se pronunció frente al papel de las víctimas en el proceso penal y el alcance del debido proceso del acusado, específicamente, en lo que tiene que ver con la institucionalidad o sistemas de derecho propio de comunidades indígenas, para lo cual advirtió: (…) Esa institucionalidad es un presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso –límite infranqueable para la autonomía de los pueblos originarios– y para la eficacia de los derechos de las víctimas.

Este elemento permite también conservar la armonía dentro de la comunidad, pues de la aceptación social y efectiva aplicación de las sanciones internas, y de la idoneidad de las medidas de protección y reparación de las víctimas depende que se restaure el equilibrio interno de la comunidad y que no se produzcan venganzas internas entre sus miembros o familias.

(…) En casos que puedan considerarse como de “extrema gravedad” (crímenes de lesa  humanidad, violencia sistemática u organizada), o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión o especial vulnerabilidad, la verificación sobre la vigencia del factor institucional de competencia debe ser más rigurosa, acudiendo, por ejemplo, a la práctica de pruebas técnicas, pero manteniendo presente que el objeto de esta verificación consiste en asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el juzgamiento; normas y procedimientos propios que aseguren el principio de legalidad en términos de previsibilidad y procedibilidad y medidas de protección de las víctimas.

La Corte consideró que la resolución de conflictos mediante los instrumentos previstos por cada comunidad, como elemento de garantía y conservación de las culturas aborígenes y medio para la satisfacción de los derechos de las víctimas, requiere la existencia de un mínimo poder de coerción social por parte de las autoridades del resguardo.

En lo atinente al contenido de los derechos de las víctimas, recordó este Tribunal que la jurisprudencia constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que estos derechos comprenden la verdad, la justicia y la reparación, e indicó que dentro de la jurisdicción especial indígena esos derechos deben entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por manera que debe constatarse la existencia de una institucionalidad que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la definición de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

En concordancia con lo dicho, cabe resaltar que la Corte Constitucional sostuvo que la justicia ordinaria estaba habilitada para conocer de la investigación y juzgamiento de un miembro de una comunidad indígena acusado del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, con fundamento en que el resguardo del que era miembro no había desarrollado un sistema propio de derecho o institucionalidad que garantizara primordialmente los derechos de la víctima.

En esa oportunidad, consideró: En el presente caso, la Sala observa que la comunidad del resguardo Los Guayabos se rige por instituciones, usos y costumbres tradicionales, sus autoridades cuentan con cierto poder de coerción social y se reconoce que la afectación de la integridad sexual de un menor es un acto digno de reproche. Sin embargo, aunque en principio las autoridades del resguardo manifestaron su interés por conocer el asunto, posteriormente señalaron que no poseen la institucionalidad necesaria para juzgar y castigar al señor “Víctor”, de manera que prefieren que el asunto sea conocido por la justicia ordinaria.

Esto constituye, en principio, un argumento poderoso para excluir el ejercicio de la jurisdicción especial indígena. Teniendo en cuenta que la integridad sexual de los menores es un bien jurídico considerado especialmente importante en la comunidad mayoritaria y que la víctima es sujeto de especial protección constitucional, procede la Sala a analizar el elemento institucional del resguardo Los Guayabos estableciendo (i) la importancia en abstracto de cada principio en el momento histórico específico del orden jurídico;

(ii) la gravedad de la afectación de cada principio, y (iii) el grado de certeza de tal afectación en cada caso concreto, análisis que debe llevarse a cabo a la luz de la información fáctico- probatoria disponible. Para los componentes (i) y (ii) la Sala reitera lo dicho en relación con el expediente T-3120650, pues tanto los derechos de los menores como la jurisdicción especial indígena son intereses normativos del más alto nivel en el orden constitucional y adoptar una decisión en uno u otro sentido implica una grave afectación para ambos grupos de principios.

Por otra parte, no existe certeza sobre la afectación de la autonomía de la comunidad indígena y el debido proceso de “Víctor” si el caso es asumido por la jurisdicción ordinaria, pues las autoridades tradicionales del resguardo han expresado su voluntad de ceder la competencia arguyendo para ello razones poderosas, como lo son la inexistencia de reglas específicas e instituciones consolidadas para llevar a cabo el proceso y castigar al agresor en caso de ser hallado culpable. 5.3.4.

Caso concreto En el proceso penal en el que se ordenó la detención preventiva del señor Eulises Enrique Beltrán Rojas, la Sala encuentra probado lo siguiente: - El 15 de marzo de 2007, en San Antonio de Palmito, Sucre, la señora Mary del Carmen Morales Suárez presentó una denuncia de penal por el delito de acceso carnal abusivo del que había sido víctima su hija XXX.

Esto manifestó (fls. 4 – 5 del c.3): El 2 de diciembre de 2006 se encontraba mi pareja Edilberto Beltrán Rojas tomando con mi yerno y otras personas, fue en ese momento cuando un señor le dijo en juego que cuando la niña creciera se la iba a llevar a vivir y se iba a casar con ella, fue cuando Eulises le dijo a todos que ya había abusado de ella, entonces mi marido le dijo que si era verdad que se lo dijera en sano juicio, al día siguiente le preguntaron que si era cierto lo que había dicho de que él había abusado de la niña XXX y este dijo que sí, al escuchar esto mi marido se lo puso en conocimiento al Alguacil Mayor fue cuando el Aguacil le dijo a mi marido que se arreglaran bien, pasó tres días y fue cuando el señor padre de Eulises llamado Carlos Beltrán se acercó y nos dijo que no lo demandara que él iba a pagar ya sea con plata o con terreno, y fue cuando realizaron un acuerdo escrito (…) donde se acordó que tenía que pagar la suma de $800.000, pero el señor Eulises manifestó que se lo dejara en $600.000.

Fue cuando el señor Eulises Enrique advirtió que si la niña XXX cometía alguna falta este compromiso no sería valedero, queriendo decir que la niña ya era de él y que si la veía saliendo con otra persona ya no tendría que pagar nada, pero los familiares aclararon que si quería vivir con ella tenía que esperar a que cumpliera la mayoría de edad (…), pasaron los meses como si nada, pero el 6 de marzo de este año el señor Eulises Enrique se llevó a mi hija con rumbo desconocido, pasaron cuatro días y yo no tenía noticias de la niña, fue cuando el sábado llamó una prima de Eulises diciendo que los muchachos estuvieron allá con ella pero que ya los había embarcado en un carro rumbo a San Antonio de Palmito y no dijo nada más, horas después llegó al pueblo pero todo quedó así, hasta el día de hoy que fue cuando la Policía en compañía de una trabajadora social y un periodista llegaron hasta mi casa y se enteraron del caso diciendo que nos teníamos que presentar hoy en el comando de la Policía (…), pertenezco al Cabildo Indígena de San Miguel a la etnia Zenú, no vinimos antes porque se supone que el caso quedó en conocimiento del Cabildo, pero él asesorado por el Aguacil estuvo de acuerdo con el compromiso a cambio de no contar nada y dejarlo así, el Alguacil Mayor me manifestó que arreglara las cosas bien. - A su vez, la menor XXX rindió un testimonio sobre los hechos denunciados, para lo cual señaló (fls. 7 – 8 del c.3): (…) eso fue en el mes de diciembre cuando el señor Eulises Enrique Beltrán Rojas me dijo que quería ser mi novio, que tenía que hacer algo para que yo lo aceptara, entonces él me invitó a la casa de su mamá, entonces yo fui y él me dijo que si lo iba aceptar y yo no le dije nada y me senté en una silla, fue cuando él me dijo otra vez que cuando era que lo iba a aceptar y yo le dije que sí y él me abrazó y se quitó la ropa y quedó en pantaloncillos y entonces él me quitó la ropa y me llevó para la hamaca y se quitó el pantaloncillo y me metió el pipí en la cocoya (vagina) al rato yo me paré y me limpié porque estaba llena de sangre y salí para la casa a bañarme y luego me puse a trenzar.

El día 6 de marzo 2007 él me llevó para San Onofre donde un tío y nos quedamos cuatro días y todos los días tenía que dormir con él y lo hacíamos. - El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses expidió un dictamen técnico médico legal sexológico practicado a la menor XXX, en el que se observa lo siguiente (fls. 10 – 12 del c.3): Determinación de edad clínica: peso: 34 kgs.

Talla. 130 cms. Características sexuales secundarias. Genitales externos femeninos. Desarrollo mamario, preadolescente con solo elevación de la papila. Desarrollo de vello púbico ausente, vello axilar ausente (…). Conclusión: 1) evaluada de sexo femenino 2) edad clínica aparente de doce años 3) sin signos de lesión externa que fundamente una incapacidad médico legal 4) genitales femeninos infantiles, himen circular con desgarro antiguo de bordes cicatrizados hacía las seis en el cuadrante de un reloj, lo cual indica que es desfloración antigua mayor de diez días, ano de aspecto y forma normal 5) sin signos de contaminación venérea ni embarazo al momento del examen 7) se solicitan exámenes complementarios (…) 8) se toma muestra del fondo del saco de Douglas para búsqueda de espermatozoides. - Obra copia del registro civil de nacimiento de la menor XXX, en el que se puede verificar que nació el 8 de diciembre de 1996 (fl. 9 del c.3). - El 26 de marzo de 2007, la Fiscalía General de la Nación abrió la investigación penal contra el señor Eulises Enrique Beltrán Rojas por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, solicitó escucharlo en indagatoria y envió a la menor XXX al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de prestarle atención especializada, dada su condición de víctima de abuso sexual.

En la providencia se expuso lo que a continuación se describe (fls. 13 – 15 del c.3): El artículo 44 de la Constitución Nacional establece los derechos fundamentales de los niños, señalando cada uno de ellos. Además prevé que los niños serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Acentúa que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás. En su orden la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, en su artículo primero establece como finalidad de dicha codificación la de garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. En su orden el artículo quinto establece que las normas sobre los niños, niñas y adolescentes, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagradas se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.

Las anteriores anotaciones legales para significar que, a nuestro conocimiento se puso una denuncia impetrada por la señora Mary del Carmen Morales Suárez contra el señor Eulises Enrique Beltrán Rojas, a quien se le sindica del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad, agravado. Al revisar la actuación nos encontramos que la menor afectada para el momento de los hechos contaba con escasos 10 años.

(…) la Fiscalía es del criterio que no se ha hecho justicia y debe ser la jurisdicción ordinaria la que deba asumir el conocimiento del asunto, en el que se deberá procesar al señor Beltrán Rojas, preservándole todos sus derechos fundamentales al debido proceso, y a la que la víctima que es una menor de 10 años, que fue objeto de abuso sexual, en el que su madre ha decidido recurrir a esta justicia ordinaria y no a la indígena para que los hechos de que fue víctima su hija, sean investigados por la justicia ordinaria.

Obsérvese que en las consideraciones que trajimos a colación algunas citas normativas de carácter constitucional y legal respecto a la especial protección que debe prodigarse a los niños y el caso que hoy ocupa nuestra atención no es la excepción, de manera que nos declaramos competentes para asumir la investigación (…). - El 12 de abril de 2007, la Policía Nacional capturó al señor Eulises Enrique Beltrán Rojas y, en el informe mediante el cual fue dejado a disposición del ente acusador, expuso (fls. 19 – 20 del c.3): Siendo las 12:15 horas en el corregimiento de San Miguel, Jurisdicción del municipio de San Antonio de Palmito, previa identificación de los funcionarios de la Policía Judicial, grupo de vida e integridad y con autorización de la señora Gladys Reyes Beltrán, Alguacil del Resguardo Indígena Zenú y del señor Ariel Enrique Clemente Quintero, Capitán del Resguardo, se procedió a realizar la captura del ciudadano Eulises Enrique Beltrán Rojas, quien se encontraba con una pierna atada a un cepo, cumpliendo ese día con un castigo impuesto por los jerarcas de la comunidad indígena según sus costumbres (…). - Al día siguiente, el señor Beltrán Rojas rindió indagatoria, diligencia en la cual sostuvo (fls. 22 – 24 del c.3): PREGUNTADO.

Sírvase decir si sabe el motivo por el cual está rindiendo está declaración de indagatoria (…). CONTESTADO. Sí señor. Yo estoy aquí por el caso de una niña, que se lo hizo saber la mamá, la niña me buscaba a mí y nos entregamos ambos, y fue cuando le hice saber a la mamá que la niña ya estaba perjudicada, ahí fue cuando la mamá me hizo firmar un papel y me daba permiso para vivir con la niña y yo tenía que pagarle $600.000 y si no, se los pagaba en dos solares de tierra y la mamá me dijo que tenía que esperar hasta que tuviera los 18 años para vivir con ella, durante este tiempo yo tengo que estar abierto de ella, solo le puedo hablar y ya.

PREGUNTADO. Cuál es el nombre de la menor y si usted conoce su edad. CONTESTADO. Ella se llama XXX, la verdadera edad de ella es los tíos dicen que tiene 15 años, pero la mamá dice que ella tiene 10 años, y ese es el problema con ella (…). PREGUNTADO. Sírvase decir cuándo sucedieron los hechos. CONTESTADO. Yo hacía tiempo andaba con ella, como desde 2004, y andábamos para arriba y para abajo y desde diciembre del año pasado es que yo ya tenía relaciones con ella y la familia lo sabía. PREGUNTADO.

Cuándo usted le contó a la mamá de XXX de la relación. CONTESTADO. Yo le conté hace como tres meses que yo ya había estado con su hija y me hizo firmar el papel y le dije a la mamá de irme a vivir con la niña y ella me dijo que no le contara a nadie y yo le dije que para que iba a tapar todo eso si ya todo el mundo sabía y la niña se fue a vivir conmigo en el mes de marzo y después vino la mamá y se la llevo y me dijo que era mejor que le pagara y lo le dije para que si yo no me estoy excusando que yo no le iba a pagar y yo me iba a vivir con la niña. PREGUNTADO.

Se le hace saber que a usted se le investiga por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (…) diga si usted se considera comprometido en el delito. CONTESTADO. Sí porque yo le hice eso a XXX. PREGUNTADO. Usted libre y voluntariamente se acoge a sentencia anticipada. CONTESTADO. Sí, yo lo hago voluntariamente. - El 16 de abril de 2007, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo, Sucre, resolvió la situación jurídica del señor Eulises Enrique Beltrán Rojas y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, decisión que tuvo como sustento los siguientes argumentos (fls. 25 – 28 del c.3): Se procede por el ilícito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años con base en los hechos narrados por la menor (…) este ilícito implica la intromisión del miembro viril por cualquiera de los esfínteres de la víctima siempre y cuando ésta sea menor de 14 años.

El informativo penal cuenta con la denuncia incoada por la señora Mary del Carmen Morales Suárez y la declaración rendida por la menor XXX, quien contó los hechos. A la menor afectada se le remitió a medicina legal donde le fue practicado el respectivo examen médico legal, cuyos resultados se encuentran en el informe el 15 de marzo del presente año. En sus conclusiones se refiere que tiene una edad clínica de aparentemente de 12 años, genitales femeninos infantiles, himen con desgarro, desfloración mayor a 10 días (…).

Al plenario se arrimó copia del registro civil de nacimiento de la menor XXX, del cual se extrae que nació el 8 de diciembre de 1996, de esta prueba documental se extrae con absoluta claridad que la joven XXX, a la fecha de los hechos contaba con escasos 10 años, encontrándose por lo tanto el sindicado incurso en el punible, tal y como lo establece la norma penal.

De otra parte, el sindicado Eulises Enrique Beltrán Rojas, fue escuchado en indagatoria el 13 de abril en donde aceptó de manera libre, consciente y voluntaria y asistido por su defensor haber tenido relaciones sexuales con la menor XXX, ya que ellos andaban junto hacía rato y él le había dicho a la mamá de la menor que se la iba a llevar a vivir porque ya la había perjudicado y que además él pensaba que la menor tenía 15 años.

Dice el indagado que en el resguardo es costumbre pagar con dinero o bienes, a la mujer perjudicada por si ésta es abandonada. Analizando el caudal probatorio, encuentra el despacho que se está ante una confesión calificada, en el entendido que el sindicado aceptó haber cometido el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años recaído en la menor XXX, aunque en un acto voluntario por la menor porque era su novia.

No obstante, lo manifestado en la diligencia de indagatoria por el encartado, bajo ningún punto de vista este despacho acepta tal excusa, dada la gravedad de los hechos que recaen o tienen por víctima a una menor de edad que para la fecha de los hechos contaba con 10 años. Aceptar la exculpación del consentimiento prestado por su novia y las costumbres indígenas, sería desconocer los derechos constitucionales de los niños, que por ser de orden público y de carácter irrenunciable se aplican con preferencia. Si bien en nuestro estado social de derecho, se estipuló constitucionalmente la conformación de entidades territoriales indígenas, no por ello ha de aceptarse que el castigo al señor Eulises Enrique no es necesario y suficiente para el acto tan cruel y aberrante que voluntariamente aceptó haber cometido con la menor, lo cual considera este despacho es una violación grave al derecho constitucional de la menor, sin mirarlo de alguna raza, sexo, color, condición económica o social (…). - El 11 de julio del mismo año, previo concepto de la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía profirió resolución de acusación contra el señor Eulises Enrique Beltrán Rojas por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (fls. 50 – 56 del c.3). - Posteriormente, la defensa del sindicado solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado, con fundamento en que «quien debe juzgar y condenar a los miembros de las comunidades indígenas como lo es el señor Eulises es la jurisdicción indígena y no la justicia penal ordinaria» (fls 75 – 86 del c.3), petición que fue aceptada en la audiencia preparatoria del 29 de octubre de 2007 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo y, por ende, ordenó enviar las diligencias al Cabildo Menor Indígena de San Miguel, así como el traslado del sindicado.

Sobre el particular, expresó (fls. 87 – 93 del c.3): (…) En el caso que nos ocupa, el acceso carnal con menor de catorce años del cual fue víctima la joven XXX fue cometido en el corregimiento de San Miguel, Jurisdicción del municipio de San Antonio de Palmito, Sucre, territorio que hace parte del Resguardo Indígena Zenú. Por tanto, y atendiendo exclusivamente al factor geográfico parecería claro que el procesado debería ser juzgado por las autoridades de su comunidad y no por el sistema jurídico nacional.

Por otra parte, comoquiera que de las pruebas allegadas como la denuncia, el testimonio de XXX, el informe mediante el cual se deja a disposición de la oficina investigadora al señor Eulieses y su misma indagatoria, se acredita que el procesado es un indígena perteneciente al Resguardo Indígena Zenú, al igual que la menor víctima, esta condición personal del actor no puede ser ajena a esta judicatura para determinar si tiene derecho o no al fuero, por lo que se hace necesario considerar los aspectos relativos a esa etnia y su particular cosmovisión o cultura a la cual pertenecemos la mayoría de colombianos, a fin de determinar si le cubre ese fuero especial (…).

(…) afirmamos que de acuerdo a la forma en la que dice él y la menor que sucedieron los hechos (fue por el bien de ella), así como por el acuerdo celebrado entre él y los padres de la joven víctima de la ofensa sufrida, la solución dada entre ellos a los actos impugnados, las personas que fueron testigos y participantes de ello, lo que se consignó fue pacto de sus costumbres, las autoridades a quien informaron en primer lugar al momento de los hechos fue al alguacil mayor del cabildo, así como el cepo por el incumplimiento del acuerdo, es claro que también es una costumbre entre ellos, ya que los novios sostienen relaciones sexuales e incluso procrean familia desde muy temprano si cuentan con el apoyo familiar y según lo dicho del proceso, él incluso había llegado a convivir con ella con la anuencia de la progenitora, pero que luego había regresado a su casa por las opiniones que pudieran emitir los otros miembros de su comunidad y procedió a exigir el pago como es costumbre.

Además no debe perderse de vista que según lo informaron los tíos de la joven al procesado esta tenía 15 años de edad, y no 10 como dice el registro civil, ya que la madre la registró mucho tiempo después colocándole los apellidos del hermano del procesado cuando empezaron a convivir dando una fecha diferente al nacimiento porque los documentos se habían extraviado.

Por otra parte, si bien la jurisprudencia citada solo consagra estos dos elementos como principales del fuero indígena, de acuerdo con lo consagrado por el Consejo Superior de la Judicatura el 31 de marzo de 2004, existe un tercer elemento integrante relativo a la naturaleza del hecho, según el cual solo en la medida en que el delito no desborda la órbita cultural indígena, podrá ser asumido por la jurisdicción especial.

Es decir, existen hechos delictivos que no guardan relación con la cultura aborigen y cuya lesividad y trascendencia tornan imperativo que la competencia se asigne a los jueces ordinarios (…). Sirven las anteriores precisiones probatorias para encontrar también cubierto este tercer elemento, ya que si bien estos hechos son constitutivos de una conducta punible en la ley ordinaria, también lo es que estos no desbordan la cultura indígena en este caso, ya que tanto la víctima como el victimario son miembros de una misma comunidad indígena y dentro de ella se desenvuelven, por lo que a nuestro juicio, la lesividad y trascendencia de la conducta no excede al de esta órbita, por lo que no se advierte circunstancia alguna que amerite sustraer el presente juicio de la aplicación de las normas, procedimiento y autoridades indígenas, al cual deberá enviarse el conocimiento del asunto al guarda de su autodeterminación, la preservación de su cultura y el respeto por la biodiversidad étnica.

Luego en el caso que nos atañe, considera este despacho judicial que es dable reconocerle a Eulises Enrique Beltrán Rojas el derecho al fuero indígena, con base no solo en el factor territorial en que sucedieron los hechos, sino también en el factor personal, por lo que no resulta conveniente juzgarlo de acuerdo con el sistema jurídico nacional, sino por parte de la jurisdicción indígena (…).

En el sub lite, la Sala considera que, pese a que se demostró en el proceso que el señor Eulises Enrique Beltrán Rojas estuvo privado de la libertad en el desarrollo de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, se trató de una restricción que no constituye un daño antijurídico.

De entrada, se aclara que no hay duda de la existencia de la condición de indígenas tanto de la víctima de la conducta punible como del victimario, pues está probado que pertenecían al Cabildo Menor Indígena de San Miguel, lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación y que dichos presupuestos, aunado a la cosmovisión del señor Beltrán Rojas, fueron los determinantes para que el juez penal declarara la nulidad por falta de jurisdicción; sin embargo, para esta Subsección, tal situación no resulta suficiente para endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que lo que realmente determina la falla del servicio alegada es la ilegalidad de sus actuaciones respecto de la restricción de la libertad de aquel, mas no la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo.

En otras palabras, la declaratoria de nulidad por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo no supone, per se, una falla en el servicio de la Fiscalía General de la Nacional respecto de las decisiones que adoptó en relación con la restricción de la libertad del ahora demandante. Se tiene que la señora Mary del Carmen Morales Suárez fue quien informó a la autoridad judicial del hecho del que fue víctima su menor hija en diciembre de 2006 y, posteriormente, en marzo de 2007.

En la denuncia penal, al igual que en la indagatoria que rindió el procesado, se mencionó que cuando la madre comunicó la situación en su comunidad, el alguacil mayor le manifestó «que arreglaran bien las cosas entre ellos», de ahí que el sindicado se comprometió a pagarle a la madre de la niña «$800.000 y que si no, se los pagaba en dos solares de tierra», lo cual no ocurrió, por el contrario, pasados cuatro meses, la conducta se reiteró como bien lo expresó la menor en su testimonio: «el día 6 de marzo 2007 él me llevó para San Onofre donde un tío y nos quedamos cuatro días y todos los días tenía que dormir con él y lo hacíamos»[24], afirmación que se constató con el informe sexológico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

El ente investigador justificó la apertura de la investigación penal amparado en la protección del interés superior de la menor, toda vez que el delito se había cometido en una niña de diez años de edad y, además, para garantizar el debido proceso del señor Beltrán Rojas, así como porque las autoridades indígenas no adelantaron alguna actuación frente al hecho, tan solo dijeron el día de la captura que lo dejaron atado de un pie en el cepo.

En el procedimiento de captura, el alguacil mayor y el capitán consintieron que la Policía Nacional capturara al señor Eulises Enrique Beltrán Rojas dentro de su comunidad y, según el informe ejecutivo y durante el curso del proceso, no pusieron de presente que hubieran realizado alguna diligencia tendiente a investigar y juzgar el comportamiento del demandante, según sus costumbres.

Lo anterior evidencia que el resguardo indígena no poseía un sistema de derecho propio que garantizara que el responsable de la conducta sexual abusiva fuera juzgado y condenado por lo ocurrido ni de alguna medida a favor de la menor víctima para proteger el bien jurídico de su integridad sexual; es más, la madre de la menor intentó buscar a las autoridades de mayor rango del lugar para que impartieran de algún modo justicia o intervinieran en pro de los derechos de aquella, pero se guardó silencio al respecto, al punto de que el hecho se repitió. En ese sentido, la Sala considera que el interés superior de la menor no era incompatible con la aplicación del fuero penal indígena, pues como ya se dijo, la jurisdicción indígena también tiene el deber de velar por la protección de los derechos humanos y dentro de estos por los derechos de los niños; no obstante, al no poseer una institucionalidad necesaria para salvaguardar los derechos a la víctima y tampoco contra con un mínimo de previsibilidad que permitiera suponer que el derecho del victimario al debido proceso sería salvaguardado, resultaba razonable que la Fiscalía General de la Nación interviniera, en atención a lo señalado por la Corte Constitucional.

Por tanto, se estima que la inexistencia de certeza sobre la afectación al fuero indígena contrastaba con la certeza sobre la real amenaza de los derechos de la menor indígena al adelantarse la investigación penal por parte del ente acusador, dada la prevalencia de la afectación de los derechos de la menor, cuya afectación se consideraba cierta.

En suma, debe decirse que en este caso había un línea delgada o difícil de determinar si el caso correspondía o no a la jurisdicción indígena, y el hecho de que el juzgado hubiera adoptado la decisión de declarar la nulidad porque le correspondía a la jurisdicción indígena no implicaba que la privación deviniera en una falla en el servicio, máxime cuando de acuerdo con los elementos de pruebas, se pudo corroborar que la comunidad indígena a la que pertenecía no poseía la institucionalidad para juzgar delitos en los que se ven afectados los derechos de los menores.

Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala analizar si la decisión de la medida de aseguramiento estuvo o no ajustada a derecho, por manera que es menester realizar un breve recuento de las disposiciones legales que enmarcaron el trámite del proceso penal del señor Elusies Enrique Beltrán Rojas. Los artículos 355 y 356 de la ley 600 de 2000, norma vigente al momento de los hechos[25], establecían que la detención preventiva como medida de aseguramiento solo se imponía «cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso».

De otra parte, los artículos 346 y 348 ibidem señalaban que quien hubiera sido capturado «por cualquier autoridad» debía ser conducido inmediatamente, o a más tardar en el término de la distancia, ante el funcionario judicial competente; sin embargo, en ningún caso el capturado podría permanecer más de 36 horas a cargo de una autoridad distinta a la judicial (fiscal o juez de conocimiento).

Asimismo, el artículo 340 ibidem señalaba que, producida la captura y conducido el capturado a la autoridad judicial competente, «la indagatoria deberá recibirse en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquél en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscalía General de la Nación o su delegado (…)».

Finalmente, el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 disponía que se debía resolver situación jurídica en los eventos en que fuera procedente la detención preventiva y que «cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata».

En el caso concreto, se observa que se dio cumplimiento a lo anterior, por cuanto el señor Beltrán Rojas fue puesto a disposición del ente acusador el mismo día de su captura, escuchado en diligencia de indagatoria al día siguiente y se le resolvió la situación jurídica tres días después. De otra parte, como se narró previamente, la decisión de la Fiscalía Primera delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Sincelejo de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo tuvo como sustento que existían indicios graves de la responsabilidad contra el procesado, pues aquello se desprendía del análisis de los dichos relatados en la denuncia formulada de la señora María del Carmen Morales Suárez, el testimonio de la menor XXX, el dictamen médico legal sexológico practicado a la menor y la indagatoria del investigado.

Para la Sala, sí existían los dos indicios graves de responsabilidad requeridos para imponer la medida preventiva de conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, ya que el señor Beltrán Rojas fue señalado por la menor de edad involucrada en los hechos como el autor del delito, por su madre y, además, en la indagatoria aceptó haber cometido el ilícito, incluso en esa misma diligencia decidió acogerse a sentencia anticipada.

En el sub judice se cumplían los presupuestos de procedencia de la detención preventiva, por cuanto (i) el delito tipificado en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000[26], modificado la Ley 890 de 2004[27], tenía previsto una pena de prisión cuyo mínimo era de 64 meses, está enlistado dentro de los punibles para los cuales se fijó esta medida -artículo 357 de la Ley 600 de 2000- y (ii) hubo un grave señalamiento de la menor XXX y el procesado aceptó la comisión del punible.

No sobra indicar que el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia señaló, entre otras cosas, que cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes si hay lugar a proferir medida de aseguramiento, «esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión».

Aquí se debe aclarar que, contrario a lo expuesto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, el registro civil de la menor XXX daba cuenta que para la fecha de los hechos tenía diez y no quince años, como lo afirmó a partir de una afirmación sin sustento del mismo victimario, de modo que no existía excusa que pudiera convalidar el consentimiento de la menor, puesto que la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia ha expuesto que se presume la incapacidad del menor de catorce años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad[28].

De otra parte, es pertinente resaltar que la referida Corporación ha reiterado que cuando las víctimas son menores de edad, se deben activar diversos instrumentos de protección[29], como ocurrió con la medida preventiva de la libertad cuestionada, conforme al principio de prevalencia del interés superior, las soluciones que se adopten deben garantizar el bienestar de los niños, niñas y adolescentes y la plena satisfacción de todos sus derechos, tal como lo dispone el ordenamiento jurídico interno[30], los tratados internacionales[31], y la reiterada jurisprudencia constitucional[32].

En efecto, la gravedad del delito imponía a la Fiscalía General de la Nación obrar con diligencia y celeridad, en aras de adoptar las decisiones pertinentes de manera oportuna y sin desmedro de los derechos de la persona sindicada y con especial protección de la víctima. Para la Sala es claro que la detención preventiva que afrontó el señor Eulises Enrique Beltrán Rojas desde el 12 de abril hasta el 29 de octubre de 2007 fue legal, proporcional y razonada, por cuanto la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, al momento de la imposición de la medida, estaba probada.

De manera que el daño alegado en la demanda por la privación de la libertad del antes nombrado no es antijurídico y, en ese orden, estaría en el deber de soportarlo, por manera que se confirmará la sentencia de primera instancia. 6. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 19 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con lo antes expuesto.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 11001-03-26-000-2008-00009- 00.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] «Artículo 21.

Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable». [4] «Artículo 187.

Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes. La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente.

Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de la última sesión». [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente 15.463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente 21.563, M. P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente 23354, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [6] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, expediente 45.466, 14 de septiembre de 2017, expediente 47.800, 12 de octubre de 2017, expediente 48.048, 1° de febrero de 2018, expedientes 46.817 y 45.146, 10 de mayo de 2018, expediente 45.358, 5 de julio de 2018, expediente 47.854, 19 de julio de 2018, expediente 52.399, 27 de septiembre de 2018, expediente 52.404. [7] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [8] Ibidem.

Acápite 117 y 118. [9] Más adelante señala: «112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento…». [10] Ibidem.

Acápite 104. «Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares». [11] Ibidem.

Acápite 124. [12] Ibidem. Acápite 105. [13] Ibidem. Acápite 106. [14] Corte Constitucional, sentencias C-713 de 2008 y T-344 de 1998. [15] Corte Constitucional, sentencia T-552 de 2003. [16] Corte Constitucional, sentencias C-139 de 1996, T-349 de 1996, T-030 de 2000, T-728 de 2002, T-811 de 2004, T-009 de 2007 y T-364 de 2011. [17] Corte Constitucional T-728 de 2002, T-1026 de 2008 y T-097 de 2012. [18] Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2012.   [19] Corte Constitucional, sentencia T-097 de 2012. [20] Corte Constitucional, Sentencias C-145 de 2010 y C-468 de 2009. [21] Corte Constitucional, sentencias T-503 de 2003 y C-256 de 2008. [22] Corte Constitucional, sentencias T-283 de 1994, T-324 de 2004, C-796 de 2004, C-468 de 2009 y T-968 de 2009. [23] Ver, entre otras, sentencias T-408 de 1995 y T-1155 de 2001. [24] Sobre la valoración de dicha prueba, se pueden consultar, entre otras, las sentencias del 23 de noviembre de 2017, expediente 48.070, del 29 de noviembre de 2018, expediente 51.461, sentencia del 26 de agosto de 2020, expediente 59.232. [25] La Ley 906 de 2004 no había entrado a operar en esa zona para la época de los hechos, esto es, 2006 y 2007.

Al respecto, esto el artículo 530 de la mencionada norma prevé: «selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1º de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal.

En enero 1º de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1º) de enero de 2008». [26] «Artículo 208.

El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses». [27] Las modificaciones posteriores no resultan aplicables por la fecha de los hechos. [28] Sentencia del 26 de septiembre de 2000, expediente 13.466, M.P. Fernando Arboleda Ripoll. [29] Sentencia del 25 de enero de 2017, expediente 41.948, M.P. Eyder Patiño Cabrera. [30] El artículo 44 de la Constitución Política. [31] La Convención sobre los Derechos del Niño- artículo 3º-, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991 y ratificada el 20 de febrero del mismo año; el acto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –artículo 24-1; la Convención Americana de Derechos Humanos –artículo 19-; la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño –Principio 2- y, también, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 –artículo 25-2-. [32] Sentencias T-408 de 1995, T-514 de 1998 y T-979 de 2001, entre otras.