ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA / ASPECTOS FÁCTICOS / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / NEGACION DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [E]l llamado de los demandantes para que el proveído apelado sea revocado, será desestimado, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, las actuaciones de las autoridades que participaron, y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de detención del [demandante], no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo […], tampoco se encuentra una falla en el servicio […]. [L]a privación del [demandante] no fue injusta, se confirmará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra; en consecuencia, se denegarán la totalidad de las pretensiones de la demanda.

VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / DISTRIBUCIÓN DE LAS CARGAS PÚBLICAS / DEBERES CONSTITUCIONALES / DEBER DE COLABORAR CON LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / INVESTIGACIÓN PENAL DE LOS HECHOS / ORDEN JURÍDICO VIGENTE / PREVENCIÓN DEL DELITO / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES / DERECHO A LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD [P]ermanecer vinculado al proceso con la posibilidad de ser requerido por el despacho, es una carga que se deriva de los deberes constitucionales consagrados en el numeral 7 del artículo 95 Superior y que bajo ningún punto de vista puede calificarse como una ruptura de los deberes que pesan sobre cualquier ciudadano. [S]e le exige a todo ciudadano, sin distingo alguno, la obligación de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”; […] todo ciudadano tiene el compromiso de comparecer ante las citaciones o requerimientos que le hagan las autoridades judiciales, pues es precisamente a través de esa colaboración que los operadores judiciales pretenden obtener la verdad material de los hechos investigados y así lograr el fin constitucional de construir un orden jurídico justo […]. [E]l actuar del Estado en la persecución del delito, […] en el marco de las exigencias legales que imponen límites materiales y formales a su obrar, de cara al respeto, protección y garantía de los derechos de los administrados, y de manera especial, al derecho a la libertad, no revela en este caso, que las decisiones y medidas proferidas por la [demandada] en contra del demandante fueron injustas, sino bien por el contrario, el resultado del análisis de los requisitos que el estatuto procesal y sustantivo penal vigente para esa época exigían.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 NUMERAL 7 FUNCIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ETAPA DE INVESTIGACIÓN / CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / CALIFICACIÓN DEL MÉRITO DEL SUMARIO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / PARTÍCIPE DE LA CONDUCTA PUNIBLE [E]n el marco del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal aplicable a los hechos de la presente acción, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales durante la etapa de investigación, tales como, la captura con fines de indagatoria; la expedición de la medida de aseguramiento de detención preventiva que restringe la libertad del investigado, para asegurar su comparecencia en el proceso; la facultad para resolver la situación jurídica del indagado; la potestad para calificar el mérito del sumario; y, la atribución de dictar resoluciones de acusación ante los jueces al presunto responsable de un hecho punible, entre otras.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA REPARACIÓN DE PERJUICIOS / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos […].

De conformidad con el criterio expuesto […], el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento […], de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito […] y si su prolongación estuvo justificada. [E]n la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ASPECTO PROBATORIO / ELEMENTOS DE LA CONDUCTA PUNIBLE / CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL DE CONDUCTA PUNIBLE / IMPROCEDENCIA DE LA LIBERTAD PROVISIONAL / INTERVENCIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / INDICIO INCRIMINATORIO / PARTÍCIPE DE LA CONDUCTA PUNIBLE / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL / PROCEDENCIA DE LOS MECANISMOS DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD [A]doptada la medida de aseguramiento, se expusieron los hechos, los elementos probatorios que fundamentan la existencia del punible y la responsabilidad de los sindicados, la calificación jurídica provisional, los motivos por los cuales no procede la libertad provisional y el desarrollo de los alegatos de las partes. [E]n criterio de la Sala, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra del demandante, llevaban a considerar razonablemente sobre su posible participación en la comisión del delito que se le endilgaba y daban lugar a investigarlo con miras a establecer su posible responsabilidad penal, por tanto, la privación de la libertad a la cual fue sometido resultaba procedente. [E]s evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del [demandante] se ajustó a los requisitos contemplados por los artículos 386, 387, 388, 389 y 397 del Decreto 2700 de 1991 […].

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 386 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 387 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 388 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 389 / DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 397 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / EVENTOS EN QUE PROCEDE LA CAPTURA / PROLONGACIÓN INDEBIDA DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DEL INDAGADO / EFECTIVIDAD DE LA ORDEN DE CAPTURA / REQUISITOS DE LA ORDEN DE CAPTURA / EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL / MEDIO COERCITIVO / EXISTENCIA DEL DAÑO / AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO [D]esde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para proceder a la captura, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que transcurren una vez se materializa la aprehensión, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad. [S]i se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado frente a la presunta comisión de un delito.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la antijuridicidad del daño, para que sea deber del Estado repararlo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41533, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

MORA EN LA DECISIÓN DEL PROCESO PENAL / INEXISTENCIA DE PRIVACIÓN ILÍCITA DE LA LIBERTAD / LIBERTAD PROVISIONAL / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE PRUEBA / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE DAÑO / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD [P]ara la Sala resulta claro que, a pesar de la prolongación del proceso penal […], el demandante no estuvo privado de la libertad durante ese periodo, en virtud del beneficio de libertad provisional que le fue otorgado por la fiscalía […] y si bien permaneció vinculado al proceso bajo acta de compromiso, no se demostró que dicha circunstancia le hubiera causado algún daño. [S]e precisa que en el presente asunto brillan por su ausencia elementos de convicción en ese sentido, esto es, no se probó que, la prescripción de la acción penal se haya dado como consecuencia de una falla en el servicio por parte de alguna de las demandadas o que por haber operado dicho fenómeno jurídico, los aquí actores hayan sufrido un daño, por lo demás, como se indicó, la captura, la imputación de cargos y la imposición de la medida de aseguramiento se ajustaron a los criterios formales y materiales para su imposición y prolongación durante el proceso penal.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00158-01(50857) Actor: OFER ZUSMANOVITH Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - FALLA DEL SERVICIO – No se configuró – imposición de medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Según la demanda, el señor Ofer Zusmanovith fue vinculado a una investigación penal y capturado por del delito de fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, en grado de tentativa, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva; posteriormente, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cali decretó la extinción de la acción penal, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

Como consecuencia, los demandantes consideran que la privación de la libertad sufrida por el señor Zusmanovith fue injusta y que con ella se les produjo daños antijurídicos susceptibles de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 23 de enero del 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda[1]. 1.2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 3 de febrero de 2011[2] por los señores Ofer Zusmanovith, Lea, Shirran y Gilad Zusmanovith, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son, los siguientes: 1.2.1. La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad del señor Ofer Zusmanovith.

Por lo anterior, la solicitud indemnizatoria se estimó en: i) 600 salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, ii) 1.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de cada uno de los demandantes, por concepto de daño a la vida de relación, iii) $192’000.000 para el señor Ofer Zusmanovith, por concepto de lucro cesante consolidado, iv) $30’000.000 a favor del señor Zusmanovith, por concepto de lucro cesante futuro v) y $20’000.000 a favor de la víctima directa, por concepto de daño emergente[3]. 1.2.2.

Como supuesto fáctico de las pretensiones, los demandantes señalaron que el 24 de mayo de 2000 el señor Ofer Zusmanovith, de origen israelí, fue vinculado a una investigación penal, en la que se ordenó su captura con fines de indagatoria, por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico de armas de fuego y municiones de las Fuerzas Armadas, en el grado de tentativa.

Adujeron que el 26 de mayo siguiente, agentes del DAS capturaron al señor Zusmanovith durante el operativo de allanamiento realizado en su domicilio, por orden de la Fiscalía General de la Nación. 1.2.3. El 8 de junio de 2000, la Fiscalía de la Unidad de Terrorismo de Bogotá profirió la medida de aseguramiento en contra del señor Zusmanovith, decisión que fue confirmada el 10 de agosto del mismo año por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. 1.2.4.

Indicaron que el 30 de noviembre de 2000 el señor Zusmanovith quedó en libertad y el 20 de diciembre de 2007, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Cali decretó la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción de la acción penal, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de noviembre de 2008. 1.2.5.

Concluyeron que el operativo para realizar la captura del demandante y en general toda la actuación penal adelantada en su contra tuvo un gran despliegue en los medios de comunicación del país, lo que provocó graves perjuicios a nivel familiar y social que deben ser indemnizados por la demandada. 1.3. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto del 25 de abril de 2011[4] y fue debidamente notificada a la Nación –Fiscalía General de la Nación, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron, los siguientes: 1.3.1.

La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, por cuanto consideró que de los hechos en que se fundan no se configura error judicial y/o falla en el servicio por privación injusta de la libertad que le fuera imputable. Señaló que la medida de aseguramiento fue proferida con base en las pruebas legalmente aportadas a la investigación que se adelantaba en contra del demandante por el delito de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, en grado de tentativa y enfatizó que para proferir la medida no era necesario que existieran en el proceso pruebas que condujeran a la certeza de la responsabilidad penal del sindicado, dado que el grado de convicción es únicamente necesario para proferir sentencia condenatoria.

Sostuvo que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando en la etapa de investigación penal medien indicios serios en contra del sindicado, es necesario probar la existencia de una ilegalidad o arbitrariedad en alguna de las actuaciones de la Fiscalía, para declarar su responsabilidad patrimonial, de lo contrario la privación de la libertad producto de la investigación corresponde a una carga que el sindicado está en el deber de soportar.

Finalmente, propuso las excepciones de falta de causa y la innominada[5]. 1.4. El 14 de mayo de 2012 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó las pruebas solicitadas[6] y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 2 de agosto de 2013[7], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 1.4.1. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y señaló que el daño causado no cesó con la libertad provisional otorgada al señor Ofer Zusmanovith sino que se prolongó hasta que fue desvinculado del proceso penal, es decir, durante 8 años y 6 meses, pues con la amplia difusión de la noticia en la cual lo identificaron como un terrorista que hacía parte de “una poderosa red internacional dedicada al tráfico de armas en todo el mundo” que pretendía ingresar “50 mil fusiles a Colombia”, fue gravemente afectada la honra y la moral de los demandantes.

Concluyó que a pesar de haber allanado su domicilio y decretar la medida de aseguramiento en su contra, finalmente el proceso penal terminó con la declaración de la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción, lo cual evidenció un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia[8]. 1.4.2. La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio[9]. 1.5.

Al definir el caso, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, al no encontrar probada la existencia de falla alguna en el servicio, por cuanto, a su juicio, el presente asunto debe analizarse a la luz del régimen de responsabilidad subjetivo. Al respecto indicó que, al momento de decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva, la Fiscalía General de la Nación contaba con los indicios graves exigidos por la norma vigente al momento de los hechos, pues de los hallazgos obtenidos de la investigación adelantada por la policía israelí y colombiana era posible vislumbrar la posible responsabilidad del procesado.

En cuanto a la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción de las conductas punibles, el a quo manifestó que tanto la decisión de decretar la medida privativa de la libertad, como la que le otorgó la libertad provisional, fueron expedidas cuando la acción penal no había prescrito, por lo cual eran consecuencias procesales que el demandante estaba en el deber jurídico de soportar debido a su presunta participación en hechos delictuales.

Finalmente, concluyó que en las actuaciones llevadas a cabo por la Fiscalía y el juez penal no se evidenciaron decisiones arbitrarias ni la existencia de vías de hecho de las cuales se pudiera inferir la consecuente responsabilidad patrimonial del Estado. II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Sustentación del recurso de apelación 2.1.1. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo, por cuanto consideró que el hecho de declarar la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción demuestra claramente el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues el señor Ofer Zusmanovith no fue objeto de sentencia condenatoria, lo cual implica que las decisiones tendientes a privarlo del ejercicio de su libertad fueron arbitrarias y abiertamente injustas, lo cual denota la falta de diligencia por parte del Estado.

Enfatizó en que la captura con fines de indagatoria como la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva del señor Zusmanovith no cumplieron con los requisitos establecidos en la ley y en la Constitución Política, pues se optaron como primera medida cuando lo correcto era evitar al máximo la restricción del derecho a la libertad del investigado[10]. 2.2.

En proveído del 25 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió, en efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto[11] y, el 28 de mayo siguiente, esta Corporación lo admitió[12]. El 16 de julio de 2014 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto en los términos del inciso 5 del artículo 212 del C.C.A. 2.2.1.

La Fiscalía General de la Nación solicitó confirmar el fallo proferido en primera instancia, señaló que la declaración de extinción de la acción penal por haber operado la prescripción no puede ser calificado como error judicial, dado que esa decisión se encuentra avalada por el ordenamiento jurídico, específicamente en el artículo 250 de la Constitución Política, el cual indica que la Fiscalía deberá, entre otros, “calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas”.

Enfatizó que para poder declarar la responsabilidad patrimonial del Estado es necesario probar, en el presente asunto, que la Fiscalía incurrió en deficiencias, negligencias, arbitrariedades, omisiones o errores durante el desarrollo del proceso penal adelantado en contra del señor Zusmanovith, lo cual no ocurrió[13]. 2.2.2. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[14]. 2.2.3.

En esta oportunidad procesal, el Ministerio Público guardó silencio[15]. III. C O N S I D E R A C I O N E S No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad de oficio o a volver sobre la definición de su competencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 23 de enero del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. 3.1.

Problema jurídico 3.1.1. Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación, se circunscribe a verificar si a cargo de la demandada está responder por los daños irrogados al demandante como consecuencia de la privación de su libertad y la vinculación al proceso penal, bajo un régimen de responsabilidad objetivo.

En caso de que así se concluya, se verificará si a la luz del régimen respectivo, la pasiva está llamada a responder por el daño antijurídico alegado. Asimismo, el debate jurídico se orienta a determinar si con ocasión de la prolongación del proceso penal que concluyó por la prescripción de la acción penal se causó un daño antijurídico al demandante que sea susceptible de reparación. 3.2.

Motivación de la sentencia 3.2.1. En el expediente obra el siguiente material probatorio con el que esta Subsección encuentra probados los siguientes hechos: - El 22 de mayo de 2000, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá decretó la apertura de instrucción con el fin de recaudar pruebas que llevaran al esclarecimiento de la investigación[16]. - El 24 de mayo de 2000, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá vinculó al señor Ofer Zusmanovith y otros a la investigación penal mediante diligencia indagatoria y expidió las correspondientes órdenes de captura[17]. - El 25 de mayo de 2000, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá ordenó el allanamiento y registro del inmueble en el cual residía el señor Ofer Zusmanovith[18]. - El 26 de mayo de 2000 fueron capturados el señor el señor Ofer Zusmanovith y dos sujetos más, durante la diligencia de allanamiento que se realizó en la residencia del demandante[19].

En esa misma fecha los sindicados fueron puestos a disposición de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá – Sub Unidad de Terrorismo[20]. - El 8 de junio de 2000, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, al definir la situación jurídica de los capturados, entre ellos, el señor Ofer Zusmanovith, les profirió medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas en el grado de tentativa, en los siguientes términos (se transcribe literalmente): “ … de la prueba recaudada hasta el momento, válidamente acopiada … tenemos que se ha establecido la existencia de conversaciones en las que intervienen ISAAC RICTHER quien desde Colombia y en asocio de OFER ZUSMANOVICH y JORGE ENRIQUE MORENO PERLAZA, han requerido una gran cantidad de armamento de fuego de grueso calibre con fusiles AK 47, lanza granadas MGL calibre 30mm, morteros o lanza cohetes tipo Strela o Sterla con misil explosivo, negociación que no solo se ha detectado mediante las interceptaciones telefónicas lícitamente realizadas en la ciudad de Tel Avivi a los abogados telefónicos donde funcionan la Oficina y Vivienda de DAVID LIPMAN BIRENBAUM, sino también, mediante las interceptaciones de las conversaciones sostenidas por intermedio de las líneas telefónicas instaladas en la vivienda de OFRE ZUSMANOVICH y JORGE ENRIQUE MORENO PERLAZA, pruebas que nos indican que existe en realidad … un comportamiento desplegado por los sindicados, en forma consciente, voluntaria y unívocamente dirigidos a la realización de la negociación de armamento pesado o de guerra con destino a Colombia… “Como podemos concluir, la conducta desplegada por los aquí sindicados, si bien es cierto no se encuentra demostrado dentro del proceso que haya llegado a su culminación, también lo es que la negociación de las armas con destino a Colombia estaba tan avanzada, que trascendió más allá de los actos de preparación y puede el Despacho asegurar… que el comportamiento encuadra dentro de los actos de ejecución… No se requiere la incautación de las armas de fuego para concluir que se trata de este tipo de elementos los que iban a ser objeto de negociación, pues las conversaciones interceptadas por sí solas nos dan a conocer que era un armamento en gran cantidad y de tipo pesado o de guerra el que se iba a importar a Colombia”[21] (subrayas fuera de texto). - El 10 de agosto de 2000, la Fiscalía delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá resolvió el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor Ofer Zusmanovith en contra de la anterior decisión, confirmando el decreto de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

En dicha providencia el ad quem manifestó (se transcribe literalmente): “… las argumentaciones presentadas por el señor defensor se diluyen en una serie de divagaciones… que le llevan a concluir, como se dijo en una manera muy subjetiva de ver la situación de su representado, que no está demostrado que se habló sobre este particular, lo que sucede es que, las conversaciones no fueron en forma abierta, sin embargo su análisis permite detectar que el fondo era el negocio de armas que debían ingresar clandestinamente al territorio Colombiano, con destino a las fuerzas subversivas.

“Por ello, contrario a lo esbozado por la defensa … se tiene que la situación estudiada a través de esta investigación refleja que mediante las conversaciones sostenidas entre los involucrados se buscaba superar cada una de las etapas de la ilícita transacción… se dieron todos los pasos necesarios, sin llegar a su culminación, más se inició la ejecución del hecho punible que buscaba transgredir el tipo penal… ya que se cumplió con la etapa de ideación… puesto que se efectuaron los contactos necesarios, se estudió la forma de transporte, se acordó la clase de armas que por su referencia es armamento de guerra de uso privativo de las Fuerzas Armadas… al menos así puede afirmarse a esta etapa de la investigación, se evidencia el propósito criminal, pues es claro que se ejecutaron todos los actos necesarios para la consumación del comportamiento, como se desprende del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, acerca de las cuales ninguna explicación válida ofreció OFER ZUSMANOVITCH”[22]. - El 17 de agosto de 2001, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá profirió la resolución de acusación y confirmó el beneficio de la libertad provisional otorgado al señor Ofer Zusmanovith el 5 de octubre de 2000[23], en dicho proveído la Fiscalía puntualizó (se transcribe literalmente): “…La consumación del ilícito se daría entonces con la entrega de las armas, bajo condición de que se realicen todos los actos previos arriba descritos.

Por tanto, la comunicación de la necesidad de obtener unas armas por parte de ISSAC RICHTER y OFFER ZUSMANOVITCH, la recepción de una oferta hecha por DAVID LIPMAN, la negociación y acuerdo sobre precio, tipo de armas y municiones, cantidades, etc, y la recepción de un anticipo de US$30.00 por parte de JORGE ENRIQUE MORENO PERALTA, constituyen sin duda actos idóneos para el perfeccionamiento del negocio ilícito… “La abundante prueba documental producto de las intervenciones magnetofónicas da cuenta de que los señores ISAAC RICHTER, OFFER ZUSMANOVITCH y JORGE ENRIQUE MORENO PERLAZA, son coautores del ilícito de fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, en grado de tentativa, ya que todos y cada uno realizaron el tipo penal… “En esos mismos diálogos que constituyen el pilar de la investigación intervienen OFFER ZUSMANOVITCH y JORGE ENRIQUE MORENO PERLAZA.

Ciertamente sus conversaciones son más cortas, empero no por ello menos relevantes y claras con relación al negocio ilícito que se pretendía consumar. ZUSMANOVITCH dialoga con DAVID LIPMAN quien se refiere a la necesidad de un anticipo en dinero para aquellos gastos que estaba sufragando de su propio patrimonio, relacionados con los contactos repetitivos realizados con personas residentes en los países proveedores del armamento.

Es evidente que el señor ZUSMANOVITCH estaba coordinado con su interlocutor las labores propias del ilícito, ya que éste le solicita que por su intermedio se pida dicho anticipo a los compradores y se les explique que en el evento de fracasar el negocio el dinero se perdería (10 o 15 mil dólares), empero con la culminación exitosa del mismo podrían descontarlo del saldo… “OFFER ZUSMANOVITCH expone en su indagatoria que los diálogos relacionados con el armamento de guerra, se refieren a la cotización solicitada por JORGE NN, para la vecina nación de Venezuela.

Que los 30 mil dólares nada tienen que ver con él, pues fue un dinero que le hurtaron a MORENO PERLAZA con el cual pretendía realizar una negociación lícita relacionada con una explotación minera. Es insólito que aparezca un personaje de quien no se conoce ni los apellidos, y movilice con su mera oferta o solicitud de cotización de armas al empresario ZUSMANOVITCH y a sus amigos RITCHTER y MORENO PERLAZA, e incluso al ciudadano israelí en ese país DAVID LIPMAN, quien a su vez estableció contacto con los países proveedores.

Resulta aún más dudoso la existencia de tal personaje, por el hecho de que cuando se ven procesados y encarcelados por la justicia colombiana no hacen absolutamente nada, ni ellos ni sus diligentes abogados… por ubicar al mencionado JORGE NN para que los saque del problema en que supuestamente los metió… “… Al respecto está muy claro para el Despacho que esos informes de policía judicial y de inteligencia por si solos no constituyen prueba y tampoco soportan toda la carga acusatoria.

Pues junto a ellos están las conversaciones magnetofónicas legalmente interceptadas por la policía de Israel, las cuales han sido ampliamente analizadas a lo largo de este proveído”[24]. - El 10 de octubre de 2006, se llevó a cabo la audiencia pública correspondiente al artículo 403 del C.P.P.”[25]. - El 20 de diciembre de 2007, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali decretó la extinción de la acción penal por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción adelantada en contra del señor Ofer Zusmanovith y otros, en los siguientes términos (se transcribe literalmente): “… el artículo 84 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), determina que la prescripción de la acción penal se interrumpe por el acto de proceder o su equivalente debidamente ejecutoriado (para el caso que nos ocupa su equivalente es la resolución de acusación) comenzando a correr de nuevo el término prescriptivo por la mitad del tiempo señalado en el artículo 80 del Código Penal, el cual no podrá ser en ningún caso inferior a cinco (5) años.

“El Delito que se les imputa a los procesados ISSAC RICHERT, OFER ZUSMANOVITCH Y JORGE ENRIQUE MORENO PERLAZA corresponde a FABRICACIÓN Y TRÁFICO DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS EN GRADO DE TENTATIVA… “Acorde con lo anterior, como quiera que la Resolución de Acusación quedó ejecutoriada el 7 de febrero de 2002, han transcurrido a la fecha cinco (5) años, diez (10) meses y trece (13) días, es decir que el término de prescripción se cumplió el 7 de febrero de 2007, teniendo como base el tiempo máximo de la pena, pues una vez se califica la sumaria el mismo corre por la mitad… situación esta que obliga a decretar la prescripción de la acción penal”[26]. - El 24 de noviembre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior decisión, por el abogado del señor Ofer Zusmanovith y confirmó la decisión de decretar la extinción de la acción penal por haber operado el fenómeno de la prescripción[27]. - El 1 de noviembre de 2012, mediante oficio S-2012-096218, la Dirección de Investigación Criminal e Interpol certificó que el señor Ofer Zusmanovith estuvo privado de la libertad del 26 de mayo al 5 de octubre de 2000[28]. 3.3.2.

El daño El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[29]. Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que el señor Ofer Zusmanovith fue vinculado a un proceso penal como presunto autor del delito de fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares, en el grado de tentativa, siendo privado de su libertad desde el día que se efectúo su captura, esto es, el 26 de mayo de 2000 hasta el 5 de octubre del mismo año, fecha en que se le concedió el beneficio de la libertad provisional.

Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad del demandante durante 4 meses y 8 días. Ahora bien, en relación con la vinculación del demandante al proceso desde el 24 de mayo de 2000 hasta el 20 de diciembre de 2007 cuando el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali decretó la extinción de la acción penal por haber operado el fenómeno de la prescripción, para la Sala no comporta, per se, situación que acredite un daño, pues bajo un Estado social de derecho, sometido a leyes, los administrados están en condiciones de someterse a sus mandatos.

Así, si en desarrollo de las funciones y deberes básicos de las autoridades, como son las de perseguir y sancionar a los responsables de conductas punibles, se vincula a una persona, tal determinación no constituye circunstancia generadora de un daño, pues, para que no sea así, se hace necesario un cúmulo de pruebas y circunstancias que acrediten que tal acción no estuvo determinada por los fines de la norma que la autoriza, o que en desarrollo de la misma, se dieron graves e irregulares situaciones capaces de afectar de manera directa los derechos y garantías de los asociados. 3.3.3.

Antijuridicidad Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[30], analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

(subrayas fuera de texto). De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[31], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.” (subrayas fuera de texto) Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 3.3.3.1.

Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación Las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares.

Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018, indicó: “En esa misma línea, los artículos 2°, 6° y 229 de la Constitución, orientan el régimen general de responsabilidad estatal. La primera disposición, además de hacer imperativa –efectiva- la materialización de los derechos y el deber de las autoridades de velar por los mismos, constituye un presupuesto de responsabilidad en caso de incumplimiento de tales deberes.

“Por su parte, el artículo 6° contempla la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación de sus funciones. Asimismo, el artículo 229 es un parámetro que atraviesa múltiples principios constitucionales, en tanto consagra la posibilidad de acceder al servicio público de administración de justicia y, por consiguiente, se erige en la herramienta constitucional más importante para lograr la eficacia de los principios que gobiernan el ejercicio de los derechos fundamentales.

A estos preceptos normativos deben agregarse otros como el derecho a la propiedad privada, la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos y la buena fe que se presume en las actuaciones de las autoridades públicas. “Finalmente, es necesario indicar que los principios que irradian la administración pública –art. 209 C. Pol.-- deben estar incluidos en el conjunto de parámetros que le dan sustento a la responsabilidad extracontractual del Estado en tanto constituyen prenda del adecuado cumplimiento de sus fines y deberes.”[32] (subrayas fuera de texto).

Ahora bien, la Fiscalía General de la Nación, como entidad de creación constitucional “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.” (Artículo 250, Superior).

Bajo dicha misión institucional, en el marco del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal aplicable a los hechos de la presente acción, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales durante la etapa de investigación, tales como, la captura con fines de indagatoria; la expedición de la medida de aseguramiento de detención preventiva que restringe la libertad del investigado, para asegurar su comparecencia en el proceso; la facultad para resolver la situación jurídica del indagado; la potestad para calificar el mérito del sumario; y, la atribución de dictar resoluciones de acusación ante los jueces al presunto responsable de un hecho punible, entre otras.

Considera la Sala que la captura[33] o aprehensión que se realiza con el propósito de propender por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para su procedencia y materialización. Al respecto, la Corte Constitucional ha reiterado que en materia de restricciones o privaciones de la libertad se encuentra instituida la garantía de la reserva judicial de la primera y última palabra, esto es, la necesidad de que la captura se efectúe previa orden escrita de autoridad jurisdiccional, y que, con posterioridad a la misma, se realice el control de la regularidad de la aprehensión (artículo 28 de la Constitución Política).

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para proceder a la captura, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que transcurren una vez se materializa la aprehensión, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad.

De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado frente a la presunta comisión de un delito. Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo[34].

En el caso objeto de litis, se advierte que el análisis de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación se despliega a partir de las atribuciones legales de las que gozaba para desarrollar la etapa de instrucción del proceso penal, específicamente, a partir de la normatividad estatuida en relación con la captura, diligencia de indagatoria, resolución de la situación jurídica del indagado, y calificación del sumario, definiendo el mérito de la decisión a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, con el fin de determinar si la entidad demandada incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la administración de justicia, con la virtualidad de causar perjuicios.

En este orden de ideas, se tiene que el 22 de mayo de 2000 se dio apertura a la etapa de instrucción con el fin de cumplir lo estipulado en el artículo 334 del Decreto 2700 de 1991 correspondiente a ordenar y practicar las pruebas conducentes al esclarecimiento de la verdad sobre los hechos materia de investigación, especialmente respecto de: “1.

Si se ha infringido la ley penal, 2. Quién o quiénes son los autores o partícipes del hecho, 3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal, 4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó el hecho, 5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del imputado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía, sus condiciones de vida, y 6.

Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó el hecho punible”. Con el material probatorio ya relacionado, la Sala encuentra acreditado que la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, al encontrar mérito suficiente, con base en la información obtenida de las interceptaciones magnetofónicas sostenidas entre los señores David Birembaum, Isaac Ricther, Hans N.N. y Ofer Zusmanovith -atrás transcritas- de las cuales se concluyó que entre los sindicados existió una negociación que se prolongó de marzo hasta mayo, respecto de un armamento que tenía como destino final grupos armados de Colombia y las labores de inteligencia que indicaban que el señor Zusmanovith pertenecía a una organización dedicada al tráfico de armas entre Colombia e Israel, profirió resolución de apertura de instrucción en la cual ordenó la práctica de una serie de pruebas que permitieran determinar la ocurrencia de la conducta punible, la individualización o identificación de los presuntos partícipes del delito, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la realización del delito, acatando las disposiciones del precitado artículo.

Ahora bien, en virtud de los artículos 352 y 385 del Decreto 2700 de 1991, a la Fiscalía General de la Nación le correspondía vincular al proceso mediante indagatoria, a quien (es), en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considerara que pudiera ser autor o partícipe de la infracción penal, con el fin de definir su situación jurídica.

En el presente asunto se encuentra que mediante resolución del 24 de mayo de 2003 la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá vinculó mediante indagatoria al señor Ofer Zusmanovith y ordenó su captura con base en las conversaciones telefónicas sostenidas a través de líneas interceptadas en el territorio colombiano como en el territorio israelí, según lo estipulado en el Decreto 2700 de 1991.

En virtud del artículo 343 del mencionado decreto el allanamiento y registro de un bien inmueble procede siempre que existan serios motivos para presumir que allí se encuentra alguna persona contra la cual obra orden de captura y se decrete por un funcionario judicial mediante providencia motivada, la cual no requiere notificación. En cuanto al acta de allanamiento y registro, el artículo 346 ibídem indica que se deben identificar y describir todas las cosas que hayan sido examinadas o incautadas, el lugar en donde fueron halladas o examinadas.

En relación con la captura del (os) sindicado (s) el artículo 375 del Decreto 2700 de 1991 dispone que en los procesos adelantados por la presunta comisión de delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los casos previstos en el artículo 397 de la misma norma, el fiscal podrá librar orden de captura con fines de indagatoria.

Respecto de la remisión de la persona capturada el artículo 379 ibídem señala que la persona que haya sido capturada mediante orden escrita deberá ser puesto inmediatamente y directamente a disposición del funcionario judicial que ordenó la aprehensión y, de no ser posible, el capturado se pondrá a su disposición en la cárcel del lugar y el director informará la situación por el medio de comunicación más ágil y, en todo caso por escrito, al funcionario judicial en la primera hora hábil siguiente.

Así pues, del material probatorio allegado al expediente se encuentra que mediante providencia motivada del 25 de mayo de 2000 la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá ordenó el allanamiento al inmueble del cual, se presumía, correspondía al domicilio del señor Ofer Zusmanovith, según las labores investigativas llevadas a cabo previamente, y se anexó el acta de la diligencia de allanamiento en la cual se dejó constancia de los documentos, 41 disquetes, un computador y otros implementos tecnológicos que fueron incautados.

Asimismo, el 26 de mayo siguiente, miembros de la policía judicial llevaron a cabo la mencionada diligencia e hicieron efectiva la orden de captura proferida en contra del señor Zusmanovith, y en esa misma fecha dejaron a disposición de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá a los capturados, en cumplimiento de lo establecido en los artículos previamente citados.

Ahora bien, según el artículo 386 del Decreto 2700 de 1991 la indagatoria deberá recibirse a la mayor brevedad posible a más tardar dentro de los tres días siguientes a la fecha en la que el capturado haya sido puesto a disposición del fiscal o diez días si hubiere más de dos capturados en la misma actuación procesal, siempre y cuando la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha.

Así pues, en virtud del artículo 387 ibídem, una vez rendida la indagatoria o vencido el término anterior, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco días o diez días siguientes, este último término se aplicará, siempre y cuando hayan más de 5 personas aprehendidas y su captura se haya realizado el mismo día. En cuanto a los eventos en que fuera procedente la detención preventiva, es decir, en aquellos consagrados en el artículo 397 del mismo cuerpo normativo, son los siguientes: i) para todos los delitos de competencia de jueces regionales, ii) que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos (2) años, iii) que la investigación se adelante por uno de los delitos previstos en el numeral tercero del artículo 397 del Decreto 2700 de 1991[35]. iv) que en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión, siempre que la conducta punible tenga asignada pena privativa de la libertad, v) cuando se hubiere realizado la captura en flagrancia por delito doloso o preterintencional que tenga prevista pena de prisión, vi) cuando el sindicado, injustificadamente no otorgue la caución prendaria o juratoria dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que la imponga o del que resuelva el recurso de reposición o cuando incumpla alguna de las obligaciones establecidas en el acta de caución o vii) en los casos de lesiones culposas previstas en los artículos 333, 334, 335, 336 del Código Penal, cuando el sindicado en el momento de la realización del hecho se encuentre en estado de embriaguez aguda o bajo el influjo de droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica demostrado por dictamen técnico o por un método paraclínico, o abandone sin justa causa el lugar de la comisión del hecho.

Respecto de los requisitos sustanciales y formales para la adopción de la medida de aseguramiento de detención preventiva, el artículo 388 dispone que ésta se aplicará cuando en contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y el artículo 389 establece que la providencia interlocutoria mediante la cual se adopte la medida deberá contener: a) los hechos que se investigan, su calificación jurídica y la pena correspondiente, b) los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad del sindicado, como autor o partícipe y c) las razones por las cuales no se comparten los alegatos de los sujetos procesales.

Así pues, de los hechos probados se advierte que, efectivamente, el capturado, Ofer Zusmanovith fue puesto a disposición de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá el 26 de mayo de 2000 y después de rendir indagatoria, el 8 de junio siguiente se le resolvió su situación jurídica imponiéndosele la medida de aseguramiento de detención preventiva.

En este orden de ideas, advierte la Sala que, si bien en el expediente no obra constancia de la fecha de la diligencia de indagatoria del señor Zusmanovith, lo cierto es que entre el 26 de mayo de 2000 (fecha en la cual fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía) y el 8 de junio siguiente no transcurrieron más de los 8 ocho días dispuestos por los artículos 386 y 387 del C.P.P. para rendir indagatoria y definir la situación jurídica del sindicado, por tanto, se concluye que la detención y la definición de la situación jurídica del indagado se ajustó a los presupuestos previstos en la ley procesal penal, debido a que se cumplieron los plazos legales para oírlo en indagatoria y resolver su situación jurídica.

Ahora, en cuanto a la imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor Ofer Zusmanovith se observa que en el caso del punible de fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas[36], delito por el cual se les investigaba, para la época de los hechos, contemplaban penas de prisión de más de 2 años, siendo conductas punibles frente a las cuales procedía la detención preventiva en los términos del numeral 2 del artículo 397 del C.P.P., además correspondía a uno de los delitos enlistados en el artículo 417 de la misma norma[37], con prohibición de otorgar libertad provisional.

Adicionalmente, como se observa en la resolución del 8 de junio de 2000, mediante la cual se resolvió la situación jurídica del demandante, la Fiscalía para la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, tuvo en cuenta: i) el informe de la policía de Israel en el cual se allegó la información recaudada en las interceptaciones magnetofónicas sostenidas entre los señores David Birembaum, Isaac Ricther, Hans N.N. y Ofer Zusmanovith de las cuales se concluyó que entre los sindicados existió una negociación que se prolongó de marzo hasta mayo, respecto de un armamento que tenía como destino final grupos armados de Colombia, con base en los siguientes apartes: “existe una negociación de armamento como fusiles AK47, Lanza Granadas 203 M, en la conversación del 26 de marzo del 2000 a las 20:33 horas de Israel, sostenida entre HANS NN y DAVID BIRENBAUM, se habla del armamento que es requerido, los precios, especificaciones, cantidades, costo de munición y de chalecos Anti balas común para soldado” “el destino de las armas es COLOMBIA y no otro país … se habla de una pista de aterrizaje larga, que no puede aterrizar en la selva… y que en el evento de existir problemas de la pista, se puede lanzar la mercancía (armamento) en paracaídas desde el avión, que esto es algo que ya han hecho anteriormente, posibilidad que acepta OFER y se habla que estos detalles se acordarán en una reunión con los jefes, reunión que dice DAVID debe ser en EUROPA” “ISAAC le informa a DAVID que la persona salió con 30.000 dólares el sábado al mediodía, que lo atracaron y le quitaron la plata, que lo llevaron al final de la ciudad y esto creó la tensión, que la suma de 30 no molesta el negocio, pero fue el honor de ellos y el miedo que alguien del grupo de los intermediarios y compradores haya sapiado… que lo que les interesa a los compradores es establecer que no haya filtración de autoridades”[38], ii) las labores de inteligencia suministradas por el Oficial de Enlace Antinarcóticos, mediante las cuales se estableció que el señor Richter se registró en numerosos hoteles de Cali, desde donde realizó llamadas internacionales y concertó citas, iii) la declaración bajo juramento del detective del DAS – Seccional Valle del Cauca Héctor Fernando Ramírez Jiménez quien dio detalles de la investigación adelantada en relación con el tráfico de armas objeto de la etapa de instrucción, así como la declaración del Teniente Coronel Víctor Maor, oficial de enlace de la Policía Israelí para América Latina y el Caribe el cual indicó que, en virtud de las conversaciones interceptadas entre Isaac Ricther, David Birenbaum y Ofer Zusmanovith, se evidenciaron la negociación de un armamento de alto poder destructivo y la cotización del valor del transporte marítimo por contenedor y por barco, además señaló que aunque no se tiene conocimiento de la fecha exacta del envío, se sabe que el armamento es de origen ruso y que el señor Ofer Zusmanovith es el contacto con los grupos guerrilleros de Colombia y, iv) en la indagatoria el señor Zusmanovith indicó que “la negociación de las armas a las que se refieren las conversaciones telefónicas interceptadas… tienen que ver con un negocio de armas que se presentó, cuando el señor JORGE ENRIQUE le presentó a un señor JORGE que estaba interesado en la venta de oro Venezolano … este señor se presentó como un amigo de la familia CHAVEZ el Presidente de Venezuela … y le preguntó si era posible un negocio de armas para CHAVEZ, diciendo que estaba buscando armas para el Presidente … a lo cual le contestó que si conseguía una carta oficial firmada por un ente oficial de Venezuela era posible la negociación … se reunieron posteriormente en la parte de abajo del edificio donde queda la oficina TELEMBI DE COLOMBIA LTDA, donde JORGE le dio la lista de AK y las demás armas y no le volvió a presentar documento oficial y por tal razón… no lo volvió a ver más”.

Respecto de la providencia mediante la cual fue adoptada la medida de aseguramiento, se expusieron los hechos, los elementos probatorios que fundamentan la existencia del punible y la responsabilidad de los sindicados, la calificación jurídica provisional, los motivos por los cuales no procede la libertad provisional y el desarrollo de los alegatos de las partes[39].

Así las cosas, en criterio de la Sala, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra del demandante, llevaban a considerar razonablemente sobre su posible participación en la comisión del delito que se le endilgaba y daban lugar a investigarlo con miras a establecer su posible responsabilidad penal, por tanto, la privación de la libertad a la cual fue sometido resultaba procedente.

En este contexto fáctico y probatorio, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del señor Ofer Zusmanovith se ajustó a los requisitos contemplados por los artículos 386, 387, 388, 389 y 397 del Decreto 2700 de 1991 (vigente para la época de los hechos). Bajo dicho contexto, para la Sala, en sede del análisis de responsabilidad deprecado por la demanda, se tiene que Fiscalía contó con suficientes pruebas que comprometían al demandante en la posible comisión del punible antes señalado y que cumplían el requisito de existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad en su contra, establecido en las normas de procedimiento penal ya enunciadas, razón por la que el ente instructor lo vinculó a un proceso penal y posteriormente lo privó de la libertad.

Adicional a lo anterior, la Fiscalía expuso en la resolución de acusación sus argumentos de manera razonada, lógica y coherente, sin que se observe que haya proferido esa decisión de forma arbitraria o sin sustento jurídico, sino en atención a las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que le hizo a los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal, de cara a las conductas que se investigaban, en la que una serie de factores de prueba y de contexto, concurrían a estimar razonadamente la posible intervención de los aquí demandantes en los ilícitos investigados.

Así mismo, para la Sala resulta claro que, a pesar de la prolongación del proceso penal por más de siete (7) años, el demandante no estuvo privado de la libertad durante ese periodo, en virtud del beneficio de libertad provisional que le fue otorgado por la fiscalía el 5 de octubre de 2000 y si bien permaneció vinculado al proceso bajo acta de compromiso, no se demostró que dicha circunstancia le hubiera causado algún daño. Al respecto, se precisa que en el presente asunto brillan por su ausencia elementos de convicción en ese sentido, esto es, no se probó que, la prescripción de la acción penal se haya dado como consecuencia de una falla en el servicio por parte de alguna de las demandadas o que por haber operado dicho fenómeno jurídico, los aquí actores hayan sufrido un daño, por lo demás, como se indicó, la captura, la imputación de cargos y la imposición de la medida de aseguramiento se ajustaron a los criterios formales y materiales para su imposición y prolongación durante el proceso penal.

Al respecto, debe recordarse que, como lo ha precisado la Sala en varias oportunidades, de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C.[40], la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte; por lo tanto, es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la mera afirmación de los mismos no sirve para ello.

Asimismo, la Sala estima que permanecer vinculado al proceso con la posibilidad de ser requerido por el despacho, es una carga que se deriva de los deberes constitucionales consagrados en el numeral 7 del artículo 95 Superior y que bajo ningún punto de vista puede calificarse como una ruptura de los deberes que pesan sobre cualquier ciudadano. En la preceptiva superior referida, se le exige a todo ciudadano, sin distingo alguno, la obligación de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”; en otras palabras, todo ciudadano tiene el compromiso de comparecer ante las citaciones o requerimientos que le hagan las autoridades judiciales, pues es precisamente a través de esa colaboración que los operadores judiciales pretenden obtener la verdad material de los hechos investigados y así lograr el fin constitucional de construir un orden jurídico justo, tal como lo prescribe el Preámbulo de la Carta Política.

Por consiguiente, el actuar del Estado en la persecución del delito, como elemento fundante de las bases de la subsistencia y de desarrollo de la sociedad, en el marco de las exigencias legales que imponen límites materiales y formales a su obrar, de cara al respeto, protección y garantía de los derechos de los administrados, y de manera especial, al derecho a la libertad, no revela en este caso, que las decisiones y medidas proferidas por la Fiscalía General de la Nación en contra del demandante fueron injustas, sino bien por el contrario, el resultado del análisis de los requisitos que el estatuto procesal y sustantivo penal vigente para esa época exigían.

De acuerdo con lo anterior, el llamado de los demandantes para que el proveído apelado sea revocado, será desestimado, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, las actuaciones de las autoridades que participaron, y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a la Fiscalía en materia de detención del señor Ofer Zusmanovith, no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Así, acreditado que la privación del señor Ofer Zusmanovith no fue injusta, se confirmará la sentencia impugnada, ante la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la demandada, todo de conformidad con las circunstancias que precedieron la imposición de la medida de aseguramiento proferida en su contra; en consecuencia, se denegarán la totalidad de las pretensiones de la demanda. 3.4.

Condena en costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia del 23 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. SIN CONDENA EN COSTAS CUARTO. En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador ----------------------- [1] Folios 140 a 163 del cuaderno del Consejo de Estado [2] Folio 89 del cuaderno 1. [3] Folios 70 y 77 del cuaderno 1. [4] Folio 92 del cuaderno 1. [5] Folios 101 a 106 del cuaderno 1. [6] Folios 112 del cuaderno 1. [7] Folio 134 del cuaderno 1. [8] Folios 135 a 138 del cuaderno 1. [9] Folio 139 del cuaderno 1. [10] Folios 164 a 176 del cuaderno principal. [11] Folio 179 del cuaderno principal. [12] Folio 183 del cuaderno principal. [13] Folios 186 a 192 del cuaderno principal. [14] Folios 205 a 215 del cuaderno principal. [15] Folio 216 del cuaderno principal. [16] Folios 4 y 5 del cuaderno 1. [17] Folio 10 del cuaderno 1. [18] Folios 1 al 3 del cuaderno 2. [19] Folios 13 y 14 del cuaderno 1. [20] Folio 10 del cuaderno 1. [21] Folios 19 a 38 del cuaderno 1. [22] Folios 39 a 47 del cuaderno 1. [23] Al respecto, se advierte que en el proceso no obra dicha providencia. [24] Folios 14 a 46 del cuaderno 2. [25] Folios 59 a 81 del cuaderno 2. [26] Folios 82 a 85 del cuaderno 2. [27] Folios 88 a 93 del cuaderno 2. [28] Folio 130 del cuaderno 1. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [30] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [31] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [32] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [33] “La captura no es solamente el acto físico de asir, sino también el acto jurídico de conducir, vigilar y presentar”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de septiembre de 1970, n. 404880. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [35] “ARTICULO 397.De la detención. La detención preventiva procede en los siguientes casos:  “3.

En los siguientes delitos:    “- Cohecho propio (artículo 141); “- Cohecho impropio (artículo 142); “- Enriquecimiento ilícito (artículo 148); “- Prevaricato por acción (artículo 149); “- Receptación (artículo 177); “- Fuga de presos (artículo 178); “- Favorecimiento de la fuga (artículo 179); “- Fraude procesal (artículo 182); “- Incendio (artículo 189);

“- Provocación de inundación o derrumbe (artículo 191); “- Siniestro o daño de nave (artículo 193); “- Pánico (artículo 194); “- Falsificación de moneda nacional o extranjera (artículo 207); “- Tráfico de moneda falsificada (artículo 208); “- Emisiones ilegales (artículo 209); “- Acaparamiento (artículo 229); “- Especulación (artículo 230);

“- Pánico económico (artículo 232); “- Ilícita explotación comercial (artículo 233); “- Privación ilegal de libertad (artículo 272); “- Constreñimiento para delinquir (artículo 277); “- Fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar (artículo 278); “- Acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 303); “- Lesiones personales con deformidad (artículo 333);

“- Lesiones personales con perturbación funcional (artículo 334); “- Lesiones personales con perturbación síquica (artículo 335); “- Lesiones personales con pérdida anatómica (art. 336); “- Hurto agravado (artículo 351); “- Los contemplados en el Decreto 1730 de 1991”. [36] “Artículo 1º Adóptanse como legislación permanente las siguientes disposiciones del Decreto legislativo 3664 de 1986: “(…) “Artículo 2º.

El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y en el decomiso del material correspondiente”. [37] “Artículo 417.Prohibición de libertad provisional. No tendrán derecho a la libertad provisional con fundamento en el numeral primero del artículo 415, salvo que estén demostrados todos los requisitos para suspender condicionalmente la pena: “(…) “4.

En los siguientes delitos: “(…) “- Fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas”. [38] Folios 23 y 24 del cuaderno 2. [39] Providencia visible a folios 14 a 33 del cuaderno 2. [40] “Art. 177.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. // “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.