ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE COMPRAVENTA / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN INDEMNIZATORIA / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Así las cosas, como corolario de todo lo expuesto, se concluye que (i) el restablecimiento solicitado en el sub examine no está llamado a prosperar, por cuanto la acción está caducada en este aspecto, como se manifestó […];

(ii) al verificarse que el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato, no se accederá a la revocatoria de la sentencia de primer grado; y (iii) la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección, dado que, como se vio, presentó una propuesta sometida a una condición y, por ende, no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber promovido tal pretensión. Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, para declarar la caducidad de la acción, en relación con las pretensiones indemnizatorias y negar las demás súplicas de la demanda, de conformidad con las razones aducidas en esta providencia. ACTO PRECONTRACTUAL / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis sobre las cuales, dada su claridad y pertinencia en relación con el sub examine […].

En el marco de lo expuesto, como el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, el caso que se estudia se ubica en la tercera hipótesis de las previamente referenciadas y, por tanto, la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub júdice; no obstante y dado que la demanda se interpuso vencidos los 30 días antes mencionados, comoquiera que se presentó 11 meses después de la notificación del acto de adjudicación, lo cual ocurrió el 30 de octubre de 2007 –como consta a folio 187 del cuaderno 2-, se concluye que las pretensiones incoadas para reclamar el restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante no estaban disponibles para ser esgrimidas en procura de obtener un resarcimiento económico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la debida escogencia de la acción para adelantar el examen judicial de los actos que anteceden al contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 13 de diciembre de 2001, rad. 19777, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL [L]a Sala pasa a analizar las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, por cuanto ésta fue instaurada dentro del plazo de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL [H]a establecido la jurisprudencia que, el interés directo de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido, no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso.

En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido.

En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, que es necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta. […] En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros, acrediten un interés directo distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / PROPUESTA ALTERNATIVA / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / EFICACIA DEL PLIEGO DE PETICIONES Tratándose de la selección de los contratistas, la Ley 80 de 1993, en su artículo 30, numeral 6, establece que las propuestas deben ajustarse a las exigencias y especificaciones consagradas en el pliego de condiciones, lo cual no obsta para que los participantes del proceso presenten propuestas alternativas o excepciones técnicas que puedan mejorar la prestación del servicio a contratar, siempre que estas no constituyan una condición a la adjudicación. […] En la jurisprudencia de esta Sección se han diferenciado los conceptos de propuesta alternativa y excepciones técnicas o económicas y se han analizado las exigencias que se deben acatar en ambos escenarios […] Así las cosas, más allá de la diferenciación entre propuesta alternativa y las excepciones técnicas o económicas, lo cierto es que en ninguna situación es procedente efectuar condicionamientos a la propuesta, lo cual evidencia que es ineludible el cumplimiento de los elementos esenciales contenidos en el pliego, pues éste atiende a la necesidad pública que se pretende suplir a través de la contratación; de manera que, por sus elementos y el alcance, así como la oportunidad requerida para la satisfacción del interés general que involucra el contrato estatal, no es posible condicionar las propuestas, pues sería condicionar a la entidad pública en el cumplimiento de sus fines.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 NUMERAL 6 NOTA DE RELATORIA: Providencia con aclaración de voto de las consejeras María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00449-01(47095) Actor: URIGO LIMITADA DIVISIÓN BOGOTÁ Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera[1] a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la actora.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta del contrato de compraventa 161 de 2007, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo, la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, comoquiera que advirtió que la propuesta del actor estaba condicionada, razón por la cual no podía ser elegida; en esta línea se debate el asunto materia de alzada, que ahora se resuelve, de conformidad con los cargos de nulidad formulados en el caso particular y el interés que asiste al actor.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la providencia del 3 de octubre de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B negó las pretensiones de la demanda. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son los siguientes: 1.2.1. El 2 de septiembre de 2008[2], Urigo Limitada División Bogotá instauró demanda, por intermedio de apoderado judicial[3] y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos y las sociedades Ingeniería contra Incendio y Seguridad Industrial –INCOLDEXT LTDA.- e Importadores Exportadores SOLMAQ S.A., en su calidad de integrantes de la Unión Temporal INCOLDEXT - SOLMAQ, adjudicataria del proceso de selección No. UAECOB-LIC-016-2007, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Que es nula la Resolución No. 279 de octubre 30 de 2007, por la cual se adjudica la licitación pública No. UAECOB-LIC-016-2007, en cuanto el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos adjudicó a la Unión Temporal Incoldex (sic) – Solmaq, integrada por las firmas Ingeniería contra Incendio y Seguridad Industrial –INCOLDEXT LTDA e Importadores y Exportadores SOLMAQ S.A., contrato para adquirir 170 equipos de aire autocontenido, 85 máscaras y 40 cilindros (Grupo 1), dentro del proceso de selección de contratistas para la ‘adquisición de equipos de respiración autónoma para la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.’, por cuanto dicho grupo debió ser adjudicado a la firma Urigo Limitada División Bogotá. “SEGUNDA.- Que igualmente adolece de nulidad absoluta el contrato número 0161 de fecha 31 de octubre de 2007, que se suscribió entre el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos y la Unión Temporal Incoldex (sic) – Solmaq, integrada por las firmas Ingeniería contra Incendio y Seguridad Industrial –INCOLDEXT LTDA e Importadores y Exportadores SOLMAQ S.A., en cuanto el contrato para adquirir 170 equipos de aire autocontenido, 85 máscaras y 40 cilindros (Grupo 1), dentro de los bienes especificados para la ‘adquisición de equipos de respiración autónoma para la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.’, por cuanto dicho grupo debió ser adjudicado a la firma Urigo Limitada División Bogotá. “TERCERA.- Que el Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos causó perjuicio a la empresa Urigo Limitada División Bogotá, en cuanto adjudicó a la Unión Temporal Incoldex (sic) – Solmaq la adquisición de 170 equipos de aire autocontenido, 85 máscaras y 40 cilindros (Grupo 1), dentro de la licitación pública UAECOB-LIC-016-2007, cuyo objeto consiste en la ‘adquisición de equipos de respiración autónoma para la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.’, y suscribió el contrato número 0161 de fecha 31 de octubre de 2007 con ella.

“CUARTA.- Que para reparar el perjuicio que ocasionó, el Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos debe pagar a la empresa Urigo Limitada División Bogotá una suma global de setecientos ochenta y cuatro millones setecientos veintitrés mil ochocientos treinta pesos ($784.723.830.00), o la mayor que se demuestre dentro del proceso, más las actualizaciones monetarias intereses y demás rendimientos a que hubiere lugar, calculados hasta la fecha de proferirse la sentencia, que corresponde a la utilidad que esperaba percibir la empresa Urigo Limitada División Bogotá como consecuencia de la adjudicación y celebración del contrato, en su grupo 1.

“QUINTA.- Que el Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos deberá darle cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo”[4] (negrillas del texto original). 1.2.2. Como supuestos fácticos, sostuvo el actor que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá abrió, por medio de la Resolución 251 del 2 de octubre de 2007, la licitación pública UAECOB-LIC-016-2007, con el fin de contratar la adquisición de equipos de respiración autónoma para esa entidad. 1.2.3.

Señaló que en los pliegos de condiciones se estableció que la referida adquisición se distribuiría en 3 grupos, así: a) grupo 1 con 170 equipos de aire autocontenido, 85 máscaras y 40 cilindros, con un presupuesto de $2.014’448.65, b) grupo 2, para el suministro de 85 detectores de movimiento, por un valor de $117’893.691 y, c) grupo 3, integrado por 2 sistemas de recarga de autocontenidos sobre tráiler, por la suma de $652’679.050. 1.2.4.

Adujo que la sociedad actora presentó propuesta para suministrar los bienes que corresponden al grupo 1 y allí manifestó que la importación de los mismos requería de un trámite especial ante las oficinas de control de los departamentos de Comercio, de Estado y de Defensa de los Estados Unidos, razón por la cual el cumplimiento de los términos para el suministro de esos bienes (120 días) estaría supeditado a que las mencionadas autoridades no demoraran la importación a Colombia. 1.2.5.

En la evaluación de las propuestas, la sociedad demandante obtuvo una calificación de 1000 puntos, el máximo posible, por lo que fue ubicada en el primer lugar para optar por la adjudicación del contrato; sin embargo, señala que la entidad se apartó de la recomendación del comité evaluador y decidió adjudicar el contrato a la Unión Temporal Incoldext – Solmaq, quien en la evaluación inicial había obtenido 969.55 puntos; no obstante, “su propuesta económica era más costosa que la presentada por la firma Urigo Limitada División Bogotá”[5], dado que su oferta, que ascendía a $1.488’901.675, era mejor que la de la unión temporal adjudicataria, quien ofreció un valor de $1.585’453.000. 1.2.6.

Mencionó que el Cuerpo Oficial de Bomberos rechazó la propuesta de Urigo Limitada División Bogotá, con sustento en las observaciones presentadas por la Unión Temporal Incoldext – Solmaq, la cual indicó que no era claro si la acá actora aceptó o no el plazo determinado por la entidad para desarrollar el objeto contractual, toda vez que condicionó su cumplimiento al trámite de los permisos de importación y, además, solo ofreció la talla mediana para las máscaras de repuesto, impidiéndole a la entidad definir las tallas que necesitaba. 1.2.7.

Ante dichas observaciones, el proponente Urigo Limitada manifestó que hubo inexactitud en la oferta de la referida unión temporal, por cuanto ocultó un trámite que puede modificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, dado que el equipo autocontenido es un producto de uso restringido para importación y su salida está sujeta a aprobación por parte de las entidades de control del país de origen.

Añadió que en su propuesta expresamente señaló que las tallas de las máscaras estaban por definir y que, en cambio, la unión temporal Incoldext – Solmaq, en su oferta, sí determinó una referencia única de máscaras, situación que no fue tenida en cuenta por el Cuerpo Oficial de Bomberos. 1.2.9. En los fundamentos de derecho, la parte actora sostuvo que la resolución cuestionada desconoció los artículos 24, numeral 8, 25, numeral 3, y 29 de la Ley 80 de 1993. 1.2.9.1 Manifestó que el acto de adjudicación adolece de falsa motivación, toda vez que acogió dos argumentos que no eran ciertos.

Para el efecto, en primer lugar, alegó que no condicionó su propuesta y que la advertencia que indicó recae sobre un trámite que necesariamente debe realizarse para la importación de los equipos del grupo 1, razón por la cual aseveró que “resulta censurable que la Unión Temporal adjudicataria se haya valido de la transparencia de su competidora en el proceso de selección para hacerla descalificar, a sabiendas que debe cumplir con el mismo trámite”[6]. 1.2.9.2 En segundo lugar, anotó que aunque en el anexo 5 de la propuesta se hizo una referencia a los pedidos de las máscaras en tamaño médium, la entidad le otorgó un alcance que no le correspondía a dicho anexo, porque la alusión allí contenida no significaba que solo pudiesen hacerse pedidos en dicho tamaño, pues en múltiples folios de la propuesta técnica y económica se aseveró que el “ofrecimiento correspondía a tamaños para ser determinados en cada caso”[7]; además, señaló que la propuesta de la adjudicataria también trae una sola referencia de talla en el anexo 5 y que si se hubiese interpretado de la misma forma que para el caso de Urigo Limitada, se habría conducido a la descalificación de dicha propuesta. 1.2.9.3 Afirmó que el Cuerpo Oficial de Bomberos desconoció que la adjudicación debe recaer sobre el ofrecimiento más favorable para la entidad y los fines que ella busca, y que asignó el contrato a un proponente que ofreció unos bienes técnicamente similares pero un precio superior al que propuso Urigo Limitada; es decir, “adjudicó el contrato a la más costosa, en contravía de los parámetros de calificación que ella misma había establecido en el pliego de condiciones y con claro desconocimiento del deber de selección objetiva…”[8]. 1.3.

El Tribunal recogió los argumentos relativos a la contestación efectuada por los demandados, cuyos planteamientos de defensa fueron los siguientes: 1.3.1. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos –UAECOB- enunció las oportunidades que tuvo la demandante para solicitar la modificación del plazo de ejecución del contrato, en atención a los trámites que, mencionó, se debían realizar ante el Gobierno de los Estados Unidos; sin embargo, manifestó que ésta no hizo las observaciones a los pliegos de condiciones, en las oportunidades procedentes.

Al respecto, adujo que “estas oportunidades fueron desaprovechadas por el demandante y, en cambio formuló su observación o condicionamiento con su propuesta, dando lugar al rechazo de la misma”[9]. 1.3.2. Aseguró que, aunque evaluó la propuesta de Urigo Limitada con el máximo puntaje posible, a saber, 1000 puntos, lo cierto es que, en virtud de las observaciones hechas en el término de traslado de la evaluación, advirtió que la oferta de Urigo Ltda. estaba condicionada, razón por la cual la inadmitió; por ende, no valoró técnicamente los demás bienes ofrecidos –entre ellos, las máscaras-, puesto que, una vez se inadmite la propuesta, no hay lugar a continuar con las siguientes etapas de verificación. 1.3.3.

Señaló que el plazo del contrato suscrito con la Unión Temporal Incoldext – Solmaq, fue prorrogado a través de los otrosíes 1, 2 y 3, por motivos imprevistos y ajenos a los trámites referidos por Urigo Limitada. 1.3.4. Por último, aseveró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era la adecuada para pedir la ilegalidad de la Resolución 279 de 2007 y no la de controversias contractuales.

También sostuvo que la acción está caducada, comoquiera que se interpuso por fuera de los 30 días siguientes a la publicación del acto debatido. 1.3.5. Por su parte, las sociedades Incoldext Ltda. y Solmaq S.A. al contestar la demanda, en calidad de integrantes de la unión temporal INCOLDEXT –SOLMAQ, indicaron que son los únicos distribuidores autorizados en el país de Interspiro y que ni dicha multinacional ni ellos han sido objeto de investigación judicial o gubernativa por parte del Departamento de Estado de los Estados Unidos. 1.3.6.

Manifestaron que se comprometieron a ejecutar el contrato dentro del plazo de 120 días calendario establecido en los pliegos de condiciones, toda vez que Interspiro certificó que el término de entrega de los bienes objeto del contrato era de máximo 10 semanas o 70 días. 1.3.7. Explicaron que la prórroga del plazo contractual no tuvo origen en un requerimiento ante los entes gubernamentales de otro Estado, sino en la propia solicitud de la entidad contratante (otrosí 1), en un aumento del trabajo y del pedido (otrosí 2) y en una actualización del software (otrosí 3). 1.3.8.

Finalmente, aclararon que el formato aportado por la actora –Export Administration Act of 1979– para justificar la posible incidencia de tales trámites en el plazo del contrato, no debía ser diligenciado porque ese documento solo es requerido en la exportación de armas que hace Estados Unidos a cualquier país del mundo y los equipos de autocontenido, que hacen parte del grupo 1, no están definidos como armas, ni están relacionados en las secciones que determinan sobre cuáles armas se lleva a cabo el control. 1.4.

En proveído del 3 de agosto de 2012[10], el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para alegar de conclusión y para emitir concepto, respectivamente. 1.4.1. En esa oportunidad, la parte actora reiteró los fundamentos de la contestación de la demanda y añadió que el otrosí 2, que prorrogó el plazo contractual por 45 días, fue solicitado basado en que “los equipos de autocontenido (Grupo 1) estaban a la espera de un documento que debía expedir la SAFETY EQUIPMENT INSTITUTE, laboratorio internacionalmente reconocido que certifica la SCBA, lo que claramente implica que el contratista no podía cumplir dentro del plazo establecido por cuanto sus equipos requerían de un trámite en los Estados Unidos de Norte América para su exportación a Colombia, que la empresa contratante ocultó al momento de presentarse a la licitación”[11].

Sostuvo que la demandada asimiló a una “condición” la afirmación objetiva que hizo en relación con los trámites que deben seguirse para importar productos desde los Estados Unidos, cuando se trata de dos figuras disímiles, toda vez que los trámites provienen de un tercero, mientras que la condición supone la manifestación de la voluntad de quien la impone. 1.4.2.

La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos adujo que no incurrió en falsa motivación ni quebrantó el ordenamiento jurídico superior. Asimismo, mencionó que dio cumplimiento al numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual establece que las propuestas deben siempre referirse y sujetarse al pliego de condiciones y que, si bien pueden contener alternativas o excepciones técnicas o económicas, las mismas no deben significar condicionamientos para la adjudicación. Esta última situación fue la que aconteció en el sub examine, razón por la cual se eliminó la propuesta del oferente Urigo Limitada. 1.4.3.

El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda. Para el efecto, manifestó que, conforme al ordenamiento jurídico y al pliego de condiciones, procedía el rechazo de la propuesta de Urigo Limitada, puesto que este último condicionó su propuesta al no aceptar el plazo establecido por la entidad para desarrollar el objeto contractual. 1.5.

Fundamentos de la providencia recurrida: 1.5.1. En sentencia del 3 de octubre de 2012[12], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no encontró desvirtuada la presunción de legalidad de la resolución de adjudicación, ni se demostraron cargos de nulidad contra el contrato 161 de 2007. 1.5.2.

Argumentó que, en virtud de lo consignado en el acta de adjudicación, la propuesta de Urigo Limitada División Bogotá fue rechazada por varias razones, como lo son: i) el condicionamiento de la propuesta, al señalar que daría cumplimiento al plazo de ejecución, siempre que no se presentaran problemas con los procedimientos que se debían adelantar ante las autoridades norteamericanas, ii) las certificaciones que presentó para acreditar la experiencia no cumplían con los requisitos necesarios previstos en el pliego de condiciones y, iii) la información financiera allegada por el proponente presentaba inconsistencias que no proporcionaban garantías a la entidad. 1.5.3.

Indicó que la entidad demandada en ningún momento justificó el rechazo de la propuesta por la especificación de una sola talla para las máscaras, toda vez que ni siquiera se refirió a esos bienes. 1.5.4. Mencionó que se desvirtuó el argumento de la parte actora, según el cual debía realizarse un procedimiento dispendioso ante las autoridades de Estados Unidos, para la importación de los equipos de aire autocontenido, dado que la compañía Interspiro –proveedor y productor de esta clase de bienes- certificó que no se le ha solicitado algún trámite especial ante el Gobierno norteamericano y que, además, esos equipos están clasificados como EAR99, “según Commerce Control List, que es la autoridad que controla la exportación de productos y tecnología, por lo que se encuentra exento de licencia de exportación”[13]. 1.5.5.

Finalmente, sostuvo que las prórrogas del contrato no se hicieron debido a los procedimientos especiales señalados por Urigo Limitada, sino por: a) una solicitud especial de la propia administración que requería un mayor número de equipos; b) la espera a que la compañía Safety Equipment Institute emitiera el certificado de garantía a la entidad sobre el perfecto estado de los equipos; y c) una actualización del software de los equipos, que los haría más óptimos para la prestación del servicio.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Síntesis del recurso de apelación: 2.1.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, con el fin de que ésta sea revocada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Para el efecto, afirmó que el Tribunal se basó en una interpretación errónea del acta de adjudicación, comoquiera que confundió las observaciones presentadas por los demás oferentes con la decisión de la entidad contratante, la cual únicamente se sustentó en las razones que se señalaron en la demanda –el supuesto condicionamiento de la propuesta y la oferta de una única talla para las máscaras-. 2.1.2.

Al respecto, indicó: “… En efecto, si se comparan con el Acta respectiva las transcripciones que trae la sentencia de primera instancia en las páginas 13 y 14, bien puede constatarse que las afirmaciones en ellas contenidas no pertenecen a la entidad pública adjudicataria, sino que pertenecen a uno de los proponentes, y que por el contrario la entidad pública adjudicataria, en sus respuestas 1C y 1D, no acepta las correspondientes observaciones, porque las considera improcedentes, que es precisamente lo contrario de lo que entendió el tribunal de primera instancia”[14] (subrayado del texto original). 2.1.3.

Añadió que la propuesta presentada por Urigo Limitada División Bogotá era la más favorable, desde los puntos de vista jurídico, técnico y económico, por cuanto obtuvo el mayor puntaje que podía obtenerse. 2.2. El 12 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación[15], el cual fue admitido el 4 de julio siguiente por esta Corporación[16].

Luego, el 27 de noviembre de ese mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[17]. 2.2.1. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos aseveró que la adjudicación de la licitación pública UAECOB-016-07 y el contrato 161 de 2007 se ajustaron a los parámetros legales establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el Código Contencioso Administrativo y demás normas aplicables. 2.2.2.

La parte demandante reiteró los argumentos que expuso a lo largo del proceso e insistió en que el acto de adjudicación favoreció a la unión temporal que no presentó la mejor propuesta, razón por la cual se desconoció el principio de selección objetiva. Destacó que con la aclaración del plazo contractual no condicionó la propuesta, “sino que estaba advirtiendo a la entidad contratante que el plazo allí señalado podía verse alterado sin responsabilidad del contratista, y como consecuencia (sic) de los trámites que debían realizarse en los Estados Unidos de Norte América”[18], razón por la cual, aseguró que, su descalificación fue injustificada, pues se le otorgó a la referida advertencia una connotación jurídica que no tiene. 2.2.3.

El Ministerio Público y los integrantes de la unión temporal Incoldext - Solmaq guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. El objeto de la apelación 3.1.1. Expresados los motivos de inconformidad que sustentan el recurso de alzada, procede la Sala a examinar si comparte la decisión proferida en primer grado o si, como lo sostuvo el recurrente, se presentó una indebida interpretación de lo acontecido en la audiencia de adjudicación y si, en efecto, la propuesta formulada por Urigo Limitada División Bogotá no fue sometida a condición alguna, lo cual la convertía, según se afirmó, en la más favorable para la administración. 3.1.2.

Visto lo anterior, la Sala se propone: (i) estudiar la acción procedente para ventilar el litigio que dio origen al sub examine y la oportunidad para su interposición, (ii) examinar el interés subjetivo de la parte actora en las resultas del proceso y, en caso de encontrar acreditada dicha aptitud del demandante, (iii) analizar si se desvirtuó la legalidad del acto de adjudicación y si procede la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de compraventa. 3.2.

Motivación de la sentencia 3.2.1. Procedencia de la acción y oportunidad para ejercerla De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998[19], aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998[20] y hasta el 2 de julio de 2012[21], los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis sobre las cuales, dada su claridad y pertinencia en relación con el sub examine, es pertinente su transcripción: “- La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

“- Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

“(…) “- La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos[22], pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

“Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán (sic) aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no (sic) adjudicación del contrato estatal correspondiente[23]”[24] (negrillas del original, subrayado adicional).

Visto lo anterior y con base en las pruebas obrantes en el proceso, se determinará a cuál de las hipótesis enunciadas en la jurisprudencia acabada de transcribir se ajusta este asunto, en aras de establecer los aspectos debatidos en el recurso. Consta en el expediente que la Resolución 279, por medio del cual se adjudicó la licitación pública UAECOB-LIC-016-07, fue proferida el 30 de octubre de 2007[25] y el contrato de compraventa 161 se celebró el 31 de octubre de ese mismo año[26], pero la demanda se interpuso el 2 de septiembre de 2008, es decir, esto último ocurrió cuando ya se había celebrado el contrato estatal.

En el marco de lo expuesto, como el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, el caso que se estudia se ubica en la tercera hipótesis de las previamente referenciadas y, por tanto, la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub júdice; no obstante y dado que la demanda se interpuso vencidos los 30 días antes mencionados, comoquiera que se presentó 11 meses después de la notificación del acto de adjudicación, lo cual ocurrió el 30 de octubre de 2007 –como consta a folio 187 del cuaderno 2-, se concluye que las pretensiones incoadas para reclamar el restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante no estaban disponibles para ser esgrimidas en procura de obtener un resarcimiento económico.

En este orden de ideas, la Sala pasa a analizar las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, por cuanto ésta fue instaurada dentro del plazo de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A.[27], para lo cual se hace necesario reparar sobre los siguientes aspectos: 3.2.2. Interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivado de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato.

En esta línea, el acto de adjudicación demarca la fase que precede a la celebración del contrato, de manera que se ha entendido como acto separable del mismo, en la medida que puede ser individualizado o apartado del contrato para efectos de su control judicial. Por esta vía, el cauce procesal orientado a infirmar su presunción de legalidad, corresponde, primordialmente, a las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso[28].

Como se ha indicado, la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato[29], fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto, restringiendo, así mismo, la legitimidad para solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal respecto de “cualquier tercero que acredite un interés directo”.

Esa independencia, de quienes consideren lesivos al ordenamiento jurídico y a sus propios intereses los actos previos del contrato, descansa en los siguientes supuestos: (i) La sujeción al término de 30 días previsto por el legislador, en tanto que, a partir de la ley 446 de 1998, se constituyó un término especial y reducido en comparación con los plazos estatuidos en el artículo 136 del C.C.A., para demandar aquellos actos que no ostentaran esta categorización de preparatorios; lo anterior, impuso que los actos previos ya no podían ser demandados en nulidad o nulidad y restablecimiento bajo las reglas aplicables a la generalidad de actos administrativos, esto es, 4 meses frente a actos administrativos de contenido particular invocando el restablecimiento, y sin límite temporal cuando se pretendiera la simple nulidad de los actos administrativos.

(ii) Ante la celebración del contrato estatal, los actos previos de la administración se tornan en inseparables del negocio jurídico, lo cual significa que su control solamente puede incoarse mediante la acción de controversias contractuales, a través de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundamentada en la nulidad de los actos previos –entre ellos, el acto de adjudicación-.

Estas condiciones, impuestas para la impugnación judicial de los actos previos, han sido consideradas por la Corte Constitucional como requisitos congruentes y ajustados al ordenamiento jurídico, toda vez que proveen estabilidad al proceso de selección sin coartar las garantías de todos aquellos que se consideren perjudicados; a la vez que dotan de firmeza al contrato una vez este ha sido suscrito, al permitir que solo pueda ser discutido judicialmente por el Ministerio Público, las partes o un tercero que acredite un interés directo.

Sobre el particular, el alto Tribunal Constitucional ha manifestado: “… Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general.

Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio”[30] (se subraya).

En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, como en el presente caso, se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hacía ineludible que su control judicial se realizara mediante el ejercicio de la entonces denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos.

Bajo esta misma línea, se ha pronunciado esta Sección en múltiples providencias, al señalar lo siguiente: “En suma, si, como en el presente caso, el contrato se celebra antes de culminar los 30 días previstos en el artículo 87 precitado, se impone normativamente una acumulación de pretensiones, esto es, las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido[31]”[32] Ahora, como se advierte del propio artículo 87 del CCA, antes mencionado, uno de los supuestos esenciales que se debe acatar para intentar la nulidad absoluta del contrato es tener un interés directo para demandarlo, presupuesto que ha sido establecido de forma expresa en cabeza de las partes, del Ministerio Público y de los terceros.

Visto lo anterior y en atención a los fundamentos que originaron este asunto, es relevante precisar cuándo un tercero puede tener un interés directo en la nulidad absoluta del acuerdo negocial; para el efecto, se trae de presente jurisprudencia de esta Sección, la cual se reitera y explica en los términos que a continuación se transcriben: “Con otras palabras, tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción sigue a aquél, son susceptibles de ser enjuiciados sólo por quien tiene un interés directo en uno y otro, generalmente, por el proponente vencido, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales que el legislador ha reconocido al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

“En otros términos, no resulta sensato y -por el contrario- carece de sentido afirmar que mientras en una norma de la Ley 446 se proscribió la amplitud de la titularidad de la acción de controversias contractuales tendiente a buscar la nulidad absoluta de los contratos estatales, en otra norma de esa misma ley se hubiera ampliado la titularidad para demandar el acto de adjudicación, por vía de la acción de nulidad que puede ser ejercida por cualquier persona, todo ello en perjuicio de la certeza y seguridad jurídicas que deben mediar en estos eventos, particularmente en relación con el acto de adjudicación, en el que -como anota Escobar Gil- ‘se encuentra el núcleo fundamental del contrato’[33] abriendo de esta suerte la posibilidad de que la acción sea empleada con intereses y fines ajenos a los propios de una relación negocial en cierne”[34] (negrilla añadida).

En el mismo sentido, esta Sección ha aclarado sobre este aspecto, lo siguiente: “Entonces el tercero que acredite un interés directo está legitimado para demandar la nulidad de los actos previos, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 31 (sic) de la Ley 446 de 1998 y al mismo tiempo pretender la nulidad del contrato, según se desprende de los términos de la norma legal en cita, prevista para proteger los derechos de quienes participan en los procesos de selección de contratistas, que pueden resultar vulnerados con ocasión de las decisiones que la administración adopta en la etapa precontractual.

En consecuencia, no hay duda de que, una vez celebrado el contrato, el proponente vencido podrá solicitar tanto la nulidad de los actos previos como la del contrato, en ejercicio de la acción contractual y concretar allí mismo sus aspiraciones económicas a título de restablecimiento del derecho. Esto último en los treinta días contados a partir de la comunicación, publicación o notificación del acto”[35].

En este orden de ideas, esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-.

Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección[36], exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.

En estos términos, no sólo se exige, de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico, sino, ab initio, que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración. El primero de los requisitos acabados de mencionar se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas, pliegos de condiciones o términos de referencia-, que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección[37], principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros-, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad de éste.

El segundo de los requerimientos exige prueba de que el demandante merecía ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. En este punto, la Sala destaca que resulta vital la comprobación de que el demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato, derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos.

Así las cosas, cuando se acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el objetivo único de preservar la legalidad de la actividad administrativa, se procura salvaguardar el orden jurídico a través de unas pretensiones que no tratan sobre una situación particular y específica, sino que se refieren a una mera comparación objetiva del acto con el marco normativo al cual ha debido ajustarse, de manera que el juez se encuentra ante un proceso en el que solo se ventila la legalidad abstracta de la correspondiente actividad estatal.

Por el contrario, si en el proceso también se propende por reclamar los derechos e intereses de los particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados, derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados. La anterior diferenciación es cardinal en asuntos como el de la referencia, donde no pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se mencionó, una vez se suscribe el negocio jurídico, se tornan inseparables el contrato y el acto previo de la administración, lo que conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido.

En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que, el interés directo de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido, no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso.

En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido.

En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, que es necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta.

Para entender mejor esta distinción, es pertinente acudir a los análisis que esta Corporación ha efectuado con el fin de diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, así: “La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, ‘de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda’.

“… la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción (…)”[38].

De acuerdo con la providencia citada, la legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza[39].

Ahora, entonces, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”.

En esa época[40], la Sección Tercera precisó el alcance de dicho interés, diciendo que no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”[41]. El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[42] y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Debe recordarse, además, que la cualificación de quien “acredite un interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 221 de 1999, providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos.

Al respecto, se afirma en la sentencia C-221 de 1999 lo siguiente, (se transcribe conforme obra): “En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato. “Ello significa que, en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración. “(…) “Entiende la Corte que ‘el interés directo’ connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente-.

“Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo” (destaca la Sala). Respecto de lo que debe entenderse por interés directo, resulta ilustrativo traer a colación lo que señala el tratadista Hernando Devis Echandía al referirse a éste como el “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” y que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”[43]; también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual”[44].

Bajo esta perspectiva, según el autor, para determinar si el interés es sustancial, serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado[45]”[46] o, en sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio material o moral al demandado[47].

En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.

Sin embargo, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello.

En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros, acrediten un interés directo distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante. 3.2.3.

Estudio del interés directo de Urigo Limitada División Bogotá para solicitar la nulidad absoluta del contrato de compraventa 161 de 2007, derivado de la ilegalidad de la Resolución 279 de 2007. En su recurso de alzada, la parte actora aseveró que su propuesta era la más favorable para la administración, toda vez que obtuvo la máxima calificación y su inadmisión fue injustificada, pues no condicionó su propuesta, ni limitó el ofrecimiento de las máscaras a una única talla.

Adicionalmente, dijo que el a quo interpretó de forma errónea el acta de adjudicación, por cuanto aseveró que la propuesta se rechazó por dos observaciones que, en realidad, no fueron acogidas por el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. En el sub lite, como se vio en el acápite 3.2.1., el actor no formuló dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación la demanda de que trata el asunto de la referencia, lo cual conduce a afirmar que carece entonces de interés directo de cara al beneficio económico planteado en su demanda –lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta–; no obstante, pasa la Sala a analizar, en todo caso, si se evidencia en la posición de ese tercero un interés distinto que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal, o si su interés únicamente se forjó en sede de la expedición del acto de adjudicación atacado y si, además, se configuró su legitimación material para demandar, en los términos atrás precisados.

Pues bien, examinado el expediente, se observa que mediante la Resolución 251 de 2007[48], expedida por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, se ordenó la apertura de la licitación pública UAECOB-LIC-016-2007, cuyo objeto era la adquisición de equipos de respiración autónoma a favor de dicho ente. En los términos de referencia del anterior proceso de selección se consignó que el régimen legal del mismo está constituido por el “Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, especialmente el Decreto 2170 de 2002… normas pertinentes del Código de Comercio y del Código Civil, en lo no previsto por las disposiciones anteriores… las reglas previstas en los presentes pliegos de condiciones”[49].

Igualmente, se estableció, en sus numerales 2.3.9. y 2.3.10., que del informe de evaluación de las ofertas se correría traslado a los proponentes, para que pudiesen presentar las observaciones que consideraran pertinentes, a las cuales se daría respuesta en la audiencia de adjudicación. A su vez, se fijaron los criterios de verificación y de calificación de la oferta y se indicó que para que una oferta fuera calificada en el criterio económico era necesario verificar el cumplimiento de los requisitos jurídicos, financieros, de experiencia y técnicos.

Sobre la verificación jurídica expresamente se señaló que “si una propuesta no cumple con los requisitos jurídicos exigidos, será inadmitida y por consiguiente no pasará a las siguientes etapas de verificación y no será calificada en los criterios establecidos… para tal fin”[50]. Adicionalmente, sobre las condiciones del contrato, se precisó que dicho negocio jurídico tendría la tipología de suministro y que el plazo de la ejecución del mismo era de 120 días calendario, contados a partir del cumplimiento del último requisito de ejecución del contrato y la firma del acta de iniciación. Por otra parte, Urigo Limitada División Bogotá en el anexo 1, carta de presentación de la oferta, manifestó bajo la gravedad de juramento, entre otros, lo siguiente: “h) Que nos comprometemos a ejecutar el contrato dentro de los términos previstos en los presentes pliego de condiciones.

Salvo que el trámite ante la oficina de controles de los Departamentos de Comercio, conjuntamente con el Departamento de Estado y el Departamento de Defensa de EE.UU. demore el trámite de importación hacia Colombia. Este trámite es desmostrable ante la UAECOBB para lo cual anexamos el formulario que debe diligenciar el usuario final [FORM BIS-711 y DSP-83, con las instrucciones, obrantes a folios 78 a 80 del cuaderno 3].

“(…) “Así mismo, manifestamos que: “1. Que el valor total de la oferta es de: Grupo 1. Mil cuatrocientos ochenta y ocho millones novecientos un mil seiscientos setenta y cinco pesos Moneda legal colombiana ($1.488.901.675.oo), incluidos costos directos e indirectos que su ejecución conlleve”[51] (negrillas de la Sala). Luego, en la audiencia de adjudicación celebrada el 29 de octubre de 2007, se afirmó que se presentaron 4 propuestas para la asignación del grupo 1, las cuales obtuvieron el siguiente puntaje, como resultado de las verificaciones y evaluaciones: |PROPONENTE |Verificaci|Verificaci|Calificació|Calificaci|Puntaje| | |ón |ón |n |ón |Total | | |Jurídica |Financiera|Financiera |Económica | | |PASS LTDA. |ADMITIDO |CUMPLE |200 |698,34 |898,34 | |URIGO LTDA. |ADMITIDO |CUMPLE |200 |800,00 |1000 | |UNIÓN TEMPORAL |ADMITIDO |CUMPLE |200 |769,55 |969,55 | |INCOLDEXT - SOLMAQ| | | | | | |ACCEQUIP S.A. |ADMITIDO |CUMPLE |200 |730,56 |930,56 | En atención al procedimiento fijado en los pliegos de condiciones, se corrió traslado de la anterior evaluación preliminar a los oferentes, los cuales formularon varias observaciones, que fueron resueltas, en lo pertinente a Urigo Limitada, en los términos que a continuación se enuncian: “C. URIGO LTDA. a folio 117 y 118 de su oferta, adjuntó una certificación del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, la cual señala como objeto de compra ‘1.

Cuerda de seguridad estática; 2. Mantenimiento de seguridad e higiene industrial; y 3. Compra y mantenimiento de equipos autónomos’ como se observa dicha certificación NO CUMPLE con lo solicitado por la entidad en el Numeral 5.4. del pliego de condiciones … “RESPUESTA No 1C: NO SE ACEPTA LA OBSERVACIÓN, la certificación no fue tenida en cuenta en el proceso de evaluación. “D. URIGO LTDA. a folio 123 de su oferta, adjuntó una certificación de PARKER DRILLING COMPANY INTERNACIONAL LIMITED, la cual señala como objeto de compra ‘Equipo de Auto contenido’ como se observa dicha certificación NO CUMPLE con lo solicitado por la entidad en el Numeral 5.4 del pliego de condiciones … “RESPUESTA No 1D: NO SE ACEPTA LA OBSERVACIÓN, la certificación no fue tenida en cuenta en el proceso se evaluación. “E. URIGO LTDA. a folio 129 de su oferta, adjuntó una certificación de ECOPETROL, la cual señala como objeto de compra ‘compra de partes y repuestos marca MSA’ como se observa dicha certificación NO CUMPLE con lo solicitado por la entidad en el Numeral 5.4 del pliego de condiciones … “RESPUESTA No 1E: NO SE ACEPTA LA OBSERVACIÓN, la certificación no fue tenida en cuenta en el proceso se evaluación. “OBSERVACIÓN Nº2 “El pliego de condiciones establece: ‘CAPÍTULO IV DE LAS OFERTAS.

4.1. PRESENTACIÓN DE LAS OFERTAS … 4.1.8. No se debe cambiar la redacción de los anexos, ni agregar comentarios’ URIGO LTDA., en la carta de presentación Anexo 1 folio 79 de la propuesta, en el literal h, agrega un comentario, que indica: “h. Que nos comprometemos a ejecutar el contrato dentro de los términos previstos en los presentes pliego de condiciones.

Salvo demor a en los trámites de importación … “RESPUESTA No 2 “Se acepta la Observación. Una vez revisados los Pliegos de Condiciones y lo contemplado en la ley 80 de 1993, cuando una propuesta se encuentre condicionada, porque se aparta de los exigido en el pliego de condiciones, es causal legal para su eliminación del proceso licitatorio.

Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica la evaluación jurídica. “(…) “OBSERVACIÓN Nº4 “URIGO LTDA. presenta en su propuesta la siguiente inconsistencia de carácter financiero: “A folio 49 Balance General en Otros Activos – Cargos Diferidos indica el siguiente valor $119.489.244.oo; y a folio 57 Notas a los estados en la nota No.8 Otros Activos – Diferidos – el valor indicado es $119.489.246.oo.

En consecuencia, el Comité Evaluador debe dar aplicación al numeral

4.8. CAUSALES DE RECHAZO DE LAS OFERTAS del pliego de condiciones … “RESPUESTA Nº 4 “No procede la observación “Conforme el artículo 39 de la Ley 222 de 1995, ‘salvo prueba en contrario, los estados financieros se presumen auténticos. Un documento es auténtico, según lo define el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, cuando existe la certidumbre sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado … “(…) “VI.

CONSIDERACIÓN FINAL Y RECOMENDACIÓN DEL COMITÉ EVALUADOR “Absueltas las observaciones presentadas tanto al informe de evaluación como en la audiencia pública de adjudicación, y teniendo en cuenta que fue modificada la evaluación de la siguiente manera: “Grupo 1 |PROPONENTE |Verificaci|Verificaci|Calificació|Calificaci|Puntaje| | |ón |ón |n |ón |Total | | |Jurídica |Financiera|Financiera |Económica | | |PASS LTDA. |ADMITIDO |CUMPLE |200 |724.17 |924.17 | |URIGO LTDA. |INADMITIDO|- |- |- |- | |UNIÓN TEMPORAL |ADMITIDO |CUMPLE |200 |800.00 |1000 | |INCOLDEXT - SOLMAQ| | | | | | |ACCEQUIP S.A. |ADMITIDO |CUMPLE |200 |758.48 |958.48 | “El comité evaluador recomienda adjudicar la Licitación Pública No. UAECOB-LIC-016-2007 … así: “Grupo 1 “A la Unión Temporal INCOLDEXT-SOLMAQ por un valor de MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL PESOS ($1.585.453.000.oo) M/CTE”[52] (subrayado de la Sala).

En línea con lo anterior, el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá profirió la Resolución 279 del 30 de octubre de 2007[53], mediante la cual adjudicó el grupo 1 de la licitación pública UAECOB-LIC-016-2007 a la Unión Temporal Indoldext – Solmaq. Posteriormente, la unión temporal adjudicataria y la referida entidad suscribieron el 31 de octubre siguiente, el contrato de 161 de 2007[54].

Visto lo acabado de exponer, es claro que el aspecto que condujo a la administración a inadmitir la propuesta del acá demandante fue puesto de presente por los otros oferentes, en el traslado de la evaluación preliminar, el cual se ciñó únicamente a la consideración de que la propuesta fue sometida a una condición. Es cierto que los demás participantes del proceso de selección formularon reparos en relación con la acreditación de la experiencia específica y unas supuestas inconsistencias de los soportes financieros; sin embargo, como se advierte de la lectura del acta de la audiencia de adjudicación, ninguna de esas observaciones prosperó. De modo que, la Sala comparte uno de los reparos del recursos de alzada, pues el a quo interpretó de forma errónea lo acontecido en la audiencia de adjudicación, al aseverar que la propuesta fue rechazada, porque (i) las certificaciones “no cumplían con los requisitos necesarios determinados en el pliego de condiciones”[55] y (ii) hubo inconsistencias en aspectos financieros “que no daban garantías para la entidad”[56], toda vez que tales observaciones, como ya se mencionó, no fueron aceptadas expresamente por la Administración; por tanto, no es cierto que sirvieran de sustento para el rechazo de la propuesta de Urigo Limitada División Bogotá. En esa medida, como el condicionamiento de la oferta fue, en realidad, el único argumento que sustentó la inadmisión de la propuesta de Urigo Limitada, pasa la Sala a estudiar si comparte o no dicha aseveración de la Administración. Para el efecto, se destaca que el pliego de condiciones constituye el conjunto de reglas que determina el proceso de selección del contratista y que establece el marco y el contenido del contrato; por tanto, debe contener unos supuestos claros, justos y completos que permita la presentación de ofrecimientos de la misma índole, asegure la escogencia objetiva del contratista y evite la declaratoria de desierta de la licitación. En reiterada jurisprudencia se le ha conferido un carácter mixto, dado que “… nace como un acto administrativo general -naturaleza que conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección-, pero a partir de la celebración del contrato cambia, al menos, en muchas de sus estipulaciones esa naturaleza y se convierte en ‘cláusula contractual’, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección”[57].

Por lo anterior, se le ha otorgado el calificativo de “ley de la licitación” y “ley del contrato”, toda vez que, se reitera, sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que algunas de sus previsiones se mantienen y dejan de ser generales para convertirse en parte del clausulado del contrato, es decir, pasan a fijar los derechos y de obligaciones del negocio jurídico, que permanecen aún hasta la etapa final del mismo.

De este modo, se erige como la guía dentro de la del cual deben actuar, tanto la Administración como los particulares interesados en contratar, en la etapa precontractual y durante la ejecución del contrato; así que, las reglas en él contenidas son de obligatorio cumplimiento; por consiguiente, el pliego de condiciones debe ser aplicado de forma estricta por la Administración para la selección del contratista y, en igual sentido, le corresponde a los proponentes acatar totalmente dichas regulaciones al presentar sus ofrecimientos.

Tratándose de la selección de los contratistas, la Ley 80 de 1993, en su artículo 30, numeral 6, establece que las propuestas deben ajustarse a las exigencias y especificaciones consagradas en el pliego de condiciones, lo cual no obsta para que los participantes del proceso presenten propuestas alternativas o excepciones técnicas que puedan mejorar la prestación del servicio a contratar, siempre que estas no constituyan una condición a la adjudicación. Esta norma de forma literal determina: “6.

Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación”. En la jurisprudencia de esta Sección se han diferenciado los conceptos de propuesta alternativa y excepciones técnicas o económicas y se han analizado las exigencias que se deben acatar en ambos escenarios, así: “La propuesta alternativa es la que acogiéndose, exactamente, a las especificaciones del pliego de condiciones sobre el objeto a contratar, contiene otra posibilidad técnica para la ejecución del mismo sin que afecte el fin propuesto con la contratación. Y la propuesta con excepciones o desviaciones plantea una variación en aspectos, no substanciales, del objeto a contratar que permiten con la misma eficacia, prevista en el pliego, su ejecución técnica.

“(…) “La propuesta del demandante, desde otro punto de vista, por su contenido, sí significó condicionamientos para la adjudicación porque los precios que ofreció para la ejecución del objeto contractual los limitó en un porcentaje, o por aumento o por disminución, que cambiaban las reglas fijadas por la Administración, en caso de adjudicársele, y que influían en la determinación de los precios y en la duración de los mismos dentro de la ejecución del objeto a contratar.

“(…) “El condicionamiento de propuestas, porque se apartan substancialmente de lo exigido en el pliego, es causal legal para su eliminación del proceso licitatorio. “Los condicionamientos no sólo están prohibidos para los oferentes sino también, y desde otro punto de vista, para la Administración. El artículo 5º de la ley 80 de 1993, sobre ‘los derechos y deberes de los contratistas’, enseña que las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos, ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste”[58].

Así las cosas, más allá de la diferenciación entre propuesta alternativa y las excepciones técnicas o económicas, lo cierto es que en ninguna situación es procedente efectuar condicionamientos a la propuesta, lo cual evidencia que es ineludible el cumplimiento de los elementos esenciales contenidos en el pliego, pues éste atiende a la necesidad pública que se pretende suplir a través de la contratación; de manera que, por sus elementos y el alcance, así como la oportunidad requerida para la satisfacción del interés general que involucra el contrato estatal, no es posible condicionar las propuestas, pues sería condicionar a la entidad pública en el cumplimiento de sus fines.

Del análisis de la prueba documental allegada al proceso, destaca la Sala que la salvedad hecha por Urigo Limitada en el anexo 1 de la propuesta no se limita a una simple manifestación de las posibles demoras que se podrían generar en los trámites en el extranjero, para la importación de los bienes objeto del contrato, sino en un real condicionamiento de la propuesta, como lo manifestó el Tribunal de primer grado, puesto que estableció que de la ocurrencia de un hecho futuro e incierto dependía el cumplimiento de la obligación en el término previamente previsto.

Por consiguiente, con su manifestación se apartó de una de las exigencias del pliego, en específico del plazo, elemento primordial del negocio jurídico a adjudicar, al no acatarlo y someter su cumplimiento a un hecho externo. En este orden de ideas, la Administración actuó conforme a derecho al rechazar la propuesta del acá demandante, pues es evidente que no se ciñó a las previsiones del pliego de condiciones, toda vez que no aceptó de forma expresa el plazo contractual allí establecido y lo ligó de forma inescindible a un hecho futuro que resulta ajeno a su control.

En este punto, se aclara que el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá no se pronunció sobre el supuesto ofrecimiento de una única de talla de las máscaras solicitadas, dado que al advertir que el proponente Urigo Limitada no superó la verificación jurídica de su propuesta, por el condicionamiento de la misma, se abstuvo de calificar los aspectos técnicos y económicos de la misma, de acuerdo con los criterios de verificación y calificación consagrados en el pliego de condiciones, antes referenciados.

Por ende, la parte actora no ostentaba la calidad de ser la mejor propuesta para la Administración, pues, contrario a lo que aseveró, si presentó un condicionamiento a la entidad, de manera que no se afectó el derecho subjetivo aducido como causa del sub lite. Así las cosas, como corolario de todo lo expuesto, se concluye que (i) el restablecimiento solicitado en el sub examine no está llamado a prosperar, por cuanto la acción está caducada en este aspecto, como se manifestó en el numeral 3.2.1. de esta providencia;

(ii) al verificarse que el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato, no se accederá a la revocatoria de la sentencia de primer grado; y (iii) la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección, dado que, como se vio, presentó una propuesta sometida a una condición y, por ende, no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber promovido tal pretensión. Por lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, para declarar la caducidad de la acción, en relación con las pretensiones indemnizatorias y negar las demás súplicas de la demanda, de conformidad con las razones aducidas en esta providencia. 3.

Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 4. Aspecto final A través de memorial allegado vía electrónica[59], la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá le otorgó poder al abogado Ricardo Escudero Torres, para que ejerza su representación en el presente asunto; por consiguiente y dado que se cumplen con los supuestos de los artículos 74 y 75 del C.G. del P., y del artículo 5 del Decreto 806 de 2020, se le reconocerá personería para actuar como apoderado de dicha entidad demandada.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia del 3 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B; en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la caducidad de la acción, para obtener la indemnización de los perjuicios originados en la supuesta ilegalidad de la Resolución 279 de 2007, expedida por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas.

CUARTO: Por cumplir con los requisitos de los artículos 74 y 75 del C.G. del P., se RECONOCE personería al abogado Ricardo Escudero Torres, titular de la tarjeta profesional 69.945 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[60] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00449-01(47095) Actor: URIGO LIMITADA DIVISIÓN BOGOTÁ Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (ACLARACIÓN DE VOTO) ACLARACIÓN DE VOTO Comparto el sentido de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, en cuanto confirmó la denegatoria de las pretensiones proferida por el a-quo, por cuanto se analizó la legalidad del acto de adjudicación, al estudiar las afirmaciones del demandante en cuanto a las irregularidades presentadas en el proceso de selección de contratistas y en las calificaciones de las ofertas y, al no encontrar probados los cargos del demandante, se concluye finalmente que tal legalidad no fue desvirtuada, y es esta, a mi juicio, la razón por la cual procedía la denegatoria de las pretensiones, pues al quedar incólume el acto de adjudicación, tampoco se comprobó que, por causa de su ilegalidad, el contrato demandado estaba viciado de nulidad absoluta.

No obstante, a continuación procedo a explicar las razones por las cuales aclaro mi voto. En primer lugar encuentro que, en el sub-lite, la demanda fue presentada en ejercicio de la acción de controversias contractuales y en ella se pidió que se declarara la nulidad del acto de adjudicación de una licitación pública y la nulidad absoluta del contrato adjudicado, así como la indemnización de perjuicios derivada de la primera decisión, razón por la cual no se debió declarar la caducidad de la acción, puesto que la única incoada fue la contractual y lo fue dentro del plazo de dos años dispuestos por la ley para su ejercicio.

Considero que, al haberse presentado la demanda -en ejercicio de la acción contractual- por fuera de los 30 días a los que se refiere la ley para la impugnación de esa clase de actos administrativos, no se puede hablar de caducidad de la acción sino que, tal y como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, las pretensiones de restablecimiento y/o indemnizatorias no están llamadas a prosperar y deben ser denegadas, lo cual no obsta para la procedencia del análisis de validez del acto y del contrato demandados.

En segundo lugar, no estoy de acuerdo con el análisis que se hace en la sentencia sobre la falta de interés del demandante y su falta de legitimación material, que conducirían a la imposibilidad de analizar la validez del contrato celebrado, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación. Al respecto, considero que el interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, la cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activa- y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. Así, la legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

Por otra parte, estar legitimado materialmente en la causa, no significa tener el derecho reclamado ni que las pretensiones tengan que ser acogidas. Esta legitimación, si bien es necesaria para una sentencia de fondo favorable, no es suficiente, puesto que ésta dependerá de que se prueben los hechos fundamento de las pretensiones. Bien puede suceder que se esté materialmente legitimado en la causa, pero la sentencia resulte denegatoria de las pretensiones.

En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

Este hecho, por sí sólo, hace que al proponente vencido le asista un interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. Bien puede suceder que el demandante no acredite haber presentado la mejor propuesta y, por tanto, no procedería declarar el derecho que alega a la adjudicación del contrato, pero esa situación no desvirtúa su legitimación material en la causa, que depende, únicamente, de que hubiera presentado oferta en el proceso de selección que terminó con el acto de adjudicación cuestionado, y que le otorga el derecho a obtener una decisión de fondo sobre sus pretensiones, sea favorable o desfavorable, lo cual dependerá de lo que se pruebe en el proceso.

Por lo anterior, considero que, en el presente caso, el demandante, que fue proponente en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada, sí tenía interés directo en el pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y, por lo tanto, estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía referirse a dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no estaban llamadas a prosperar.

Por lo anterior, no comparto el análisis que, en forma independiente, se hace en la sentencia sobre el interés del demandante para pedir la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, como si sólo hubiera sido esa la pretensión aducida en la demanda, pues considero que el estudio de la legitimación material en la causa debe efectuarse respecto del conjunto de las pretensiones elevadas, en cuanto esta forma de reclamación judicial fue impuesta por el legislador, quien dispuso que, una vez celebrado el contrato, la legalidad del acto de adjudicación sólo podría proponerse como fundamento de la impugnación de la validez del contrato celebrado, a través de la acción contractual.

Si realmente se hubiera presentado la falta de interés directo del demandante, es decir, la falta de legitimación material en la causa, porque él no hubiera presentado oferta en el proceso de selección cuya decisión se demanda, procedería la denegatoria de las pretensiones, sin entrar a analizar la validez o ilegalidad de ese acto de adjudicación. El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho reclamado judicialmente, porque esto equivaldría a afirmar que siempre que se niegan las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual resulta equivocado.

Es la afectación que su situación jurídica individual pueda sufrir con ocasión de la sentencia, favorable o desfavorable, lo que representa el interés que las partes pueden tener en las resultas del proceso, y que las legitima materialmente, por activa y por pasiva. Por lo tanto, una vez constatada dicha legitimación, el juez se halla obligado a fallar de fondo, si no existe otro impedimento distinto para ello.

Y es por esto que, en el caso resuelto en la sentencia objeto de la presente aclaración, a pesar de que las pretensiones indemnizatorias no estaban llamadas a prosperar por haber sido elevadas tardíamente, sí resultaba procedente el análisis de legalidad que se hizo respecto de la resolución demandada, porque quien demandó sí tenía interés directo y sí estaba legitimado materialmente en la causa cuando presentó la demanda, razón por la cual el juez se hallaba en el deber de resolver de fondo sobre todas las pretensiones, lo que implicaba efectuar el análisis de legalidad del acto administrativo impugnado y, por ende, del contrato estatal demandado.

En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00449-01(47095) Actor: URIGO LIMITADA DIVISIÓN BOGOTÁ Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (ACLARACIÓN DE VOTO) Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 6 de noviembre de 2020, la cual confirmó el fallo de primera de instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto a la negativa de las pretensiones de la demanda.

Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, en la cual se descartaron las aseveraciones de la parte actora respecto de las irregularidades supuestamente presentadas en la licitación pública adelantada por la entidad demandada, considero importante aclarar mi posición frente a una afirmación que se hizo sobre la legitimación material en la causa por activa, aspecto que se relaciona con el interés directo que los terceros deben acreditar para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivada de la nulidad del acto de adjudicación. En la sentencia se señaló que la legitimación en la causa por activa o el interés directo de los terceros en estos casos no se acredita por el solo hecho de haber participado en el proceso de selección en el que no resultó favorecido, sino que, además, debe probarse que su propuesta era la más favorable para la entidad.

No comparto la anterior apreciación puesta de presente en la sentencia, en la medida en que, como lo ha sostenido la Subsección en diferentes oportunidades, la legitimación en la causa por activa o el interés directo del tercero se predica por haber presentado oferta en el proceso de selección en el que el demandante no fue favorecido con el acto de adjudicación, sin que exista la necesidad, para estos efectos, de acreditar de que su propuesta era la mejor para la Administración. Con lo que acabo de exponer no estoy diciendo que en estos procesos judiciales no le corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y conveniente para la entidad contratante.

Claro que sí, debe probar tal aspecto para sacar avante sus pretensiones, además de acreditar la ilegalidad del acto de adjudicación cuestionado -doble carga procesal-. Lo que quiero decir, simplemente, es que lo relacionado con la mejor oferta no es una cuestión que el tercero no adjudicatario requiera demostrar para efectos de la legitimación material en la causa por activa, pues solo basta con que hubiese participado en el proceso de selección en el que no resultó beneficiado con el acto administrativo correspondiente.

En estos términos dejo expresadas las razones que sustentan la presente aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ----------------------- [1] La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente por el demandante en la suma de $784’723.830.

Para la época de interposición de la demanda -2 de septiembre de 2008-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera de $230’750.000 –en los términos del numeral 5 del artículo 132 del C.C.A.-, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2008 –el salario mínimo para 2008 fue fijado en $461.500- monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado.

Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. [2] Folio 38 del cuaderno 1 (reverso). [3] Poder obrante a folios 1 y 2 del cuaderno 1. [4] Folios 4 y 5 del cuaderno 1. [5] Folio 13 del cuaderno 1. [6] Folio 15 del cuaderno 1. [7] Folio 16 del cuaderno 1. [8] Ibídem. [9] Folio 73 del cuaderno 1. [10] Folio 447 del cuaderno 7. [11] Folios 450 y 451 del cuaderno 7. [12] Folios 478 a 486 del cuaderno principal. [13] Folio 485 del cuaderno principal. [14] Folio 497 del cuaderno principal. [15] Folio 511 del cuaderno principal. [16] Folio 517 del cuaderno principal-. [17] Folio 533 del cuaderno principal. [18] Folio 545 del cuaderno principal. [19] “ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [20] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. [21] Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011. [22] Nota del original: “De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”. [23] Nota del original: “Esta conclusión se apoya también con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días sí no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado sólo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente”. [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. [25] Folios 183 a 186 del cuaderno 2. [26] Folios 189 a 198 del cuaderno 2. [27] “Artículo 136.

Caducidad de las acciones “(…) “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento”. [28] La escogencia de la acción procedente no deviene de la mera preferencia de la parte actora, esta depende del contenido de las pretensiones y del propósito que se busca alcanzar con su formulación, esto es, si solo de propende por un control de la legalidad del acto administrativo o si, además, se persigue un resarcimiento, reparación o restablecimiento particular.

Sobre el particular, se ha pronunciado esta Colegiatura en los siguientes términos: “Un correcto entendimiento del alcance de la expresión “según el caso”, ubicada a continuación de la indicación de que las acciones idóneas para enjuiciar los actos que se producen antes de la celebración del contrato son las de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, lleva a concluir sin mayor dificultad que serán los efectos de la sentencia, meramente anulatorios, o además de restablecimiento del derecho, los que a su vez son congruentes con el contenido de las pretensiones que permiten una y otra acción, lo que determina la acción a intentar, con las consecuencias propias de las exigencias que para su formulación establece la norma, tales como: presentación oportuna, agotamiento de vía gubernativa y legitimación en causa” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio). [29] “…los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio” (Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional). [30] Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional. [31] Nota original: “Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez”. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2014, radicación: 25000-23-26-000-1999-01569-01(28208), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Sobre esta transcripción, se precisa que la petición de la indemnización de perjuicios, en los términos a que se refiere esta cita, solo es procedente cuando las pretensiones de restablecimiento se instauren dentro del término previsto en la ley para tal fin. [33] Nota Original: “Escobar Gil, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá, Legis. 2000, p. 209”. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2013, radicación: 20001-23-31-000-1999-00741-01(27506), Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. [36] Ver, entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente: 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, expediente: 13.206; sentencia del 4 de junio de 2008, expediente: 14.169; sentencia del 26 de abril de 2006, expediente: 16.041; sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente: 13.355; sentencia del 16 de agosto de 2012, expediente 19.216; y sentencia del 10 de diciembre de 2018, expediente: 39.066. [37] “… debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto que constituye el marco normativo que regula o disciplina, en especial, la licitación pública o concurso público y, por ende, las disposiciones en él contenidas, son de carácter vinculante tanto para la Administración como para los participantes en el procedimiento de selección y también para el contratista que resulte adjudicatario de la licitación o concurso, de donde se destaca el carácter obligatorio que le asiste al pliego de condiciones.

“Tal obligatoriedad del pliego, le ha merecido el calificativo de ‘ley de la licitación’ y ‘ley del contrato’, en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación” –Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, radicación: 76001-23-31-000-1997-05064-01(17783), Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar- [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 40039, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [40] Desde entonces la postura adoptada por la Corporación respecto del interés que debe acreditar el tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato estatal se ha mantenido en el tiempo, por ajustarse a las normas posteriores que vinieron a regular la materia de manera especial para el caso de los contratos estatales, salvo durante el período comprendido entre la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 y la de la ley 446 de 1998, en el que la nulidad absoluta del contrato podía ser pretendida por cualquier persona. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 9527. [42] En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (Exp. 3627) dijo que “El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo” (tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529) (negrilla añadida). [43] DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. [44] (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia” (ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…” (ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). [45] Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”. [46] DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225. [47] En este mismo sentido, esta Subsección se refirió en auto del 27 de agosto de 2020, radicación: 68001-23-33-000-2017-00908-01 (65.037), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. [48] Folios 54 y 55 del cuaderno 2. [49] Folio 153 del cuaderno 1. [50] Folio 198 del cuaderno 1. [51] Folio 8 del cuaderno 3. [52] Folios 468 a 502 del cuaderno 6. [53] Folios 183 a 186 del cuaderno 2. [54] Folios 189 a 198 del cuaderno 2. [55] Folio 485 del cuaderno principal. [56] Ibídem. [57] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente: 18059, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez. [58] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2000, expediente: 12962, Consejera Ponente: María Elena Giraldo. [59] El cual fue recibido por esta Corporación mediante memorial radicado vía electrónica de fecha 4 de septiembre de 2020. [60] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.

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