ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPUESTO TERRITORIAL / ENTIDAD TERRITORIAL / DEPARTAMENTO / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA / COBRO DE LA SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA / NORMATIVIDAD DEL IMPUESTO TERRITORIAL / ORDENANZA DEPARTAMENTAL / TARIFA DEL IMPUESTO / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REHABILITACIÓN DE INFRAETRUCTURA VIAL / MANTEMIENTO VIAL La Ley 488 de 1998 (en el capítulo VI, que desarrolló los impuestos territoriales) autorizó a los departamentos para adoptar la “sobretasa a la gasolina motor extra y corriente”, y lo hizo con un rango que oscilaba entre el 4% y 5%.

Basados en esa norma, y en la Ordenanza que acogió para el Departamento (…) la tarifa del 5%, se adelantó un procedimiento de selección, y se adjudicó el contrato para la rehabilitación y el mantenimiento de la infraestructura vial del departamento. FUENTE FORMAL: LEY 488 DE 1998 PLIEGO CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / LICITACIÓN PÚBLICA / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA / COBRO DE LA SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA – Ingresos / CONTRATO DE CONCESIÓN / RECAUDO DEL IMPUESTO / DESVIACIÓN DEL RECAUDO / EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS / TARIFA DEL IMPUESTO – Se aplicó la tarifa vigente al momento de adjudicar y celebrar el contrato / PAGO DEL IMPUESTO NACIONAL A LA GASOLINA Y ACPM / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / NORMATIVA APLICABLE / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA El pliego de condiciones de la licitación pública (…) realizó la correspondiente estimación de los ingresos por concepto de sobretasa a la gasolina y al A.C.P.M., de los años 1 al 20, con base en la norma vigente para la época, esto es, la Ley 488 de 1998.

(…) El mismo pliego señaló que el concesionario asumía el riesgo relacionado con las desviaciones en el comportamiento real del recaudo. (…) Del estudio del pliego de condiciones y de la evaluación de las propuestas se desprende, claramente, que la forma de pago que se pactó por las partes tuvo como base la tarifa de la sobretasa a la gasolina vigente para la época en la que se adelantó el procedimiento de selección, se adjudicó y celebró el contrato de concesión, esto es, el 5%.

FUENTE FORMAL: LEY 488 DE 1998 PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / CONTRATO DE CONCESIÓN / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / TARIFA DE LA SOBRETASA DE GASOLINA – Debe ser la vigente en el procedimiento de selección, adjudicación y celebración del contrato / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / DERECHO A PARTICIPAR EN EL PROCESO DE SELECCIÓN / PRINCIPIO DE CONCURRENCIA / IGUALDAD DE ACCESO A LA CONTRATACIÓN ESTATAL [N]o resultaba de recibo que el concesionario pretendiera invocar una nueva ley, expedida con posterioridad a la firma del contrato (…).

En efecto, lo contrario significaría defraudar la confianza del resto de participantes que acudieron al proceso y que presentaron su propuesta bajo el presupuesto de una tarifa del 5% de sobretasa a la gasolina. Un respeto por el principio de transparencia y por evitar que modificaciones posteriores terminen por falsear la libertad de concurrencia, así como el trato equitativo de quienes deciden libremente participar en procesos selectivos, lo impiden; en particular, cuando este tipo de entendimiento, que con posterioridad pretendió darle el concesionario a su propuesta, hubiera tenido clara incidencia en la formulación del resto de negocios, lo que contrariaría, de igual manera, el principio de igualdad de oportunidades y de igualdad trato del resto de proponentes.

FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / TARIFA DE LA SOBRETASA DE GASOLINA / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA / COBRO DE LA SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA – Ingresos / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES El referido ingreso esperado, de acuerdo con el cálculo que realizó cada proponente (basado en la tarifa del 5% consagrada en la Ley y en la Ordenanza), tenía tal peso que hizo parte de los elementos que debían ser usados como factores de desempate, de conformidad con lo establecido en el propio pliego de condiciones.

(…) [L]a tarifa acordada con el contratista consistió en lo que las normas vigentes para el momento de celebración del contrato establecieron, esto es, el 5%. Sin que las modificaciones ulteriores, que pretendieron generar nuevos ingresos, incidieran en el destino de estos nuevos recursos generados. IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO - Reintegro de porcentaje de la sobretasa a la gasolina / SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA / COBRO DE LA SOBRETASA AL CONSUMO DE GASOLINA / TARIFA DE LA SOBRETASA DE GASOLINA Para la Sala esta simple consideración resulta suficiente para evidenciar que el cargo de anulación presentado por el demandante no está llamado a prosperar, lo que, por demás, resulta suficiente para concluir la legalidad del acto demandado.

LEY TRIBUTARIA / ORDENANZA DEPARTAMENTAL / ANTINOMIA DE LA NORMA – No configurada / PIGNORACIÓN / CESIÓN / INAPLICACIÓN DE LA NORMA / LEGALIDAD DE LA ORDENANZA DEPARTAMENTAL / REQUISITOS DE LA ORDENANZA DEPARTAMENTAL - Cumplimiento Se observa entonces que, al tiempo que el Tribunal Administrativo (…) identificó una supuesta antinomia entre lo dispuesto en la Ley 788 de 2002, que se refería a pignoraciones, y la Ordenanza N 4 de 2003, que se refirió a pignoraciones y cesiones, decidió, por otro lado, “inaplicar” dos parágrafos diferentes a los que habrían producido la antinomia identificada.

Para esta Sala resulta de fácil comprobación la no procedencia de la excepción de ilegalidad de los apartados de la Ordenanza N 4 de 12 de mayo de 2003. FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2002 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la excepción de ilegalidad de ordenanzas departamentales ver sentencia de la Corte Constitucional C 037 de 2000. LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE CONCESIÓN / VIGENCIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / REINTEGRO DE PAGO DEL IMPUESTO / MEDIDA CAUTELAR / PERJUICIO POR LA PRÁCTICA DE MEDIDAS CAUTELARES – El Departamento puede recuperar los dineros recibidos en exceso por parte del contratista / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA / CONDENA EN ABSTRACTO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO [C]orresponde ordenar el levantamiento de la medida cautelar que fue decretada por el fallador de primer grado.

Al respecto se debe tener en cuenta que el acto administrativo no produjo efectos desde que se decretó su suspensión provisional mediante Auto de 6 de noviembre de 2003. (…) Frente al levantamiento de la medida cautelar se deberá presente, en todo caso, que, de conformidad con el clausulado negocial, el contrato tenía una vigencia, para “todas sus etapas” de máximo 20 años, los cuales no podrían exceder, “en ningún caso” el 31 de diciembre de 2019.

(…) [E]sta Sala ordenará que, de llegar a proceder, y en caso de que no haya sido efectuado por la entidad de manera previa, esta pueda recuperar los dineros que, eventualmente, el contratista hubiera recibido en exceso, como consecuencia de la medida cautelar decretada, para lo cual la entidad demandada podrá promover un incidente de condena en abstracto en los términos del artículo 193 del CPACA y 283 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 193 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 283 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-006-2003-02353-01(46777) Actor: SOCIEDAD CASTRO TCHERASSI S.A., EQUIPO UNIVERSAL S.A., Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ATLÁNTICO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Suspensión provisional – Libertad de concurrencia y trato igualitario de los proponentes Síntesis: el actor solicitó la nulidad y el restablecimiento del derecho del acto administrativo mediante el cual se exigió el reintegro del 1,5% adicional de la sobretasa a la gasolina, al considerar que el consorcio tenía derecho a percibir ese incremento, como forma de pago del contrato de concesión celebrado para la rehabilitación y el mantenimiento de la infraestructura vial.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia de 9 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, en la cual se acogieron, parcialmente, las pretensiones del demandante[1]. Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 2 de octubre de 2003 las sociedades Castro Tcherassi S.A., Equipo Universal S.A., Gercon S.A., Maquinaria, Ingeniería y Construcciones S.A. MAPECO, Valores y Contratos S.A. y Valorcon S.A.[2], a través de apoderado judicial, interpusieron demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del departamento de Atlántico, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): 1.

“Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio número SH-0314-03 de 26 de junio de 2003, dirigido por RAMÓN ATENCIO GARCÍA Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico a MARGOT DEL TORO OSORIO Gerente Técnico de Administración y Pagos de Fiducolombia, por estar fundamentado en un acto administrativo manifiestamente ilegal, como es la Ordenanza núm. 000004 de 12 de mayo de 2003, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico, cuya inaplicación de los parágrafos primero a cuarto de su artículo décimo tercero se solicita en cuanto afecta la contraprestación o forma de pago estipulada a favor del concesionario Consorcio Vial del Atlántico en las cláusulas cuarta, quinta y décimo cuarta del contrato de concesión núm. 990001 celebrado por éste con el Departamento del Atlántico el día 11 de octubre de 1999. 2.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene lo siguiente: a) Que los recursos provenientes del 1,5% de la sobretasa a la gasolina, autorizados por el artículo 55 de la Ley 788 de 2002 y adoptados como incremento de la tarifa de dicha sobretasa por la Ordenanza núm. 000004 de 12 de mayo de 2003 de la Asamblea Departamental del Atlántico, hacen parte de la contraprestación o forma de pago estipulada en las cláusulas del contrato de concesión […] b) Que los mencionados recursos deben atender los pagos a que se refiere la cláusula tercera, en su numeral 4 […] y, en consecuencia, no pueden permanecer invertidos en el Fondo Común Ordinario […] c) Que en caso de que se apropie de dichos recursos el Departamento del Atlántico, deberá devolverlos debidamente indexados, más los intereses previstos en el ordinal 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993”. 2.

En la demanda[3] la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) La Ley 488 de 1998 autorizó a los departamentos para adoptar la “sobretasa a la gasolina motor extra y corriente”, y para establecer la respectiva tarifa, la cual no podía ser inferior al 4% ni superior al 5%. 4. 2) En cumplimiento de la citada Ley, la Asamblea Departamental de Atlántico expidió la Ordenanza Nº 1 de 28 de enero de 1999, en la cual adoptó el 5% como tarifa de la sobretasa a la gasolina.

Esta sobretasa fue luego incorporada en el artículo 209 del Estatuto Tributario del Departamento de Atlántico (Ordenanza Nº 41 de 31 de diciembre de 2002). 5. 3) Mediante Ordenanza Nº 3 de 11 de mayo de 1999, la Asamblea Departamental de Atlántico autorizó al Gobernador del Departamento para suscribir los contratos que fueran necesarios para la rehabilitación y el mantenimiento de 213 kilómetros de infraestructura vial, “así como para comprometer todas las vigencias presupuestales futuras requeridas para cumplir con las erogaciones imputables a dichos contratos”. 6. 4) En cumplimiento de la Ordenanza Nº 3 de mayo de 1999, se abrió la licitación pública OPD-1 de 1999, para celebrar el contrato de concesión para la rehabilitación y el mantenimiento de la infraestructura vial del departamento.

Este procedimiento de selección se adjudicó al consorcio integrado por las sociedades Castro Tcherassi y Cia ltda, Equipo Universal y Cia ltda y Gercon ltda, por un valor de $33.645’000.000. 7. 5) El 11 de octubre de 1999 se suscribió el contrato de concesión Nº 990001 para la rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura vial.

El plazo de ejecución del contrato “en todas sus etapas es máximo de 20 años y en ningún caso podrá exceder el 31 de diciembre de 2019”. 8. 6) Según el demandante, como contraprestación se había estipulado la cesión, por parte del Departamento, de las vigencias futuras de los derechos provenientes de la sobretasa a la gasolina y al A.C.P.M. hasta el vencimiento del plazo máximo de la etapa de mantenimiento y operación, “para lo cual el Departamento mensualmente pagar[ía] al concesionario el valor total recaudado de los ingresos a la sobretasa a la gasolina, así como los valores que recib[iera] de la Nación por concepto del recaudo a la sobretasa al A.C.P.M.”. 9. 7) En cumplimiento de la cláusula 14 del contrato de concesión, el Consorcio Vial del Atlántico celebró el contrato de fiducia mercantil irrevocable con garantía, administración y pagos con la sociedad fiduciaria Fiducolombia S.A, en el cual, entre otras estipulaciones, se estableció que el Consorcio debía trasferir a un patrimonio autónomo los derechos económicos derivados del contrato.

Dentro de las funciones de la Fiduciaria se estipuló que esta debía administrar los dineros originados por el recaudo del 100% de la sobretasa a la gasolina y al A.C.P.M. Asimismo, como resultado del otrosí Nº 1 de 12 de noviembre de 1999 y del otrosí Nº 2 de 12 de julio de 2001, se dispuso que, del 100% de los dineros recaudados por concepto de la sobretasa, se destinaría el 5% al Fondo de Subsidio de la Sobretasa a la Gasolina administrado por el Ministerio de Transporte. 10. 8) Luego de que la Ley 788 de 2002 autorizara el incremento en la tarifa de la sobretasa, la Asamblea Departamental de Atlántico, mediante Ordenanza Nº 4 de 12 de mayo de 2003, dispuso modificar la tarifa, discriminándola así: 5% para financiar la obra de rehabilitación y mantenimiento de 213 kilómetros de infraestructura vial concesionada, y el 1,5% para proyectos de inversión en el Departamento, diferentes a los anteriores. 11. 9) Adujo el demandante que el Secretario de Hacienda Departamental le solicitó a la Gerencia Técnica de Administración y Pagos de Fiducolombia (mediante Oficio SH-0314-03 de 26 de junio de 2003) darle cumplimiento al artículo 13 de la Ordenanza N° 4 de 2003, a través del reintegro de los recursos adicionales del 1,5% de la sobretasa a la gasolina que fueron autorizados por la Ley 788 de 2002.

En el documento se indicó, además, que los recursos a reintegrar a la entidad territorial, y los que siguiera recibiendo, debían ser consignados a una cuenta que, para el efecto, identificó la entidad. 12. 10) Para el actor, el oficio de 26 de junio de 2003 “está fundamentado en un acto administrativo de carácter general manifiestamente ilegal.

Como es la Ordenanza núm. 00004 de 12 de mayo de 2003 […] en cuanto afecta la contraprestación o forma de pago estipulada a favor del concesionario […]”. Por lo anterior, tanto la citada Ordenanza como el oficio desconocieron la forma de pago estipulada en el contrato de concesión, “esto es, la cesión por el Departamento de la vigencias futuras de los derechos provenientes de la sobretasa a la gasolina y al A.C.P.M. hasta el vencimiento del plazo máximo de la etapa de mantenimiento y operación”. 13. 11) Como resultado del oficio, la Fiduciaria dejó de efectuar pagos al consorcio en los meses de julio y agosto de 2003 por valor de $279’160.350, lo cual permitía evidenciar el perjuicio sufrido por el consorcio. 14. 12) Finalmente, el demandante citó, entre otras, la cláusula 5 del contrato para identificar la forma de pago al contratista: “Cláusula Quinta.

Forma de pago. El Departamento pagará al Contratista el precio total del proyecto […] MEDIANTE LA CESIÓN DE LAS VIGENCIAS FUTURAS DE LOS DERECHOS PROVENIENTES DE LA SOBRETASA DEPARTAMENTAL DE LA GASOLINA Y EL A.C.P.M, generada por el uso de esos combustibles, en la jurisdicción del Atlántico”. 15. Como cargos de violación el actor señaló: 1) el Oficio SH-0314-03 de 26 de junio de 2003 está fundamentado en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ordenanza N° 4 de 12 de mayo de 2003, que viola, en forma manifiesta, el parágrafo 3 del artículo 55 de la Ley 788 de 2002; 2) el acto administrativo demandado y los parágrafos 1, 2, 3 y 4 de la Ordenanza Nº 4 de 2003, violan los artículos 1602 y 28 del Código Civil, habida cuenta de que a través de las cláusulas respectivas del contrato de concesión se había cedido, como forma de pago, el 100% del recaudo de la sobretasa a la gasolina, “sin hacer referencia alguna al rango tarifario o porcentaje del tributo”; 3) los referidos actos administrativos violaron el artículo 4, numerales 8 y 5, y los artículos 27 y 28 de la Ley 80 de 1993, ya que con su expedición se alteró “el valor intrínseco de la remuneración pactada”. 16.

El demandante solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional del acto administrativo demandado, pues consideró que resultaba “natural y obvio” el cumplimiento de los requisitos para su declaratoria, en especial, la violación manifiesta de la norma superior por el referido acto administrativo. 17. Mediante Auto de 6 de noviembre de 2003 se decretó la suspensión provisional del acto administrativo contenido en el Oficio SH-0314- 03 de 26 de junio de 2003, proferido por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Atlántico, al considerar que la Ordenanza Nº 4 de mayo de 2003, en la que estaba fundamentado, resultaba ser “palmariamente ilegal”[4].

El Tribunal acogió, de manera integral, los argumentos del actor, y señaló, entre otras consideraciones, que la Ordenanza tuvo incidencia directa y afectó el contrato de concesión en sus cláusulas relativas a la forma de pago[5]. 1.2. Posición de la parte demandada 18. El 26 de enero de 2004 la entidad contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones[6].

Para la parte demandada, en el contrato de concesión se le habían entregado al consorcio los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina, tasa que estaba integrada por dos factores: uno variable, constituido por la base gravable que estaba atada al consumo, y un factor constante, dada la tarifa vigente al momento de la suscripción del contrato, “que era del 5%, y sobre el cual se hicieron los cálculos financieros y se estableció el flujo de caja”. 19.

Para la entidad, habida consideración de que la Ley 153 de 1887 estableció que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, se comprendía que lo convenido por las partes al momento de la suscripción del contrato había sido el 5%. 20. “Resulta inadmisible que el Concesionario pretenda invocar una presunta cesión de la sobretasa a la gasolina, para involucrar dentro de sus recursos, el incremento autorizado por el artículo 55 de la Ley 788 de 2002 ley posterior a la suscripción del contrato de concesión Nº 990001.

Tal hecho sería un despropósito, ya que paralelamente al constituirse ese ingreso no pactado en el contrato, se modificaría sustancialmente las condiciones financieras del mismo”, situación que, por demás, sería contraria al espíritu del legislador que pretendió generar nuevos recursos para los entes territoriales. 21. Señaló que resultaba indiscutible la titularidad del Departamento de los recaudos adicionales de la sobretasa a la gasolina autorizados por la Ley 788 de 2002.

Asimismo, la parte demandada adujo que la figura propuesta por el departamento de Atlántico para garantizar el pago de la concesión “fue la pignoración irrevocable de las sobretasa a la gasolina y el ACPM, igualmente es evidente e incuestionable que el origen de los recursos pactados entre las partes” era la Ley 488 de 1998 y el Decreto Reglamentario Nº 2653 de 1998, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que mal podría el contratista pretender invocar un elemento contractual no establecido en el pliego de condiciones y tratar de alegar a su favor condiciones diferentes a las que aceptó en el momento de entrar a participar en la licitación pública. 22.

La entidad presentó las excepciones de improcedencia de la acción, habida cuenta de que el actor debió haber intentado la acción contractual, así como la excepción de inepta demanda, porque el actor debió demandar, además del Oficio referido, la Ordenanza Nº 4 de 12 de mayo de 2003. 1.3. Sentencia recurrida 23. El 9 de mayo de 2012 el Tribunal Administrativo de Atlántico profirió Sentencia de primera instancia[7], en la que resolvió (se trascribe): “Primero: Declárese no probada las excepciones de indebida escogencia de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda, propuestas por la apoderada del Departamento del Atlántico.

Segundo: Inaplíquese los parágrafos primero y cuarto del artículo décimo tercero de la Ordenanza N° 00004 del 12 de mayo de 2003, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico. Igualmente se declara la nulidad del oficio SH-0314-03 del 26 de junio de 2003, proferida por el Secretario de Hacienda Departamental del Atlántico, mediante la cual se solicitó el reintegro del 1.5% adicional de la sobretasa a la gasolina autorizada en la ley 788 de 2002, de conformidad con las motivaciones que anteceden.

Tercero: A título de restablecimiento del derecho, como los efectos jurídicos del oficio demandado fueron suspendidos provisionalmente, no se ordenará compensación económica a favor de los demandantes […]”. 24. Como primera medida, declaró no probadas las excepciones propuestas, al considerar que la acción de nulidad y restablecimiento resultaba procedente, comoquiera que el acto atacado no provenía de la entidad que celebró el contrato, ni había sido expedido con ocasión de su actividad contractual; al tiempo que entendió que, dado que el demandante había solicitado la excepción de ilegalidad de la Ordenanza Nº 4 de 2003, no resultaba obligatorio el haber solicitado su nulidad. 25.

Para el fallador de primer grado, mientras que la Ley 788 de 2002 estableció que los recursos adicionales de la sobretasa a la gasolina no se verían afectados por “pignoraciones anteriores”, la Ordenanza, a su vez, estableció que los recursos adicionales del 1,5% no podrían ser afectados por “pignoraciones o cesiones anteriores”, lo que generaba una antinomia producida por la extensión que había hecho la Ordenanza al caso de las cesiones, antinomia que debía ser resulta a través del criterio de jerarquía normativa. 26.

Para el Tribunal, de la lectura de la cláusula 5 del contrato de concesión, se concluía que el Departamento había pactado “la cesión de las vigencias futuras de los derechos provenientes de la sobretasa Departamental de la gasolina”, lo que hacía que no se encontraran frente a “una pignoración de recursos sino de una cesión de los mismos”. 27.

Concluyó que en el contrato de concesión se había pactado el pago con cargo a los recursos provenientes de la totalidad de los ingresos establecidos en la ley por concepto de sobretasa a la gasolina, sin que la administración pudiera destinar esos dineros comprometidos a otros proyectos. 1.4. Recurso de apelación 28. El 13 de julio de 2012 el departamento de Atlántico interpuso recurso de apelación[8], en el cual solicitó la “revocatoria integral de la sentencia”.

Para el recurrente la Sentencia carecía de fundamentación jurídica e inobservaba el principio de congruencia. 29. Sostuvo el apelante que la Sentencia no explicó las razones que llevaron al Tribunal a declarar la ilegalidad de los parágrafos 1 a 4 del artículo 13 de la Ordenanza Nº 4 de 12 de mayo de 2003. Tampoco se señaló por qué al incluirse en la Ordenanza la figura de las cesiones, eso extralimitaba la consideración sobre las pignoraciones. 30.

Indicó que “los negocios donde se cedió integralmente la renta de la sobretasa, se ampara[ron] bajo la ley que los vio nacer, con las condiciones que nacieron, bajo obligaciones conmutativas de un espectro jurídico específico y solo bajo el entorno legal que en su momento cobijó a las partes”, además de identificar que el espíritu del aumento de la sobretasa fue otorgarle nuevos recursos financieros a los departamentos, no auspiciar nuevos equilibrios de los contratos ya cerrados. 31.

El contrato se celebró bajo la normatividad vigente y en él no se incluyó ni se consideró, nunca, un nuevo aumento de la sobretasa a la gasolina. Por ello, no se entendería por qué el concesionario debería recibir el incremento de 1,5% de la sobretasa, si el pacto contractual fue del 5%. En este mismo sentido, la adición en la tarifa en nada afectaba al acuerdo celebrado, porque desde el inicio se acordó entregar el 5%. 32.

A pesar de haberse ordenado la inaplicación de los parágrafos de la Ordenanza, la Sentencia no sustentó cuál era el presunto vicio de legalidad. 33. Mientras que el cierre financiero del contrato se hizo con base en un 5%, la Sentencia apelada no estudió cómo la Ordenanza y el Oficio violaron los artículos 1602 y 28 del Código Civil, lo cual, de haberlo hecho, debió haber concluido que no ocurrió, ya que las partes debían cumplir con lo pactado. 34.

En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte demandante insistió en los argumentos que fueron presentados en la demanda[9]. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Objeto del litigio – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Sobre la condena en costas 1. Objeto del litigio 35.

En consideración a los hechos probados y a los cargos de la apelación, la Sala deberá establecer si el acto administrativo mediante el cual la Secretaria Departamental de Hacienda de Atlántico solicitó a la fiduciaria Fiducolombia el reintegro al Departamento de los recursos adicionales al 1,5% de la sobretasa a la gasolina, es legal y está conforme con las normas en que debió fundarse. 36.

La Sala revocará la Sentencia de primera instancia y, en su lugar, rechazará las pretensiones de la demanda, por las consideraciones que se presentan a continuación: 2.2. Análisis sustantivo 37. La Ley 488 de 1998 (en el capítulo VI, que desarrolló los impuestos territoriales) autorizó a los departamentos para adoptar la “sobretasa a la gasolina motor extra y corriente”, y lo hizo con un rango que oscilaba entre el 4% y 5%.

Basados en esa norma, y en la Ordenanza que acogió para el Departamento de Atlántico la tarifa del 5%, se adelantó un procedimiento de selección, y se adjudicó el contrato para la rehabilitación y el mantenimiento de la infraestructura vial del departamento de Atlántico. 38. El pliego de condiciones de la licitación pública OPD-1 de 1999[10], en el apartado 2.3., titulado “presupuesto oficial estimado”, realizó la correspondiente estimación de los ingresos por concepto de sobretasa a la gasolina y al A.C.P.M., de los años 1 al 20, con base en la norma vigente para la época, esto es, la Ley 488 de 1998, y señaló que “el proponente debía usar esta información tal cual se presenta aquí para diligenciar los formatos requeridos, con el propósito de querer comparar las propuestas en igualdad de condiciones”. 39.

El mismo pliego señaló que el concesionario asumía el riesgo relacionado con las desviaciones en el comportamiento real del recaudo. En similar sentido, se estableció que el concesionario no tendría derecho a reclamación alguna si se llegase a cumplir el plazo máximo de ejecución sin que hubiese recibido el valor total del ingreso esperado, así como que el contrato celebrado se daría por terminado “cuando el Concesionario reciba el valor total del Ingreso Esperado estipulado en su propuesta, independiente de lo establecido en la propuesta esperada”.

Finalmente, desde el pliego había quedado consagrado que “el Concesionario deb[ía] ceñirse durante la ejecución del contrato al Plan Financiero establecido en su propuesta”. 40. Por su parte, en el informe de evaluación de las propuestas, que realizó la Secretaría de Obras Públicas dentro del proceso de licitación pública OPD-1 de 1999[11], se observa que, para el análisis de la cobertura de flujo de caja anual, se tuvo en cuenta la propuesta del consorcio para determinar el margen operacional de cada año, lo que se hizo con un “ingreso neto por sobretasa”, que se basó, precisamente, en la tarifa establecida por la Ley 488 de 1998. 41.

Del estudio del pliego de condiciones y de la evaluación de las propuestas se desprende, claramente, que la forma de pago que se pactó por las partes tuvo como base la tarifa de la sobretasa a la gasolina vigente para la época en la que se adelantó el procedimiento de selección, se adjudicó y celebró el contrato de concesión, esto es, el 5%. 42.

Le asiste razón a la entidad demandada cuando sostuvo que no resultaba de recibo que el concesionario pretendiera invocar una nueva ley, expedida con posterioridad a la firma del contrato, para tratar de acceder al incremento, pues, entre otras consideraciones, “con ello se estaría modificando sustancialmente las condiciones financieras del contrato, lo que, por demás, defraudaría a los proponentes vencidos que se presentaron a la respectiva licitación bajo unas condiciones particulares”, situación que sería opuesta al espíritu del legislador que había pretendido generar nuevos recursos para los entes territoriales. 43.

En efecto, lo contrario significaría defraudar la confianza del resto de participantes que acudieron al proceso y que presentaron su propuesta bajo el presupuesto de una tarifa del 5% de sobretasa a la gasolina. Un respeto por el principio de transparencia y por evitar que modificaciones posteriores terminen por falsear la libertad de concurrencia, así como el trato equitativo de quienes deciden libremente participar en procesos selectivos, lo impiden; en particular, cuando este tipo de entendimiento, que con posterioridad pretendió darle el concesionario a su propuesta, hubiera tenido clara incidencia en la formulación del resto de negocios, lo que contrariaría, de igual manera, el principio de igualdad de oportunidades y de igualdad trato del resto de proponentes. 44.

El referido ingreso esperado, de acuerdo con el cálculo que realizó cada proponente (basado en la tarifa del 5% consagrada en la Ley y en la Ordenanza), tenía tal peso que hizo parte de los elementos que debían ser usados como factores de desempate, de conformidad con lo establecido en el propio pliego de condiciones. 45. De esta manera, para la Sala no existe duda, contrario a lo concluido por el juzgador de primera instancia, de que la tarifa acordada con el contratista consistió en lo que las normas vigentes para el momento de celebración del contrato establecieron, esto es, el 5%.

Sin que las modificaciones ulteriores, que pretendieron generar nuevos ingresos, incidieran en el destino de estos nuevos recursos generados. 46. Para la Sala esta simple consideración resulta suficiente para evidenciar que el cargo de anulación presentado por el demandante no está llamado a prosperar, lo que, por demás, resulta suficiente para concluir la legalidad del acto demandado, sin que llegue a ser necesario, siquiera, entrar a analizar si el pacto contractual de las partes (artículo 1602 del Código Civil) tendría la virtualidad de ocasionar o no una eventual nulidad de un acto administrativo adoptado por una entidad contratista. 47.

La Sentencia de primera instancia también apoyó su decisión en los apartados de la Ordenanza Nº 4 de 12 de mayo de 2003 (parágrafos 1 y 4 del artículo 13) que consideró ilegales al, supuestamente, violar el artículo 55 de la Ley 788 de 2002. 48. Ahora, la parte motiva de la Sentencia señaló que mientras que la Ley 788 de 2002 había establecido que los “[ ] ‘recursos adicionales de la sobretasa que se autoriza en el presente artículo, no se verán afectados por pignoraciones anteriores’.

A su la vez, la ordenanza Nº 0004 de 2003 estableció que ‘los recursos adicionales del 1,5% de la sobretasa a la gasolina que se refiere el parágrafo anterior no podrán ser afectados por pignoraciones o cesiones anteriores’”, situación que, en opinión del Tribunal, generaba una antinomia. Sin embargo, la parte resolutiva, de manera sorpresiva, decidió inaplicar dos parágrafos con contenidos sustancialmente diferentes a lo identificado en la parte motiva. 49.

De esta manera, no se entiende cómo, mientras que la supuesta antinomia identificada por el Tribunal se generaría con la expresión “pignoraciones o cesiones anteriores”, que estaba consagrada en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ordenanza Nº 4 de 2003; en la parte resolutiva se decidió “inaplica[r] los parágrafos primero y cuarto del artículo décimo tercero” de la citada ordenanza. 50.

Los parágrafos sobre los que el juzgador de primera instancia decidió la excepción de ilegalidad, establecieron lo siguiente (se trascribe): “Parágrafo primero: La Tarifa que se autoriza en el presente artículo se discrimina así: 5% para financiar la obra de rehabilitación y mantenimiento de 213 kilómetros de la infraestructura vial del Departamento concesionada con fundamento en la Ordenanza 000013 de 1999 y el 1.5% para proyectos de inversión en el Departamento, diferentes a las anteriores.

Parágrafo cuarto: cuando el producido de la sobretasa a la gasolina motor extra o corriente hubiese sido cedido o comprometido por acto administrativo no proveniente de la Asamblea, la entidad autorizada para recaudar deberá liquidar sobre los valores mensuales declarados y pagados por los responsables de la sobretasa, la cuota de auditaje correspondiente a la Contraloría Departamental según la ley 617 de 2000 y consignarla en la Tesorería Departamental para efectos de giro correspondiente”[12]. 51.

Se observa entonces que, al tiempo que el Tribunal Administrativo de Atlántico identificó una supuesta antinomia entre lo dispuesto en la Ley 788 de 2002, que se refería a pignoraciones, y la Ordenanza Nº 4 de 2003, que se refirió a pignoraciones y cesiones, decidió, por otro lado, “inaplicar” dos parágrafos diferentes a los que habrían producido la antinomia identificada. 52.

Para esta Sala resulta de fácil comprobación la no procedencia de la excepción de ilegalidad de los apartados de la Ordenanza Nº 4 de 12 de mayo de 2003, por un lado, porque sobre los parágrafos 1 y 4 no se realizó ningún esfuerzo valorativo por parte del Tribunal que llevara a justificar las razones para la aplicación de la excepción de ilegalidad, mientras que el parágrafo 2, que no fue objeto del presente recurso de nulidad y restablecimiento, ni objeto de la referida inaplicación, no resulta ser una norma manifiestamente ilegal, ni se observa la manera en la que violaría una disposición prevalente en la escala normativa[13]. 53.

Como resultado del rechazo de las pretensiones, corresponde ordenar el levantamiento de la medida cautelar que fue decretada por el fallador de primer grado. Al respecto se debe tener en cuenta que el acto administrativo no produjo efectos desde que se decretó su suspensión provisional mediante Auto de 6 de noviembre de 2003. 54. Frente al levantamiento de la medida cautelar se deberá presente, en todo caso, que, de conformidad con el clausulado negocial, el contrato tenía una vigencia, para “todas sus etapas” de máximo 20 años, los cuales no podrían exceder, “en ningún caso” el 31 de diciembre de 2019.

En atención a esta consideración, y teniendo en cuenta que el contrato de concesión celebrado pudo haber terminado de manera anticipada como resultado de la percepción de recursos adicionales por parte del concesionario, y ante la falta de información disponible en el expediente sobre el efecto que tuvo la suspensión del acto administrativo sobre la retribución económica del contrato; esta Sala ordenará que, de llegar a proceder, y en caso de que no haya sido efectuado por la entidad de manera previa, esta pueda recuperar los dineros que, eventualmente, el contratista hubiera recibido en exceso, como consecuencia de la medida cautelar decretada, para lo cual la entidad demandada podrá promover un incidente de condena en abstracto en los términos del artículo 193 del CPACA y 283 del Código General del Proceso. 2.2.

Sobre la condena en costas 55. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos. 3. DECISÓN 56. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 9 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: ORDENAR el levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo contenido en el Oficio SH-0314-03 de 26 de junio de 2003, proferido por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Atlántico. De llegar a proceder, la entidad podrá adelantar un incidente de condena en abstracto para recuperar los dineros que, eventualmente, el contratista hubiera recibido en exceso, en los términos expresados en la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. [2] Integrantes del Consorcio Vial del Atlántico. [3] Folios 1-42 del cuaderno principal. [4] Folios 295-306 del cuaderno principal. [5] El Magistrado Luis Eduardo Cerra Jiménez salvó su voto al considerar que el Auto no estableció por qué al incluirse en la Ordenanza la figura de las cesiones, se extralimitaría frente a las pignoraciones que estableció la respectiva ley.

“Tampoco salta a la vista que el oficio acusado viole la cláusula quinta del contrato de concesión relativa a la forma de pago, puesto que si bien en dicha estipulación se consignó que el Departamento del Atlántico pagará al concesionario el valor total recaudado por concepto de los ingresos a la sobretasa a la gasolina, a la firma de dicho contrato (11 de octubre de 1999), la ley vigente para entonces estatuyó que la tarifa de la sobretasa de la gasolina con destino a los departamentos serían del 5%.

Como el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, esta premisa legal lo que da a entender, en principio, es que lo convenido por las partes de manera cierta fue el porcentaje del 5% que para entonces existía”. [6] Folios 309-316 del cuaderno principal. [7] Folios 457-474 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 475-481A del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folios 491-501 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Folios 125-248 del cuaderno 2 (“antecedentes precontractuales del contrato de concesión”). [11] Folios 5 y ss. del cuaderno 2 (“antecedentes precontractuales del contrato de concesión”). [12] Folio 323 y 324 del cuaderno principal. [13] Ver Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2000.