68001-23-33-000-2017-00808-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Régimen de transición Ley 33 de 1985 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / IBL SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN - Setenta y cinco por ciento de todos los factores devengados durante los diez últimos años de servicio sobre los cuales haya realizado aporte / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reconocida con el setenta y cinco por ciento del promedio de lo devengado en los diez últimos años de servicio oficial / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - No le asiste derecho a la reliquidación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondería al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 9 años, 8 meses y 2 días de servicio oficial, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, y no con lo cotizado en los últimos 10 años de servicio como lo hizo la demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1990 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00808-01(4119-19) Actor: ANTONIO PULIDO FLÓREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-447- 2020. ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 26 de enero de 2017. | |Tribunal Administrativo de Santander. | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 28 de | |mayo de 2019. | |Resolutiva de la sentencia: Denegó las pretensiones. | Pretensiones (Folios 1 al 3) 1.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) nulidad parcial de la Resolución 3507 del 17 de junio de 2010, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales[1] reconoció el derecho a una pensión de vejez al demandante; ii) Resolución 2803 del 20 de junio de 2012, con la cual se resolvió un recurso de reposición contra la anterior y se ingresó a nómina la prestación; iii) Resolución VPB 7987 del 17 de diciembre de 2013, con el que ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES [2] Colpensiones resolvió el recurso de apelación contra el primer acto, lo confirmó en todas sus partes y solicitó la revocatoria directa de aquel; iv) Resolución GNR 419852 del 30 de diciembre de 2015, a través de la cual se reliquidó la pensión; v) Resolución GNR 98007 del 7 de abril de 2016, mediante la cual se denegó la reliquidación pensional; vi) Resolución GNR 191020 del 29 de junio de 2016 con la cual se resolvió un recurso de reposición contra la anterior, la revocó y reliquidó la prestación; y vii) Resolución VPB 32007 del 10 de agosto de 2016, a través de la cual se confirmó la GNR 191020 de 2016 al resolver el recurso de apelación. 2.

Como consecuencia de estas declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada reliquidar y pagar la pensión de vejez conforme con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y con base en todos los factores devengados en el último año de servicio del demandante, esto es entre el 1.° de septiembre de 2010 y el 31 de agosto de 2011. 3.

Ordenar a la entidad demandada pagar a favor del libelista las diferencias que resulten entre el valor reconocido por concepto de pensión de vejez por parte de Colpensiones y la cuantía que se derive de la orden de reliquidación que se profiera a través de sentencia, esto con la respectiva actualización y reconocimiento de intereses; y del mismo modo imponer la consecuente condena en costas y agencias en derecho.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (Folios 2 al 4) 1. El señor Antonio Pulido Flórez solicitó al ISS, el 5 de febrero de 2008, el reconocimiento del derecho a una pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por haber laborado más de 30 años con la Universidad Industrial de Santander. 2.

El ISS reconoció al demandante una pensión de vejez mediante la Resolución 3507 del 17 de junio de 2010, según lo pedido, pero con base en el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, para una cuantía de $4’479.081, prestación que quedó condicionada al retiro definitivo; contra esta decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, con el fin de que se incluya en nómina dado el retiro del servicio y que se liquide sobre el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año. 3.

Mediante la Resolución 2803 de 2012 se ingresó a nómina de pensionados la prestación y se liquidó nuevamente sobre los últimos 10 años de servicio para una cuantía de $4’549.844 para el año 2011; luego, con la Resolución VPB 7987 de 2013 Colpensiones resolvió la apelación y confirmó en todas sus partes la decisión inicial. Con dicho acto solicitó además la autorización para revocar los anteriores actos administrativos, bajo el argumento de que por haberse trasladado del régimen de ahorro individual con solidaridad se debía determinar el valor de la rentabilidad y que la pensión se debió liquidar en los términos de la Ley 797 de 2003. 4.

El pensionado se opuso a la revocatoria directa de su reconocimiento pensional, para lo cual señaló que corresponde a la entidad determinar la rentabilidad; solicitó además la reliquidación de su prestación de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y que mediante Resolución GNR 419852, del 30 de diciembre de 2015, la entidad aseguró que el demandante es beneficiario del régimen de transición, reliquidó la prestación, nuevamente sobre los últimos 10 años, y elevó la cuantía a $5’499.736 a partir del 2011. 5.

El 7 de marzo de 2016 el nulidicente solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión, petición que fue atendida negativamente con la Resolución GNR 98007 del 7 de abril de 2016, por lo que interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, y a través de la Resolución GNR 191020 del 29 de junio de 2016 se reliquidó la pensión con base en los últimos 10 años de servicio, lo que elevó la cuantía a $5’500.139 a partir de septiembre de 2011; luego con la Resolución VPB 32007 del 10 de agosto de 2016, se desató la apelación en el sentido de confirmar la anterior decisión. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[3], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 28 de mayo de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La Magistrada Ponente advierte que no hay excepciones previas que resolver en este proceso, teniendo en cuenta que la entidad accionada no propuso ninguna de tal naturaleza ni aquellas de mérito que, de conformidad con el artículo 180 del CPACA numeral 6, puedan decidirse en esta etapa.

Por lo expuesto, se declara agotada la etapa de excepciones previas y ordena continuar con la siguiente etapa. […]». (negrita original) (vuelto folio 155 y folio 156). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] la H. Magistrada pregunta a los apoderados de las partes si están de acuerdo con que la fijación del litigio en el presente asunto esté orientado a determinar: “1.

Los actos administrativos acusados vulneran las normas constitucionales y legales invocadas por en (sic) la demanda, que regulan el reconocimiento pensional en aplicación del régimen de transición previsto en al Ley 100 de 1993 -Ley 33 de 1985-, por no haberse reconocido y/o reliquidado la pensión de vejez del hoy demandante, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como: asignación básica, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de vacaciones y prima de navidad. 2.

En caso afirmativo, debe ordenarse a la entidad accionada reliquidar la pensión de vejez del señor ANTONIO PULIDO FLÓREZ con la inclusión de la totalidad de los factores por este percibidos durante el último año de servicios, así como el consecuente pago de las diferencias pensionales?. Deberá establecerse además si hay lugar a declarar prescripción de mesadas pensionales? 3.

O si por el contrario, como lo argumenta en su defensa la entidad demandada, los actos acusados no vulneran disposición legal alguna, en tanto para efectuar la liquidación de las prestaciones que se encuentran en transición, se tomará en cuenta del régimen anterior la edad, el tiempo y el monto, entendido este último como la tasa de remplazo, pero para el cálculo del IBL, se tomará lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, no resultando procedente la reliquidación pretendida por el demandante. […]» (mayúsculas, negrita y cursiva original) (Cfr. folio 156) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Sentencia de primera instancia (Folios 157 y 158) El a quo profirió sentencia en audiencia el 28 de mayo de 2019, en la cual se denegaron las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal explicó que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985; sin embargo, en cuanto al cálculo del ingreso base de cotización indicó que la Corte Constitucional ha sentado jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 para aclarar que el IBL no fue sujeto de transición, situación que fue corroborada por el Consejo de Estado con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, al establecer unas reglas a fin de liquidar las pensiones de quienes le es aplicable dicho artículo.

Frente al caso concreto, aseguró que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero no es procedente acceder a que se incluya en el ingreso base de liquidación de su pensión la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues la liquidación de la prestación bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985 se debe hacer conforme a lo dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100, en armonía con lo reglado en el Decreto 1158 de 1994.

En resumen, el tribunal dispuso lo siguiente: i) denegó las pretensiones de la demanda; y ii) se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 160 al 166) Los principales argumentos del recurso de apelación son los siguientes: La parte demandante expuso su inconformidad con la providencia apelada por cuanto denegó sus pretensiones conforme a la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado.

Sobre el particular, consideró que con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se contravienen varios principios fundamentales y legales, como el de la condición más beneficiosa, del cual solo señaló en qué consistía, pero no cómo se vio afectado, así como también se le aplique el principio de favorabilidad aunado con el de indivisibilidad de la norma.

De igual forma, indicó que se vulneró el principio de la confianza legítima, al respecto dijo que en su caso se le debió mantener la anterior jurisprudencia, la relacionada en la demanda, con la que se admitiría el reconocimiento pensional conforme a los factores devengados en el último año de servicio; además, que se vulneró el principio de progresividad y no regresividad y el principio de derecho adquirido, pues afirmó que conforme a la sentencia del 4 de agosto de 2010 cumplía con los requisitos y su pensión debía liquidarse de acuerdo a ella teniendo en cuenta que la demanda se presentó antes que se profiriera la sentencia de unificación del 2018.

Por lo anterior, solicitó revocar la decisión que en primera instancia denegó las pretensiones para, en su lugar, acceder a ellas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Argumentos del apelante (folios 182 al 189): La parte demandante ahondó en los argumentos que esgrimió con su recurso de alzada reiterándolos. Argumentos de la contraparte (folios 202 al 212): La entidad demandada manifestó estar de acuerdo con el a quo, e indicó la interpretación que considera correcta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo que se apoyó en jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

Argumentos del Ministerio Público: El Ministerio Público no se pronunció según constancia secretarial a folio 213. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación - criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[4] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondería al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 9 años, 8 meses y 2 días de servicio oficial, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, y no con lo cotizado en los últimos 10 años de servicio como lo hizo la demandada.

Por lo tanto, se desvirtuó parcialmente la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada, habida cuenta de que la liquidación de la prestación se debe calcular con el promedio de lo devengado en los últimos 9 años, 8 meses y 2 días de servicio oficial, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.

Se advierte a la entidad demandada que, si al dar cumplimiento al presente fallo evidencia que de la liquidación que realice resulta una mesada inferior a la ya reconocida, deberá entonces mantener la situación más beneficiosa para el demandante. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[7], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 28 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Antonio Pulido Flórez, portador de la cédula de ciudadanía 13’810.093, contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

En su lugar: Segundo: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 3507 del 17 de junio de 2010, 2803 del 26 de junio de 2012, GNR 419852 del 30 de diciembre de 2015 y GNR 191020 del 29 de junio de 2016, por medio de las cuales se reconoció y reliquidó la pensión de vejez al demandante por parte del extinto Instituto de Seguros Sociales y de la Administradora Colombiana de Pensiones, lo anterior por cuanto calcularon el ingreso base de liquidación con los últimos 10 años de servicio, cuando lo correcto es haberlo calculado con los últimos 9 años, 8 meses y 2 días de servicio de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Tercero: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones reliquidar la pensión de vejez del señor Antonio Pulido Flórez, en los términos señalados en esta providencia. Cuarto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a pagar al señor Antonio Pulido Flórez las diferencias que resulten a su favor entre lo pagado y lo que debió recibir por concepto de mesadas pensionales.

Quinto: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones actualizar la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. Sexto: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Séptimo: Denegar las demás pretensiones de la demanda. Octavo: Sin condena en costas de segunda instancia. Noveno: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] En adelante ISS. [2] En adelante Colpensiones. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [5] Véase Resolución GNR 419852 de 2015 a folios 26 y 27, en complemento con el certificado expedido por la Universidad Industrial de Santander, visible a folio 69. [6] Tal como consta en el documento visible a folio 70 del plenario, donde se evidencia la relación de salarios devengados por el demandante en el último año de servicio, del cual es posible inferir los emolumentos que aquel percibió durante toda la vigencia de su vínculo legal y reglamentario. [7] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.