PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Régimen de transición Ley 33 de 1985 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / IBL SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN - Setenta y cinco por ciento de todos los factores devengados durante los diez últimos años de servicio sobre los cuales haya realizado aporte / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reconocida con una tasa de reemplazo del ochenta y cinco por ciento contenido en la Resolución 653 de 30 de diciembre de 2003 / RESOLUCIÓN 653 DE 30 DE DICIEMBRE DE 2003 - No fue objeto de demanda en el presente proceso / TASA DE REMPLAZO - No es objeto de controversia en el presente proceso / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Improcedente Se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al IBL de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto.

En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el IBL será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Sin embargo, aunque la entidad apelante solicita modificar la tasa del 85% que fue reconocida al demandante en sede administrativa y que se mantuvo incólume en la sentencia de primera instancia, estima la Sala que el motivo de apelación en tal sentido carece de prosperidad, con fundamento en las siguientes razones: En primer término, el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación con una tasa de reemplazo del 85% está contenido en la Resolución 653 de 30 de diciembre de 2003, el cual no fue objeto de demanda, razón por la cual, conserva su presunción de legalidad.

El objeto del litigio se fijó en determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales recibidos en el último año en el equivalente al 85% de su valor, tal y como consta en la audiencia inicial obrante en CD allegado al folio 177 del expediente, por lo tanto, las partes acordaron que este aspecto no sería objeto de controversia en el proceso.

No es dable desmejorar las condiciones pensionales reconocidas al demandante quien acudió a la jurisdicción en procura de obtener un incremento de la pensión con la inclusión de los factores salariales que, en su criterio, debían ser incluidos en el IBL pensional, razón por la cual modificar la tasa del 85% que reporta mayor beneficio al actor, implicaría desconocer el principio de congruencia entre lo pedido y lo resuelto y agravaría la situación del demandante, quien acudió a juicio para mejorar el quantum pensional y no para afectarlo.

Por lo expuesto, para la sala no está llamado a prosperar el argumento de la apelación, toda vez que la tasa del 85% reconocida por la entidad demandada al señor José Leonardo Delgado Venegas es más beneficiosa que la del 75% establecida en la Ley 33 de 1985 y no es dable afectar un derecho reconocido al demandante que tiene fundamento en un acto administrativo que no fue objeto de demanda.

Además, no es procedente hacer más gravosa la situación del demandante quien, por su avanzada edad (78 años de edad), goza de especial protección. Le asiste razón a la apelante, por cuanto del contenido de la Resolución 248 del 6 de mayo de 2004, se desprende claramente que la universidad reajustó la pensión de jubilación teniendo en cuenta el incremento ordenado por el Gobierno Nacional para el año 2003, razón por la cual, ese aspecto, se modificará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1990 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2013-90159-01(1041-15) Actor: JOSÉ LEONARDO DELGADO VENEGAS Demandado: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Universidad del Magdalena, contra la sentencia de 8 de septiembre de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor JOSÉ LEONARDO DELGADO VENEGAS, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1] demandó a la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones Se declare la nulidad parcial de la Resolución 550 de 3 de agosto de 2009 mediante la cual el ente universitario negó la reliquidación pensional. A título de restablecimiento del derecho, solicitó reliquidar y pagar la pensión de jubilación equivalente al 75 % de los salarios devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2003, con la inclusión de la asignación básica, los gastos de representación, las vacaciones docentes, la asignación adicional, la bonificación por servicios, los retroactivos 2001(sic) y las primas de servicios, de navidad docentes y de vacaciones docentes, a partir del 1 de enero de 2004.

Asimismo, solicitó el pago de las diferencias dejadas de percibir, debidamente indexadas, y de los intereses moratorios. Finalmente pidió que se condene a la entidad en costas y agencias en derecho. 2. Fundamentos fácticos El demandante nació el 24 de mayo de 1942 y prestó sus servicios a entidades públicas por más de 34 años, en el Instituto Colombiano Agropecuario entre el 1 de noviembre de 1969 y el 16 de abril de 1972 y a la Universidad del Magdalena desde el 15 de abril de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2003, como docente de tiempo completo.

Mediante la Resolución 653 de 30 de diciembre de 2003, la Universidad del Magdalena le reconoció la pensión de jubilación con efectos a partir del 1 de enero de 2004, prestación que fue reajustada a través de la Resolución 248 de 6 de mayo de 2004. El 5 de junio de 2009, solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición que fue negada por medio de la Resolución 550 de 3 de septiembre de 2009. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas invocó los artículos 2, 6, 25, 53, 58 y 87 de la Constitución Política; las leyes 33 de 1985 y 797 de 2003; y los decretos 3135 de 1968, 717, 2926, 1045 y 911 de 1978. En el concepto de violación sostuvo que por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la pensión de jubilación se reliquide en cuantía del 75 % de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, de acuerdo con lo señalado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que dicha entidad reconoció la pensión de jubilación con plena observancia de las normas aplicables, particularmente del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual únicamente se respetan los presupuestos de edad, tiempo y monto contemplados en el régimen anterior, pero el IBL es el señalado en dicha norma, por lo que no es dable incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

En ese orden de ideas, propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación.

3. AUDIENCIA INICIAL El 5 de agosto de 2014 se adelantó la audiencia inicial, en la que se saneó el proceso; se estableció que la entidad no propuso excepciones previas a resolver y se fijó el litigio (f. 175).

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2014, declaró la nulidad de la Resolución 550 del 3 septiembre de 2009 y ordenó, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la pensión de jubilación incluyendo, además de los factores tenidos en cuenta en el acto administrativo de reconocimiento pensional, las primas de servicios, de vacaciones docentes y de navidad docente y el retroactivo causado en el año 2003.

A esta conclusión arribó al considerar que al demandante, como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho de pensionarse como lo dispone -íntegramente- la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, es decir, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.

5. RECURSO DE APELACIÓN LA UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA expuso que, al momento de reconocer la pensión de jubilación del demandante, dicha entidad incurrió en un error, pues aplicó una tasa de reemplazo del 85%, pero con los requisitos de la Ley 33 de 1985, por lo que pidió que, en el marco del reconocimiento efectuado por el tribunal, se disponga entonces la aplicación, también, de la tasa de reemplazo del 75 %.

Pidió, además, que se revoque la orden de incluir el retroactivo pensional del año 2003, toda vez que, mediante la Resolución 248 de 6 de mayo de 2004, se reajustó la prestación con dicho valor.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[3] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso tan solo apeló la entidad demandada, razón por la que el análisis de segunda instancia se circunscribirá a las razones de la apelación. Para la Sala resulta claro que en virtud del principio de congruencia de las sentencias judiciales la decisión proferida por el juez debe concordar con las peticiones formuladas al Estado para que este las resuelva y con las excepciones propuestas por la parte demandada, pudiendo declarar de oficio todas las que encuentre probadas.

(artículo 187 inc. 2 del CPACA) A su vez, acorde con el artículo 320 del CGP el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Por consiguiente, para la Sala resulta claro que la competencia del juez de segunda instancia se circunscribe a los argumentos expuestos por el recurrente en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia y que resultó desfavorable o perjudicial a sus derechos o intereses; por lo tanto, en principio, los demás aspectos, que no fueron planteados en la sustentación del recurso se deben excluir del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo.

En definitiva, si la decisión proferida por el juez de primera instancia solo es desfavorable en los reparos que plantea la parte demandada, el fallador deberá concretar su análisis a los motivos de la apelación, sin que resulte procedente un pronunciamiento sobre aspectos que no fueron motivo de reparo alguno. La entidad demandada circunscribió la apelación a dos aspectos, a saber: i) la modificación de la tasa del 85% al 75% del promedio de salario base de liquidación y ii) en cuanto a los factores de salario que ordena computar para el reajuste de la pensión del actor, relativo a “el retroactivo causado durante el año 2013, los cuales fueron devengados por el actor el último año de servicios, esto es, 2003.

Bajo tal entendimiento, la competencia de la sala en segunda instancia debe guardar congruencia con los reparos así planteados. 2. Problema jurídico Acorde con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe modificarse la tasa de reemplazo del 85% con la que fue liquidado el derecho pensional del demandante? Adicionalmente, ¿debe revocarse la orden de incluir el retroactivo pensional del año 2003? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[4] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[6].

Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al ibl de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el ibl de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto.

En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Con fundamento en las reglas que preceden, se procede a decidir el presente caso. 4.

Análisis del caso concreto 2. Hechos probados a). Edad del demandante: nació el 24 de mayo de 1942 (f. 26) y cumplió 55 años de edad el 24 de mayo de 1997. Para el 30 de junio de 1995 contaba con más de 40 años de edad. b). Retiro del servicio: Prestó sus servicios al ICA entre el 1 de noviembre de 1969 y el 16 de abril de 1972 y a la Universidad del Magdalena como docente de tiempo completo desde el 15 de abril de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2003 (f. 72). c).

Factores devengados: conforme a la certificación expedida por la Dirección de Talento Humano de la Universidad del Magdalena, el demandante devengó, en el último año de servicios, los factores de (i) sueldo docente, (ii) gastos de representación, (iii) asignación adicional, (iv) bonificación por servicios, (v) retroactivo, (vi) retroactivo puntos 2001, (vii) vacaciones docentes, (viii) prima de servicios, (ix) prima de vacaciones docentes y (x) prima de navidad (f. 35). d).

Reconocimiento pensional: mediante la Resolución 653 de 30 de diciembre de 2003, la Universidad del Magdalena le reconoció al demandante la pensión de jubilación, de la siguiente forma: “Que sumados los tiempos de servicios el de la Universidad del Magdalena y del Instituto Colombiano Agropecuario, el señor JOSÉ DELGADO VENEGAS, ha completado treinta y cuatro (34) años y treinta y un (31) días al servicio del Estado y tiene sesenta (60) años de edad, lo que equivale a que su status de pensión lo adquirió el 24 de mayo de 1997, condición que surgió cuando se cumplieron los requisitos de edad y tiempo de servicio, esenciales para tener derecho a gozar de la pensión de jubilación por vejez.

(…) Que el señor JOSÉ DELGADO VENEGAS adquirió su estatus de pensión el 24 de mayo de 1997, que teniendo en cuenta la fecha de adquisición del derecho y la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones es decir el primero (1) de junio de 1995, tenemos entonces que a este le hacía falta para adquirir el derecho un (1) año, diez (10) meses y veintitrés (23) días y este será tenido en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación. Que en el caso del señor JOSÉ DELGADO VENEGAS este adquirió el derecho de pensionarse posterior a la vigencia de la ley 100 de 1993, por tanto se le aplica el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 y las normas que lo modifican.

(…) Que teniendo en cuenta lo anterior y las semanas cotizadas por el docente hasta la fecha de su desvinculación (1655) el monto de la pensión de jubilación será el equivalente al 85% de su ingreso base de liquidación. (…) Que la cuantía de la pensión del docente JOSÉ DELGADO VENEGAS (…) es de DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($2,946,362). |AÑO |2002 |2003 |TOTAL |PROMEDIO MES | |FACTORES DANE |1.0699 |1 | | | |CONCEPTO | | | | | |Salario año |35.762.741|40,653,732| |0 | |Básico |17,143,750|19,838,075| | | |Gastos de |17,143,750|19,838,075| | | |represent | | | | | |Retroactivo |1,189,473 |865,238 | | | |Bonificación |90,306 |95,863 | | | |Excedente |0 |0 | | | |Asignación AD |195,462 |16,481 | | | |# días año |323 |360 |683 |3,466,308 | |Factor *salario |38,262,557|40,653,732|78,916,289| | |Promedio año |41,595,701 | |Promedio mes | | |Valor pensión | | | |3,466,308 | | |2,946,362 | Que la Universidad del Magdalena, reconoce la pensión vitalicia de jubilación por vejez y ordena el pago de las mesadas pensionales al señor JOSÉ DELGADO VENEGAS, a partir del 01 de enero de 2004 (f. 72).

Posteriormente, mediante la Resolución 248 de 6 de mayo de 2004, se reajustó la pensión de jubilación del demandante, en los siguientes términos: “Que efectivamente al momento de expedición de la Resolución de Pensión del Docente no se había cancelado el retroactivo salarial ordenado por el Gobierno Nacional, por consiguiente no se incluyó en la base salarial tenida en cuenta para determinar el valor de la pensión. Que en vista de lo anterior y teniendo en cuenta una solicitud del señor JOSÉ DELGADO VENEGAS esta Universidad procede a reajustar la pensión de jubilación, en lo que al reajuste salarial ordenado por el Gobierno Nacional se refiere, conforme el siguiente ejercicio: |AÑO |2002 |2003 |TOTAL |PROMEDIO MES | |FACTORES DANE |1.0699 |1 | | | |CONCEPTO | | | | | |Salario año |35.762.741|42,656,783| |0 | |Básico |17,143,750|19,838,075| | | |Gastos de rep |17,143,750|19,838,075| | | |Retroactivo |1,189,473 |2,868,289 | | | |Bonificación |90,306 |95,863 | | | |Excedente |0 |0 | | | |Asignación AD |195,462 |16,481 | | | |# días año |323 |360 |683 |3,466,308 | |Factor *salario |38,262,557|42,656,783|80,919,340| | |Promedio año |42,651,482 | |Promedio mes | | |Valor pensión | | | |3,554,290 | | |3,021,147 | […]” (f. 77).

Finalmente, el 5 de junio de 2009, el demandante pidió la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, solicitud que fue negada a través de la Resolución 550 de 3 de septiembre de 2009, bajo el argumento que “la pensión (…) se liquidó teniendo en cuenta los valores devengados por concepto de asignación básica y bonificación por servicios prestados, y los demás conceptos que se registran en el cuadro que hace parte del texto de la parte considerativa de los actos de reconocimiento, factores sobre los cuales se cotizó al sistema general de pensiones de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994” (f. 70). 3.

Análisis sustancial 1. ¿Debe modificarse la tasa de reemplazo del 85% con la que fue liquidado el derecho pensional del demandante? Teniendo en cuenta el reproche efectuado por la Universidad del Magdalena en el recurso de apelación, es necesario verificar si le resultan aplicables las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, toda vez que, siendo el demandante beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estas son de obligatoria aplicación en los casos en que, como el presente, se encuentran de definición en sede judicial y no se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada: Como se indicó la Universidad del Magdalena en su recurso de apelación pide que se modifique el fallo de primera instancia, para aplicar una tasa de reemplazo del 75 %, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Al respecto, está demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual, en principio, le serían aplicables las reglas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, conserva las prerrogativas de edad, tiempo y monto previstas en el régimen anterior, Ley 33 de 1985, como se aprecia a continuación: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE |Edad: nació el 24 de |Goza del régimen| |TRANSICIÓN. […] |mayo de 1942 (f. 26) |de transición | |La edad para acceder a la| |por tener más de| |pensión de vejez, el | |15 años de | |tiempo de servicio o el | |servicios y más | |número de semanas | |de 40 años de | |cotizadas, y el monto de | |edad, a la | |la pensión de vejez de | |entrada en | |las personas que al | |vigencia de la | |momento de entrar en | |Ley 100 de 1993.| |vigencia el Sistema | | | |tengan treinta y cinco | | | |(35) o más años de edad | | | |si son mujeres o cuarenta| | | |(40) o más años de edad | | | |si son hombres, o quince | | | |(15) o más años de | | | |servicios cotizados, será| | | |la establecida en el | | | |régimen anterior al cual | | | |se encuentren afiliados.»| | | |(Subraya la sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |prestó sus servicios | | | |al sector oficial por | | | |más de 34 años, así: | | | | | | | |En el ICA entre el 1 | | | |de noviembre de 1969 y| | | |el 16 de abril de | | | |1972. | | | |En la Universidad del | | | |Magdalena como docente| | | |de tiempo completo | | | |desde el 15 de abril | | | |de 1972 hasta el 31 de| | | |diciembre de 2003. | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | |«ARTÍCULO  1.° El | |Acreditó los | |empleado oficial que | |requisitos de | |sirva o haya servido | |pensión de | |veinte (20) años | |jubilación Ley | |continuos o discontinuos | |33 de 1985, esto| |y llegue a la edad de | |es, más de 20 | |cincuenta y cinco (55) | |años de servicio| |tendrá derecho a que por | |público y 55 | |la respectiva Caja de | |años de edad. | |Previsión se le pague una| | | |pensión mensual vitalicia| | | |de jubilación equivalente| | | |al setenta y cinco por | | | |ciento (75%) del salario | | | |promedio que sirvió de | | | |base para los aportes | | | |durante el último año de | | | |servicio.» (Subraya fuera| | | |del texto) | | | | |Tiempo de servicios: | | | |laboró por más de 20 | | | |años al sector | | | |oficial. | | | |Desde el 1 de | | | |noviembre de 1969 | | | |hasta el 31 de | | | |diciembre de 2003. | | | |Edad: cumplió 55 años | | | |de edad el 24 de mayo | | | |de 1997. | | En ese orden, sería del caso aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, según la cual el IBL no es un aspecto amparado por la transición y el beneficiario del derecho pensional puede conservar la tasa de reemplazo del régimen anterior.

Sin embargo, aunque la entidad apelante solicita modificar la tasa del 85% que fue reconocida al demandante en sede administrativa y que se mantuvo incólume en la sentencia de primera instancia, estima la Sala que el motivo de apelación en tal sentido carece de prosperidad, con fundamento en las siguientes razones: a. En primer término, el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación con una tasa de reemplazo del 85% está contenido en la Resolución 653 de 30 de diciembre de 2003, el cual no fue objeto de demanda, razón por la cual, conserva su presunción de legalidad. b. El objeto del litigio se fijó en determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales recibidos en el último año en el equivalente al 85% de su valor, tal y como consta en la audiencia inicial obrante en CD allegado al folio 177 del expediente, por lo tanto, las partes acordaron que este aspecto no sería objeto de controversia en el proceso. c. No es dable desmejorar las condiciones pensionales reconocidas al demandante quien acudió a la jurisdicción en procura de obtener un incremento de la pensión con la inclusión de los factores salariales que, en su criterio, debían ser incluidos en el IBL pensional, razón por la cual modificar la tasa del 85% que reporta mayor beneficio al actor, implicaría desconocer el principio de congruencia entre lo pedido y lo resuelto y agravaría la situación del demandante, quien acudió a juicio para mejorar el quantum pensional y no para afectarlo. d. Por lo expuesto, para la sala no está llamado a prosperar el argumento de la apelación, toda vez que la tasa del 85% reconocida por la entidad demandada al señor José Leonardo Delgado Venegas es más beneficiosa que la del 75% establecida en la Ley 33 de 1985 y no es dable afectar un derecho reconocido al demandante que tiene fundamento en un acto administrativo que no fue objeto de demanda.

Además, no es procedente hacer más gravosa la situación del demandante quien, por su avanzada edad (78 años de edad), goza de especial protección. Así las cosas, el reparo formulado por la Universidad del Magdalena en el recurso de apelación, en lo concerniente a modificar la tasa de reemplazo, no está llamado a prosperar. 2. ¿Debe revocarse la orden de incluir el retroactivo pensional del año 2003? El segundo reparo formulado por la Universidad consiste en que en sede administrativa sí fue incluido el retroactivo del año 2003, por lo que pide que, en ese aspecto, se revoque el fallo de primera instancia. Al respecto, le asiste razón a la apelante, por cuanto del contenido de la Resolución 248 del 6 de mayo de 2004, se desprende claramente que la universidad reajustó la pensión de jubilación teniendo en cuenta el incremento ordenado por el Gobierno Nacional para el año 2003, razón por la cual, ese aspecto, se modificará la sentencia de primera instancia. En ese orden, respecto al segundo reparo de la apelación, debe revocarse la orden de reajuste impartida por el a quo en el numeral segundo de la sentencia apelada, pues el retroactivo por el año 2003 sí fue reconocido al demandante mediante la Resolución 248 de 6 de mayo de 2004. 5.

Conclusión. En consideración a las razones de la apelación, se revocará parcialmente el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, únicamente en cuanto a la orden de incluir, en la reliquidación pensional, el retroactivo correspondiente al año 2003. En lo demás, se confirmará el fallo apelado. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[7], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[8] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 8° la Sala se abstendrá de condenar en costas, pues la presente decisión obedece al cambio jurisprudencial ocurrido durante el proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral segundo de la sentencia de 8 de septiembre de 2014 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, únicamente en cuanto ordenó la inclusión del retroactivo del año 2003, el cual quedará así: “2.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Universidad del Magdalena se reliquide la pensión mensual vitalicia de jubilación del señor JOSÉ LEONARDO DELGADO VENEGAS reconocida mediante Resolución 653 del 30 de diciembre de 2003, incluyendo como FACTORES SALARIALES además de los indicados en ese acto administrativo los de: PRIMA DE SERVICIOS PRIMA DE VACACIONES DOCENTES PRIMA DE NAVIDAD DOCENTES”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [3] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [4] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [5] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [6] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [7] Artículo 361 del Código General del Proceso. [8] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.