CESANTÍAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada de retardo en el pago de las cesantías / SANCIÓN MORATORIA - causación / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó parcialmente Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine.

En principio, a la reclamante le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende; sin embargo, de acuerdo con las reglas de unificación expuestas, para cada período, la interesada disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación, para pedir la sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas de 2007 a 2010, esto es, que frente a las de 2007 debía reclamarse a más tardar el 15 de febrero de 2011 y de 2008, el 15 de febrero de 2012, pero el plazo fue ampliamente superado, comoquiera que la solicitud de reconocimiento de la penalidad fue formulada solo hasta el 30 de agosto de 2012, por lo que operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva del derecho a dicha sanción por las cesantías de 2007 y 2008.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00482-01(1433-15) Actor: NELCY ESTHER VILLA ESTARITA Demandado: DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE DE BARRANQUILLA (DAMAB) EN LIQUIDACIÓN Referencia: DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE DE BARRANQUILLA (DAMAB) EN LIQUIDACIÓN[1].

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS; CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la demandante contra la sentencia de 23 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de oralidad), mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 9). La señora Nelcy Esther Villa Estarita, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (Damab) en Liquidación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 220 de 21 de septiembre de 2012 y la Resolución 2222 de 29 de noviembre siguiente, expedidos, en su orden, por el subdirector jurídico y la directora general del ente accionado, a través de los cuales se negó a la demandante la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías anualizadas de 2007 a 2010.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[…] la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2007, 2008, 2009 y 2020, a razón de un día de salario por cada día de retardo contados desde el 15 de febrero de cada año siguiente hasta la respectiva fecha en que fueron consignadas las cesantías de cada año […] en el Fondo Administrador […]», valores que deberán ser actualizados conforme al índice de precios al consumidor (IPC). 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la demandante que «[…] laboró en el DAMAB, desempeñando el cargo de JEFE OFICINA DE RECURSOS HUMANOS, Código 006, grado 01, desde el 16 de agosto de 2006, hasta el día 13 de [e]nero de 2012» (sic). Que «[…] le consignaron el auxilio de cesantía del año 2007 el […] 04 de [j]unio de 2008, […] del […] 2008 el […] 13 de agosto de 2010, […] del […] 2009 el […] 13 de agosto de 2010 y […] del […] 2010, […] el […] 01 de abril de 2011» (sic), por lo que el accionado le debe reconocer la respectiva sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada uno de retardo.

Afirma que el 30 de agosto de 2012 pidió del Damab en Liquidación «[…] el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías […]», negado con oficio 220 de 21 de septiembre de 2012, contra el que interpuso recurso de apelación, desatado desfavorablemente a través de Resolución 2222 de 29 de noviembre siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 21 del Decreto 1063 de 1991; 1º. del Decreto 1582 de 1998; 162, 163, 166 y 185 del CPACA; y 20 del Código de Procedimiento Civil (CPC). Arguye que el accionado «[…] al no efectuar oportunamente y sin justificación alguna, la consignación del auxilio de cesantías […] correspondiente a las anualidades 2007, 2008, 2009 y 2010, en el fondo de cesantías al que se encontraba afiliad[a] […], muy a pesar [de] que contaban con disponibilidad presupuestal, para la realización de dichos pagos; la demandada debe pagar la sanción moratoria reclamada» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.

El Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (Damab) en Liquidación contestó el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones; respecto de los hechos dijo que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan por lo que deben probarse; formula las excepciones denominadas buena fe, inconstitucionalidad de la sanción, ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa e improcedencia de la sanción reclamada.

Asevera que «[…] la causal por la cual no se consignaron las cesantías en su oportunidad obedeció a la situación económica crítica que atravesaba la entidad y de antemano se deja claro que esta nunca ha actuado de mala fe, y que en todas sus actuaciones se encuentra implícita la buena fe y las ganas de dar cumplimiento a todas sus obligaciones dentro del término legal correspondiente […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 216 a 235).

El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de oralidad), mediante sentencia de 23 de septiembre de 2014, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), toda vez que al expediente fue allegada certificación con la que se acredita el pago de las cesantías de 2007 a 2010, pero en forma tardía, como fue alegado en el libelo introductorio; por ende, la accionada «[…] incumplió el deber legal de consignación oportuna de [tales] cesantías […], como quiera que debió realizarla a más tardar el día 15 de febrero del año siguiente a su causación».

En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, advierte que debido a que la petición fue formulada el 30 de agosto de 2012, «[…] se encuentra prescrito el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria respecto a los períodos anteriores al 30 de agosto de 2009 […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 242 a 248). Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «[…] la prescripción de la[s] cesantía[s] no puede contarse a partir de la fecha de radicación de la solicitud de pago de la sanción moratoria, sino una vez finalizada la relación laboral empezaría a contarse el término prescriptivo trienal, por lo que los derechos a reclamar la sanción moratoria de la demandante […] no se encontraban prescritos al momento de la solicitud de reconocimiento y pago […] pues al […] presentarla a la entidad solo habían transcurrido 7 meses desde […] la finalización de la relación laboral, por lo que le es dable exigir el pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de la misma» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 26 de enero de 2015 (f. 256) y admitido por esta Corporación a través de auto de 29 de mayo siguiente (f. 261), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 25 de septiembre de 2015 (f. 268), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la actora y el último. 2.1.1 Parte accionante (ff. 273 a 280).

Reitera los argumentos expuestos en el escrito de alzada. 2.1.2 Ministerio Público (ff. 282 a 286). La señora procuradora tercera delegada ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, por haberse configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, por cuanto «[…] la actora elevó [la] reclamación ese día treinta (30) de agosto de 2012 […] y las obligaciones correspondientes a los cuatro (4) períodos peticionados (2007, 2008, 2009 y 2010), se hicieron exigibles, respectivamente, desde el dieciséis (16) de febrero de 2008, el dieciséis (16) de febrero de 2009, el dieciséis (16) de febrero de 2010 y el dieciséis (16) de febrero de 2010.

Lo anterior indica que las sanciones causadas antes del treinta (30) de noviembre de 2009 estarían prescritas toda vez que el artículo 41 del Decreto No. 3135 de 1968, en armonía con el 102 del Decreto No. 1848 de 1969, resultan plenamente aplicables al concepto sancionatorio objeto de debate» (sic). III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, tras haberse establecido en primera instancia que a la actora le asiste derecho al pago de la sanción moratoria reclamada, operó o no el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción trienal respecto de tal penalidad. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[2], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945[3] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

El artículo 1º. de la Ley 65 de 1946[4] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[5] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.

Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990[6] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:  1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[7] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Por su parte, el artículo 1º. del Decreto 1582 de 1998[8] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.

Ahora bien, la sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[9], puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[10]; y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

Precisamente, en lo atañedero a la mentada sanción, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[11], arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

No obstante lo anterior, en auto de 7 de noviembre de 2019[12], esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020[13], por medio de la que fijó las siguientes reglas:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo anterior, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) De acuerdo con certificación de 11 de marzo de 2014 (ff. 82 y 83), expedida por la jefe de la oficina de recursos humanos del demandado, la actora laboró en esa entidad desde el 16 de agosto de 2006 hasta el 10 de enero de 2012. b) Mediante certificación de 9 de mayo de 2014 (f. 196), el subdirector financiero del accionado informa que a la demandante «[…] se le cancel[aron] las cesantías correspondiente[s] a la vigencia 2007, el 30 de [m]ayo del 2008; vigencia 2008, el 17 de [a]gosto del 2010, vigencia 2009 el 17 de [a]gosto del 2010 y la vigencia 2020 el 01 de [a]bril de 2011, todas consignadas al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir». c) A través de escrito de 30 de agosto de 2012 (f. 11), la actora pidió del ente demandado el pago de «[…] la sanción moratoria […] por consignar […] de forma extemporánea [sus] cesantías correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y 2010, las cuales debieron ser canceladas a m[á]s tardar el 15 de febrero de los años 2008, 2009, 2020 y 2011 respectivamente, según las voces del artículo 99 de la Ley 50 de 1990». d) La anterior solicitud fue negada con oficio 220 de 21 de septiembre de 2012 (ff. 12 a 14), contra el que la reclamante interpuso recurso de apelación (ff. 15 a 17), desatado desfavorablemente por medio de Resolución 2222 de 29 de noviembre siguiente (ff. 18 a 23).

De las pruebas relacionadas, se colige que la actora (i) laboró para el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (Damab) en Liquidación desde el 16 de agosto de 2006 hasta el 10 de enero de 2012, según la certificación de recursos humanos allegada al expediente; (ii) las cesantías de los años 2007 a 2010 fueron pagadas en forma extemporánea; y (iii) el 30 de agosto de 2012 deprecó de la Administración el reconocimiento de la sanción moratoria por la cancelación tardía de dicha prestación, negado mediante los actos acusados.

Lo primero que debe advertirse, conforme al problema jurídico planteado en precedencia, es que la demandante únicamente discute la decisión del a quo sobre el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, motivo por el que, en aplicación de lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso[14], comportará el único aspecto objeto de pronunciamiento.

De acuerdo con el marco jurídico expuesto en precedencia, para efectos de la aplicación de tal fenómeno, aclara la Sala que esta sección, en la precitada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[15], expresó que son las cesantías anualizadas las que no están sometidas al fenómeno prescriptivo, en razón a que el incumplimiento del empleador de consignarlas dentro del término estipulado en la ley no puede afectar los derechos del trabajador.

No obstante, como fue advertido en el estudio normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, dicha penalidad resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022- 2020[16], dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho[17].

Cabe anotar que si bien el mencionado fallo de unificación proferido por esta sección segunda[18], en el cual se precisó el cómputo del término de prescripción de la sanción por mora en el pago de las cesantías del régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en dicha oportunidad la Corporación advirtió que «[…] las reglas jurisprudenciales que se definen en [esa] sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial».

En el presente caso se evidencia que el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (Damab) en Liquidación consignó las cesantías de 2007 a 2010, así: |Año de |Fecha en que debía|Fecha en que | |causación |pagarse |se pagó | |2007 |15/02/2008 |04/06/2008 | |2008 |15/02/2009 |13/08/2010 | |2009 |15/02/2010 |13/08/2010 | |2010 |15/02/2011 |01/04/2011 | Por lo tanto, en principio, a la reclamante le asistiría derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende; sin embargo, de acuerdo con las reglas de unificación expuestas, para cada período, la interesada disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación, para pedir la sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas de 2007 a 2010, esto es, que frente a las de 2007 debía reclamarse a más tardar el 15 de febrero de 2011[19] y de 2008, el 15 de febrero de 2012[20], pero el plazo fue ampliamente superado, comoquiera que la solicitud de reconocimiento de la penalidad fue formulada solo hasta el 30 de agosto de 2012, por lo que operó el fenómeno jurídico- procesal de la prescripción extintiva del derecho a dicha sanción por las cesantías de 2007 y 2008.

Para mayor ilustración se presenta el siguiente cuadro: |Año de |Fecha en |Pago |Prescripción|Solicitud | |causación|que debía | |para |ante la | | |pagarse | |reclamar la |Administraci| | | | |sanción |ón | |2007 |15/02/2008 |04/06/2008|15/02/2011 |30/08/2012 | |2008 |15/02/2009 |13/08/2010|15/02/2012 |30/08/2012 | |2009 |15/02/2010 |13/08/2010|15/02/2013 |30/08/2012 | |2010 |15/02/2011 |01/04/2011|15/02/2014 |30/08/2012 | Sobre este aspecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la apelante cuando afirma que el término prescriptivo para el reconocimiento de la sanción moratoria por la falta de pago o consignación tardía de las cesantías anualizadas debe contabilizarse a partir del retiro del servicio, habida cuenta de que ello desconocería las obligaciones, deberes y derechos tanto del empleador como del trabajador, referentes a mantener en regla el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

En lo concerniente a la decisión impugnada, se evidencia que, si bien el Tribunal de instancia declaró prescrito cualquier derecho anterior al 30 de agosto de 2009, lo cierto es que, en la práctica, se trataría de la sanción moratoria por las cesantías de 2007 y 2008 y, por ende, con el análisis de esta providencia no se desconoce esa determinación, sino que se da cumplimiento a las reglas de unificación que acerca de la materia se emitieron.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones que anteceden. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1°.

Confírmase la sentencia de 23 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de oralidad), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Nelcy Esther Villa Estarita contra el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (Damab) en Liquidación, pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Mediante Decreto 841 de 6 de diciembre de 2016, expedido por el alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, se ordenó la supresión y liquidación del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de esa ciudad (Damab), cuyo artículo 7 dispuso que el liquidador de esa entidad sería la Dirección Distrital de Liquidaciones. [2] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [3] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [4] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [5] «Sobre auxilio de cesantía». [6] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [7] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [8] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [9] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528-14. [10] Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1º. de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398-01(3221-15), C. P. William Hernández Gómez. [11] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [12] Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [13] Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [14] «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [15] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [16] Ibidem. [17] El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [18] Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23- 33-000-2016-00630-01 (4083-2017). [19] Debido a que se causó el 15 de febrero de 2008. [20] Por cuanto se causó el 15 de febrero de 2009. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1