INTRODUCCIÓN DE MERCANCÍAS AL TERRITORIO ADUANERO NACIONAL – Restricción respecto de las mercancías pertenecientes a los capítulos 50 a 64 del Arancel de Aduanas, cuando procedan de la República de Panamá / INGRESO DE MERCANCIA POR LUGARES NO HABILITADOS – Aprehensión y decomiso / PROCEDENCIA ADUANERA – Concepto / PROCEDENCIA Y ORIGEN DE LA MERCANCÍA – Diferencias / DECOMISO DE MERCANCÍA - De origen extranjero procedente de Panamá. Análisis de los documentos que soportan la legalidad de la mercancía Los problemas jurídicos giran en torno a dilucidar lo siguiente: […] Determinar si la mercancía era procedente de Panamá, de conformidad con los conceptos legales de PROCEDENCIA y ORIGEN de la mercancía […] Del análisis de la factura proforma de fecha 01 de noviembre de 2007, expedida por la empresa GRamos con domicilio en Costa Rica, se evidenció […] que la mercancía descrita en dicha factura proforma no corresponde con la mercancía que fue aprehendida por la DIAN y, de otra parte, se observa que la empresa GRamos no figura en ninguno de los documentos soportes de los trayectos de la mercancía bajo estudio.

Como consecuencia de lo anterior, no le asiste razón al demandante cuando señala que la factura proforma da certeza que la mercancía se negoció en Costa Rica y que su procedencia es este mismo país, en atención a que, como se explicó supra, la mercancía descrita en dicho documento no corresponde con la que fue aprehendida por la DIAN. Certificación emitida por el transportador GERLEINCO Dentro del expediente obra certificación del transportador GERLEINCO […] De la anterior declaración se establece que la mercancía realizó dos trayectos, los cuales analizaremos de la siguiente manera: 1.

Trayecto de puerto de Manzanillo – Panamá, con destino a Costa Rica […] Como se puede observar, el consignatario de la mercancía corresponde a la sociedad CYV y la mercancía corresponde con la que fue aprehendida por la DIAN en el Acta de Aprehensión 0048FISCA. 2. Trayecto de puerto de Limón – Costa Rica, con destino a Cartagena – Colombia, […] De la comparación realizada entre los documentos del primer trayecto frente a los del segundo trayecto, se establece lo siguiente: a) Tienen el mismo consignatario. b) Tienen las mismas cantidades de mercancía c) Tienen los mismos ítems de mercancía correspondientes a flores plásticas y calzado.

Con base en lo anterior, se advierte que el segundo trayecto corresponde a la misma mercancía que se trasladó en el primer trayecto; por consiguiente, la mercancía es procedente de Panamá, tal y como acertadamente lo señaló la DIAN en el proceso Administrativo y el Tribunal en la sentencia de primera instancia. Por último, el apelante manifestó que la mercancía era de origen chino y por lo tanto, era desde un principio procedente de China y, en ese orden de ideas, tampoco le sería aplicable la causal de aprehensión utilizada por la DIAN, al respecto es importante establecer la diferencia entre PAÍS DE ORIGEN de la mercancía y PAÍS DE PROCEDENCIA de la mercancía. Se tiene, por un lado que el país de origen de la mercancía corresponde a donde fue realmente fabricada y/o producida, (lo cual para el presente caso sería CHINA), y por el otro, el país de procedencia es aquel donde la mercancía se encontraba en el momento de su embarcación y despacho para el destino final, (lo cual para el presente caso se encuentra probado que fue PANAMÁ), ahora bien, el artículo 2 de la Resolución 7637 de 6 de julio de 2007, estableció una restricción a la mercancía procedente de Panamá, por lo tanto, no le asiste razón al apelante en el planteamiento realizado en el recurso de alzada, puesto que los documentos de transporte demuestran que mercancía es procedente de PANAMÁ y su consignatario es la sociedad CYV S.A. […] Por lo anterior y luego de revisado todo el acervo probatorio no se encontró prueba que demostrara que la mercancía aprehendida y decomisada por la DIAN, hubiera sido negociada y despachada desde Costa Rica; por el contrario, todas las pruebas obrantes dentro del expediente demuestran que el país donde se embarcó inicialmente la mercancía es Panamá, situación que encaja plenamente con lo establecido en el artículo 2 de la Resolución 7373 de 2007, modificado por el artículo 2 de la Resolución 7637 de 2007.

INTRODUCCIÓN DE MERCANCÍAS AL TERRITORIO ADUANERO NACIONAL – Restricción respecto de las mercancías pertenecientes a los capítulos 50 a 64 del Arancel de Aduanas, cuando procedan de la República de Panamá / INGRESO DE MERCANCIA POR LUGARES NO HABILITADOS – Aprehensión / MODIFICACIÓN DE LA NORMA – De la Resolución 7373 de 2007 por la Resolución 7637 de 2007 / APREHENSIÓN DE MERCANCÍA – Cuando se efectuó la Resolución 7637 de 2007, modificatoria de la 7373 del mismo año, ya estaba vigente / APLICACIÓN DE LAS NORMAS – Comienza a partir de su entrada en vigencia / DERECHO DE DEFENSA – No se vulnera por la aplicación de normas vigentes al momento de ocurrencia de los hechos Los problemas jurídicos giran en torno a dilucidar lo siguiente: ¿Si la DIAN, al expedir el Acta de Aprehensión, con fundamento en la Resolución nro. 7373 del 22 de junio de 2007, y posteriormente al expedir la Resolución que decretó el decomiso lo hizo con fundamento en la Resolución 7637 del 6 de julio de 2007, violó el derecho de defensa y debido proceso? […] [S]e advierte la presencia de una modificación normativa que amplía el espectro de aplicación de la restricción del ingreso de mercancía proveniente de Panamá, únicamente por la ciudad de Barranquilla si es por vía marítima y por la ciudad de Bogotá, si es por vía área.

En consecuencia, es importante reiterar que la aplicación de las normas comienza a partir de su entrada en vigencia, y por ende cobija los hechos ocurridos en vigencia de la misma, […] En ese orden de ideas, se advierte que Resolución 7373 del 22 de junio de 2007 y la Resolución 7637 del 6 de julio de 2007 se encontraban vigentes: i) cuando se realizó el transporte de la mercancía (noviembre de 2007); ii) cuando la DIAN realizó el Acta de Aprehensión (28 de febrero de 2008), y así como, iii) cuando la DIAN expidió Resolución que decretó el decomiso (9 de septiembre de 2008), en atención a que estos hechos ocurrieron con posterioridad de la expedición de las mismas; por lo tanto, su aplicación era obligatoria para la entidad aduanera […] Con base en lo anterior, no es de recibo para la Sala el argumento planteado por la parte actora, en el sentido de considerar que, por el simple hecho de que la DIAN, al momento de expedir el Acta de Aprehensión, únicamente señaló como fundamento la Resolución nro. 7373 de 2007, no le era aplicable la modificación realizada mediante la Resolución nro. 7637 de 2007, debido a que la modificación realizada por parte de la DIAN no afectó la vigencia y en consecuencia su aplicación era procedente.

De otra parte es importante enfatizar que el transporte de la mercancía se realizó en el mes de noviembre de 2007 y el acta de aprehensión se expidió el 28 de febrero de 2008, es decir, habían transcurrido más de cuatro meses desde la expedición de la modificación de la Resolución 7373 de 2007; por lo tanto, era obligación del importador estar actualizado frente a la reglamentación aduanera y sus modificaciones, dado que el desconocimiento de las normas no puede servir de excusa para su incumplimiento, ni el demandante ha alegado tal proposición; en consecuencia, el presente cargo no está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 470 LITERAL K / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 502 NUMERAL 1.2 / RESOLUCIÓN 7373 DE 2007 – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 7373 DE 2007 – ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN 7637 DE 2007 – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 7637 DE 2007 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-33-31-004-2009-00199-01 Actor: CYV S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tesis: No incurrieron en nulidad las resoluciones proferidas por la DIAN, mediante las cuales se decomisó una mercancía por no ingresar por lugar habilitado al territorio aduanero nacional, de conformidad con el numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la sociedad CYV S.A.[1] en contra de la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad CYV, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho prevista por el artículo 85 del Decreto 01 del 2 de enero de 1984[2], presentó demanda[3] en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN[4], en la cual formuló las siguientes pretensiones: “(…) 1.

Que se declare la nulidad de la resolución No. 001638 del 9 de septiembre de 2008. 2. Que se declare la nulidad de la resolución número 000136 de noviembre de 26 de 2008. 3. Que se condene a la Nación dirección de impuestos y aduanas nacionales Dian, a pagar a la empresa se CYV S.A. a título de restablecimiento de derecho, por concepto de daño emergente la suma de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000.oo). 4.

Que también a título de restablecimiento del derecho como reparación del lucro cesante se condene a la Nación-dirección de impuestos y aduanas nacionales Dian a pagar a mi mandante las cantidades que correspondan a los dineros dejados de ganar, por haber sido decomisada la mercancía arbitrariamente con abuso del derecho, de poder y de violación al debido proceso por valor de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000.oo). 5.

Que también a título de restablecimiento del derecho como reparación de lucro cesante se condene a la nación dirección Nacional de impuestos y aduanas nacionaLES DIAN, el valor de los intereses comerciales de las sumas a que se condene por concepto de daño emergente, desde la fecha en que se retuvo arbitrariamente la mercancía, hasta que se haga efectivo su pago por parte de la demanda. 6.

La liquidación de las anteriores condenas, deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, y las mismas se ajustarán en su valor actualizado luego de ejecutoriada la sentencia, tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. (…)” 1.2. De los actos acusados Se procede a transcribir los apartes más relevantes de los actos acusados, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 1.2.1.

Resolución 001638 del 09 de septiembre de 2008, por medio de la cual se define la situación jurídica de una mercancía aprehendida, proferida por la DIAN. “(…)

FUNDAMENTOS DE DERECHO Conforme con lo establecido en los artículos 469 y 470 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN tiene competencia para desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras y verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzca o circulen en el territorio aduanero nacional, las cuales deberán estar amparadas por los documentos señalados por las normas correspondientes.

(…) El artículo 90 del Decreto 2685 de 1999, establece: “Arribo del medio de transporte. Todo medio de transporte que llegue al territorio aduanero nacional o que se traslade de una parte del país que goce de un tratamiento especial a otra que no lo tenga, deberá arribar por los lugares habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos en que se confiera tal habilitación. Por circunstancias especiales debidamente motivadas, la autoridad aduanera en su respectiva jurisdicción, podrá autorizar la entrada de medios de transporte por lugares no habilitados o en días y horas no señalados…” A su vez, el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, establece: “Lugares habilitados para el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero.

Son aquellos lugares por los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales permite el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero del territorio aduanero nacional… Parágrafo. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá por razones de control, prohibir o restringir el ingreso o salida de determinadas mercancías por los lugares habilitados.” (…) CONSIDERACIONES DEL DESPACHO (…) La Resolución No. 7373 de 2007, modificada por la Resolución No. 7637 de 2007 establece en el Parágrafo transitorio que las mercancías calificables por los capítulos 50 al 64 del arancel de Aduanas, procedentes de la República de Panamá deberán ser ingresadas e importadas exclusivamente por la Jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, si se transporta por vía de día y por la Jurisdicción de la Administración de Barranquilla, si se transportan por vía marítima.

(…) Afirma la objetante, que la legislación aduanera no define que debe entenderse por procedencia y acude a las cartillas para el diligenciamiento de las declaraciones de importación y las Declaraciones Andinas de Valor, en donde figura que la casilla cuando se refiere al país de procedencia indica que se debe colocar el código de país donde se embarcó la misma.

(…) Se encuentra su vez, el escrito del 14 de febrero de 2008, en el cual la compañía Eduardo GERLEIN S.A. responde a una solicitud de información del Grupo Rilo de la Subdirección de Fiscalización y Aduana, diciendo. (folio 147 al 148). “1- Los contenedores relacionados en su oficio y adicionalmente en motu 0334126 fueron embarcados originalmente en el puerto de Manzanillo, Panamá - CY con destino a Puerto Limón en la M/N Westerland-00014 según consta en los conocimientos de embarque Molu 60713655,MOLU 607136520 MOLU 607096382 y MOLU 607136629 los cuales acompañamos a la presente.

El segundo trayecto entre Puerto Limón y Cartagena con trasbordo en Panamá, se realizó en las MN APL San José V-004 y MN APL Bogotá V- 00002, bajo los siguientes conocimientos de embarques MOLU 607052428, MOLU 607052411, MOLU 607052405 MOLU607052394. De otra parte y de conformidad con la información solicitada la oficina de la naviera de Panamá sobre la razón para el envío de la carga a Costa Rica y posterior envío a Cartagena, nos indica que eso se debió a que el Agente de la Carga, Upcargo Inc, requirieron de este servicio toda vez que su cliente en Panamá había tenido inconvenientes con el consignatario en Costa Rica y por lo tanto había logrado colocar en Cartagena y por lo tanto debía ser embarcadas con ese destino.” Está claro y probado en la investigación que la mercancía aprehendida en el Acta No. 0048 fisca del 28 de febrero de 2008, fue embarcado originalmente en el puerto de Manzanillo, Panamá con destino a puerto Limón Costa Rica arribando finalmente al puerto de Cartagena Colombia lo que obedece a una triangulación, consistente en embarcar la mercancía en Panamá llevarla hasta Costa Rica y de allí realizar un nuevo conocimiento de embarque (BL) para que la mercancía aparezca embarcada desde este último país y de esta forma evitar la restricción establecida en el parágrafo transitorio del artículo 39 de la resolución No 4240 de 2000, modificada por la Resolución No 7373 de 2007 modificada por la Resolución 7637 de 2007.

(…) Es así como, de con acuerdo con las Políticas de Comercio Exterior del Gobierno Nacional, determinó con la expedición de la Resolución No. 7373 de 2007 modificada por la Resolución No. 7637 del 28 de junio de 2007, que el ingreso de las mercancías calificadas por los Capítulos 50 al 64 del Arancel de Aduanas procedente de la República de Panamá deberán ser ingresadas e importadas exclusivamente por la Jurisdicción de Administración Especial de Aduanas De Bogotá si se transportan por vía aérea y por la jurisdicción de administración de Barranquilla si se transportan por vía marítima.

(…) Ahora bien este despacho considera que en este caso no se está dando una aplicación extensiva de la norma, ya que está probado dentro de la investigación que las mercancías aprehendidas consistentes en calzado ingresaron al país, por la Jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena las cuales fueron transportados vía marítima, procedentes de Panamá, debiendo ingresar por la Jurisdicción de la Administración de Barranquilla.

Considera este despacho que no se violó el debido proceso y la conducta si está tipificada en la legislación aduanera, ya que, las mercancías aprehendidas ingresaron por un lugar no habilitado el territorio Aduanero Nacional, al ser procedentes de Panamá y tener la condición de calzado debieron ingresar por la Jurisdicción de la Administración de Barranquilla y no de Cartagena, como efectivamente ocurrió. Tampoco se está violando los principios de equidad y de justicia, ya que al usuario aduanero no se le está exigiendo más de lo que la misma Ley determina, al contrario como se explicó anteriormente se están aplicando los postulados de la misma, que determina la procedencia de la aprehensión de las mercancías que ingresen por lugar no habilitado el territorio aduanero nacional.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Decomisar a favor de la Nación la mercancía a nombre de la compañía CYV LTDA, (…) en calidad de importador, a la sociedad I.S.T (…) en calidad de tenedor y a la Compañía EDUARDO GERLEIN S.A. (…) en calidad de transportador, por la causal establecida en el numeral 1.2. “Cuando el ingreso de mercancías se realice por lugares no habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

La mercancía según DIIAM No 3106011453 del 20 de febrero de 2008, actuando como depósito ALMAVIVA S.A., (…) (…)” 1.2.2. Resolución 000136 del 28 de noviembre de 2008, por medio del cual se resuelve recurso de reconsideración, proferida por la DIAN. (…) CONSIDERACIONES PARA RESOLVER (…) ANÁLISIS DE LOS MOTIVOS DE INCONFORMIDAD. La División de Fiscalización aduce como razones para el decomiso que la mercancía siendo proveniente de Panamá, y por ende debiendo realizar su trámite de Importación ante la Administración Local de Aduanas de Barranquilla según el caso, ingresó al Territorio Aduanero Nacional por el Puerto de Cartagena, es decir ingresó por un lugar no habilitado, por lo que a la luz de lo establecido en el numeral 1.2 del artículo 502 del decreto 2685 de 1999, en concordancia con el artículo 232 literal a) del mismo decreto se considera mercancía no presentada a la Autoridad Aduanera.

Frente a lo anterior el recurrente plantea que la Resolución impugnada debe ser revocada toda vez que la mercancía decomisada contrariamente a lo manifestado por la Administración es procedente Costa Rica y no Panamá, debido a lo cual es inaplicable en de aprehensión invocada. (…) (…) demuestra claramente la no existencia de las dos operaciones de comercio exterior independientes de la que habla el recurrente, y en la primera de las cuales supuestamente no habría participado el importador CYV Ltda., en Colombia, sino por el contrario confirma lo dicho por la División de Fiscalización en el sentido de qué la mercancía procede Panamá allí, fue embarcada (hecho que se encuentra ampliamente demostrado y que además es reconocido por el propio recurrente, cuando afirma que en principio la mercancía se embarca en Panamá) llevada a Costa Rica y allí trasladada a Colombia con un nuevo Documento de Transporte (BL No. MOLU607136629 de noviembre 10 de 2007), para que la mercancía aparezca embarcada desde este último país, y evitar así la restricción contenida en la Resolución No. 7637 de junio veintiocho (28) de dos mil siete (2007) pues reiteramos la “Compañía CVY LTDA”, aparece en toda operación como consignatario de la mercancía. (…) Finalmente en relación con la respuesta al Requerimiento Especial por parte del Transportador es necesario observar que en manera alguna se hace en relación a consignatarios diferentes queden cuenta de operación distinta, sino por el contrario se deja claro que la mercancía fue embarcada inicialmente en Panamá siendo este su lugar de procedencia. De lo visto sin mayor esfuerzo se concluye que los contenedores MUTUO686338/530561/C4 y MUTUO783277/530559/C4, en los que se transportaba la mercancía decomisa, fueron embarcados en el Puerto de Cristóbal en Panamá (lugar donde se cargó la mercancía), trasladada a Puerto Limón en Costa Rica, y finalmente fueron dirigidos al Puerto de Cartagena en Colombia, es decir los contenedores fueron llenados con la mercancía encartada en Panamá y no en Costa Rica, siendo aquí en el país de procedencia, debido a lo cual solo podía ingresar al Territorio Aduanero Nacional por el Puerto de Barranquilla, según lo previsto por la resolución 7637 de dos mil (2007), siendo Cartagena y cualquier otro puerto del País un lugar no habilitado su ingreso.

(…) Sea lo primero tener en cuenta que el documento que obra a folios 23, 24, 29 y 30 no es una Factura de Venta, sino una factura Proforma la cual conforme al glosario de la Aladi se define como documento en que el exportador o proveedor indican al importador el precio que tendría que pagar y en qué condiciones se va a realizar la venta de la mercancía. No es una factura de cobro, sino el compromiso escrito entre el proveedor y el comprador, de qué en determinadas condiciones se va a entregar la mercancía y le van a cobrar un precio especificado.

Se indica, además, si la mercancía será transportada por vía marítima, aérea o terrestre; si los embarques serán parciales o totales, el plazo de entrega la mercancía y la forma en la que se deberá ser pagada. Normalmente esta factura tiene un determinado plazo de validez en lo referente a las condiciones en ella establecidas. (…) Concluyendo, no se encuentra demostrada la supuesta venta de la mercancía decomisada por parte de G RAMOS a la compañía CYV, entre otras cosas sería inexplicable como siendo CYV Ltda., el consignatario de la mercancía desde que está sale de Panamá según lo demuestran los BLs Nos. MOLU607136629 y MOLU607136550 de diez (10) de noviembre de dos mil siete (2007), luego resultará comprándola a una compañía que no aparece en la operación de comercio exterior.

(…) Con lo anterior queda claro que la mercancía decomisada no ingresó por lugar habilitado a Territorio Aduanero Nacional, causal de aprehensión previsto en el numeral 1.2 del artículo 502 del decreto 2685 de 1999. (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución 001638 de fecha septiembre nueve (09) de dos mil ocho (2008), por medio de la cual se decomisa a favor de la Nación la mercancía aprehendida mediante Acta No. 0048fisca de fecha veintiocho (18) de febrero de dos mil ocho (2008). (…)” 1.2. Normas violadas La parte demandante indicó como vulneradas las siguientes normas: Los artículos 2 y 29 de la Constitución Política.

Los artículos 2 y 41 del Decreto 2685 de 1999[5] Las Resoluciones 4240 de 2000; 07373 de 2007 y 7637 de 2007, expedida por la DIAN 1.3. Concepto de violación La parte actora fundamento su demanda con los siguientes argumentos: 1. Violación del debido proceso y derecho de defensa Señaló el demandante que la violación del debido proceso se configura en la vulneración del principio de legalidad por la falta de tipicidad en la conducta investigada por la DIAN, agregando que, de igual manera, se vulneró el derecho a la defensa, debido a que no hubo correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución de sanción, en atención a que la entidad aduanera cambió la norma con la que venían juzgando en el pliego de cargos que se encuentra inmerso en el acta de aprehensión; ello, dado que dicha acta se basó en un decreto derogado, la Resolución 7373 de 2007, para realizar la aprehensión y decomiso de las mercancías, y al momento de fallar se fundamentó en la Resolución 7637 de 2007.

Se observa que no existe consonancia entre los cargos formulados en el acta de aprehensión con lo motivado en la resolución de la definición jurídica de las mercancías, incurriendo el funcionario en un error de hecho de identidad pues tergiversa la motivación del acto administrativo adicionándole un elemento no contenido, tanto en los cargos del acta de aprehensión, como igualmente en la explicación de la causal de la aprehensión. 2.

Aplicación de la normatividad aduanera Explicó la parte actora que no tiene soporte la vulneración del artículo 39 de la Resolución nro. 4240 de 2000, adicionada por el artículo 2 de la Resolución nro. 7373 de 2007; modificada por la Resolución 7637 de 2007, disposiciones que señalan que ciertas clases de mercancías deberán ingresar e importarse por la jurisdicción local de aduanas de Barranquilla, cuando vienen de Panamá si se transportan por vía marítima; puesto que en el presente caso la mercancía no provenía de Panamá, por tal razón resulta inaplicable esta normatividad, por falta de tipicidad de la conducta, extensión de competencia, falsa motivación y violación al principio de legalidad.

Concluyó el demandante señalando que la mercancía no provenía de Panamá, en atención a que las pruebas que se encuentran en el expediente así lo demuestran, y agregó que la DIAN, al momento de proferir la aprehensión, se basó en presunciones y sospechas que conllevaron al decomiso de las mercancías en las resoluciones demandadas. Con base en lo anterior, se evidencia la existencia de una violación al debido proceso por falta de análisis probatorio, en vista de que la mercancía aprehendida era originaria de China y su procedencia era de puerto Limón República de Costa Rica.

II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1. La demanda[6] correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual, por auto del 23 de julio de 2009[7], la rechazó de plano[8] argumentado lo siguiente: “Observa la Sala que la presente acción es una acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter aduanero y que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 en armonía con el parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, la procedencia de la misma está condicionada al adelantamiento del trámite de conciliación extrajudicial.

Revisado el expediente, la Sala advierte que no obra en él constancia alguna del adelantamiento el trámite de conciliación extrajudicial- requisito de procedibilidad,- razón por la cual se rechazará la demanda.” Inconforme con lo decidido por el Tribunal, la parte demandante interpuso recurso de apelación[9] en contra del anterior auto.

El Tribunal, mediante Auto de fecha 28 de agosto de 2009[10], concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado. El Consejo de Estado, mediante Auto[11] de fecha 12 de agosto de 2010, revocó el auto que rechazó la demanda y ordenó la admisión de la misma, con base en los siguientes argumentos: “(…) existe dentro del ordenamiento jurídico una disposición especial contenida en la Ley 863 de 2003 artículo 38 inciso 9, según el cual: “En materia aduanera la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos definición de situación jurídica de las mercancías” reglamentada mediante el Decreto 412 de 2004 en cuyo artículo 6 (…) De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que la exigencia del Tribunal Administrativo Bolívar respecto de la celebración de la audiencia prejudicial no era procedente, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en las mentadas normativas no le era exigible la celebración de la conciliación prejudicial como requisito para admitir la demanda, dado que se trata de enjuiciar actos que resuelven la situación jurídica unas mercancías, esto es, los de decomiso de las mismas.” De conformidad con lo anterior, el Tribunal, mediante Auto[12] de fecha 10 de marzo de 2011, admitió la demanda, la cual fue notificada personalmente a la DIAN el 30 de enero de 2012[13]. 2.2.

La DIAN, a través de apoderado[14] judicial, mediante escrito radicado el 27 de marzo de 2012, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos[15]: Señaló la DIAN que, revisado el expediente, se deduce sin lugar a dudas que la mercancía encartada fue inicialmente embarcada en Cristóbal en Panamá, de allí dirigida a Puerto Limón en Costa Rica y desde allí enviada a Cartagena con trasbordo en Cristóbal en Panamá. Agregó que este recorrido se realizó para que la mercancía apareciera como embarcada desde Costa Rica y de esta forma evitar la prohibición establecida en el parágrafo transitorio del artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000.

Explicó que el país de procedencia es aquel del cual proviene la mercancía o desde el cual se haya despachado desde el principio y no el lugar del cual, por razones de logística en el transporte, se haya hecho trasbordo para embarcar desde allí hacia Colombia, para efectos de determinar el lugar por donde debe ingresar la mercancía a territorio aduanero nacional de cara a la restricción establecida en la Resolución 7673 de 2007.

Señaló también que el hecho que la mercancía procedente de Panamá llegue a un país cualquiera, cuando su destino final es Colombia, no tiene per se la virtualidad de cambiar la procedencia de dicha mercancía, para efectos de no estar sometida a la obligación de ingresar por el puerto de Barranquilla si es por vía marítima, y si es por vía aérea por la ciudad de Bogotá. Adujo que se encuentra probado dentro del expediente administrativo que la mercancía decomisada no ingresó por lugar habilitado al territorio nacional aduanero y, por lo tanto, se hizo efectiva la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Concluyó que el acta de aprehensión constituye la aplicación de las reglas jurídicas establecidas en la legislación aduanera para las operaciones de comercio exterior y las cuales se caracterizan por su movilidad, en el sentido que son modificadas con relativa frecuencia de acuerdo con las circunstancias que más favorezcan a la economía, de manera que es posible que una regla jurídica permanezca en el tiempo a pesar de la existencia de alguna regla que la modifique con posterioridad.

El apoderado de la DIAN presentó como excepción de fondo la de inepta demanda por no acreditar el requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, referente a la conciliación prejudicial, argumentado lo siguiente: Señaló que el Consejo de Estado, en el momento de revocar el auto que rechazó la demanda, realizó una errada interpretación del Decreto 412 de 2004, en atención que dicho decreto solo estaba vigente para los seis primeros meses del año 2004; por lo tanto, los actos administrativos que se revisan en el presente caso, fueron expedidos en el año 2008, cuando el decreto citado ya no estaba vigente.

Agregó que, por el contrario, para esa fecha tenía plena aplicación la Ley 1285 de 2009, reglamentada por el Decreto 1716 de 2009, así como también la Ley 446 de 1998 y la Ley 640 de 2001, de tal forma que, en ese orden de ideas, se debe concluir que efectivamente el tema del decomiso debe ser considerado como un tema conciliable. III. PRUEBAS El Tribunal, mediante oficio de fecha 29 de junio de 2012[16], procedió a decretar como pruebas únicamente las documentales.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Tribunal, mediante oficio de fecha 12 de agosto de 2014[17], ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 4.1. CYV S.A. La parte demandante, en la oportunidad procesal, presentó alegatos de conclusión[18] e insistió en las pretensiones expuestas en la demanda. 4.2 La DIAN La DIAN, en la oportunidad procesal, presentó alegatos de conclusión[19], reiterando los planteamientos hechos en la contestación de la demanda.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto dentro del presente proceso. VI. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión, en uso de su competencia, discutió y aprobó la sentencia del 19 de septiembre de 2014, mediante la cual negó las pretensiones del demandante[20], con base en los siguientes argumentos: 6.1.

Excepciones presentadas por la DIAN. El Tribunal señaló que la excepción presentada por la DIAN, correspondiente a la inepta demanda por no acreditar el requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, concerniente a la conciliación prejudicial, no está llamada a prosperar, como quiera que en este punto de controversia, ya fue previamente discutido y resuelto por la jurisdicción a través del Consejo de Estado que, mediante auto de fecha 12 de agosto de 2010, consideró que en el presente asunto litigioso, no era necesario el agotamiento de la conciliación prejudicial, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 412 de 2004. 6.2 Problema jurídico de fondo El Tribunal centró el problema jurídico en determinar si la DIAN, al momento de la expedición de las resoluciones demandadas desconoció normas legales o de rango constitucional al decretar la aprehensión y el decomiso de la mercancía teniendo en cuenta su origen.

El Tribunal Advirtió que la Resolución 7673 de 2007 no derogó el contenido de la Resolución 7373 de 2007, dado que solamente la modificó parcialmente; por lo tanto, no podía entender el demandante que tal modificación constituyera una derogatoria, dado que la resolución modificada no desapareció del ordenamiento legal, sino que su aplicación quedó sujeta a lo contenido en la modificación. El Tribunal señaló que, luego de analizar todas las pruebas obrantes en el expediente, se pudo establecer que efectivamente la mercancía procedente de Panamá era la misma mercancía que entró por el puerto de Cartagena, en atención a que contaba con las mismas características de sus productos y, por lo tanto, debía ingresar por el puerto de Barranquilla.

Agregó que no se demostró que la misma fuera embarcada en Puerto Limón, Costa Rica, debido a que, si bien fue consignado en un nuevo documento de transporte, tal situación no es óbice para suponer que no proviene de Panamá, más aún cuando ha quedado clara la procedencia de la misma, tal como se precisó por la empresa transportadora GERLEIN, al señalar el trayecto que siguió la mercancía objeto de estudio.

Señaló el Tribunal que tuvo la oportunidad de referirse a un caso similar incluso teniendo como parte al mismo demandante, y en tal situación sí encontró demostrado que la mercancía procedía de Puerto Limón - Costa Rica, de manera que, a pesar de ser casos similares, lo cierto fue que en el presente asunto la demandante no logró desvirtuar que la mercancía no provenía de Panamá, por lo que era procedente la aprehensión y el subsiguiente decomiso de la mercancía, al violar la restricción de entrada del puerto de Cartagena de la mercancía establecida para los capítulos 50 al 64 del Arancel de Aduanas, contenida en la Resolución 7637 de julio de 2007.

Por último, el Tribunal no encontró elementos de juicio para imponer condena en costas. VII. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, el apoderado de la parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación[21] contra la sentencia proferida en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: Señaló el apelante que no comparte la orientación dada por el Tribunal, al establecer que la modificación efectuada por la Resolución 7637 de 2007 a la Resolución 7373 de 2007, no altera o perjudica la defensa de la parte actora, en atención a que, si bien las dos contienen restricciones de las mismas mercancías calificadas por los capítulos 50 al 64 del arancel de aduanas colombiano, se diferencian por lo siguiente: • La Resolución 7373 de 2007, solo limitaba la restricción de dichas mercancías, provienen de la zona libre de Colón y, • La Resolución 7637 de 2007, amplió la restricción a la mercancía proveniente de todas las zonas de la República de Panamá. Por lo anterior, resultaba claro que la sociedad demandante se defendió en la vía gubernativa de conformidad con lo motivado por la autoridad aduanera en el acta aprehensión FISCA0048 del 28 de febrero de 2008 con la explicación de la causal de aprehensión firmada por el jefe de División de Fiscalización Aduanero, que se fundamentó en la Resolución 7373 de 2007.

Explicó que la defensa de la sociedad demandante en sede administrativa se basó en la objeción de la causal 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, al fundamentar su actuación en la Resolución 7373 de 2007, que únicamente restringía la entrada de mercancía proveniente de la zona libre de Colón Panamá. No obstante lo anterior, la DIAN, después de siete meses de elaborar el acta de aprehensión, es decir, en septiembre de 2008, cuando definió la situación jurídica de la mercancía, motivó dicho acto administrativo en lo dispuesto en la Resolución 7637 de 2007, acto que amplió la restricción de la entrada de mercancía proveniente de cualquier parte de Panamá, lo cual claramente vulneró el derecho de defensa y debido proceso.

Estableció el apelante que la mercancía fue embarcada en Cristóbal Panamá, lugar que no pertenece a la zona libre de Colón; por ello era menester respetar el derecho adquirido de la parte demandante y argumentado en su defensa en vía gubernativa, en atención a que el puerto de Cristobal – Panamá, no tenía restricción alguna en la Resolución 7373 de 2007.

Como consecuencia de lo expuesto, la DIAN debió hacer la devolución de las mercancías, pues, bajo la Resolución 7373 que se tomó como base para realizar la aprehensión, se había detectado que no existió infracción alguna, ya que ni siquiera se puede acudir a su contenido por extensión con la negociación de comercio exterior que existió entre la empresa Transmar de Panamá con la empresa G Ramos de Costa Rica, y mucho menos con la negociación de comercio exterior que existió entre G Ramos de Costa Rica con la empresa CYV S.A. de Colombia.

Manifestó el apelante que el Tribunal valoró indebidamente las pruebas que reposan dentro del expediente al señalar que en el proceso no existe prueba que corrobore que la mercancía bajo estudio provenía de la República de Costa Rica, dado que, revisado el expediente y las pruebas, se pudo evidenciar la existencia de suficientes elementos de juicio que pueden determinar que la mercancía importada si procedía de Costa Rica, y al analizar el formulario del movimiento de mercancía nro. 91654590, expedido por la zona franca, se da fe que las mercancías son de origen chino y proceden de Costa Rica.

Afirmó que a la parte actora no se le puede endilgar responsabilidades de rutas anteriores de las mercancías, dado que su responsabilidad inició desde la negociación de las mismas en la República de Costa Rica, y que, en gracia a discusión, si seguimos el historial de la mercancía, ellas son provenientes de la República de China, es decir que dejaría de plano todo debate, pues importar mercancía de China no infringe ninguna resolución aduanera y puede ingresar por cualquier puerto de Colombia.

Concluyó señalando que las mercancías bajo estudio en el presente proceso ingresaron por el puerto habilitado de Cartagena, Colombia, en atención a que las mismas eran provenientes de la República de Costa Rica, no infringiendo resolución alguna que pudiera ocasionar aprehensión por parte de la entidad aduanera, más aún cuando la investigación de la DIAN no probó que el demandante hubiera comprado las mercancías en Cristóbal Panamá, toda vez que esto nunca sucedió; por lo tanto, las resoluciones expedidas por la DIAN son evidentemente ilegales.

El recurso fue concedido por auto del 20 de noviembre de 2014[22]. VIII. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 8.1. El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 14 de abril de 2015[23], admitido en proveído del 24 de mayo de 2015[24]. 8.2. Se corrió traslado para alegar de conclusión por auto del 22 de febrero de 2016[25], así: “

RESUELVE

1.- Correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que aleguen de conclusión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del C.C.A. 2.- Cumplido lo anterior, se ordena correr traslado por el término de diez (10) días al Procurador Delegado ante el Consejo de Estado para que, si así lo considera, formule su concepto” 8.2.1.

CYV S.A. El apoderado de la parte demandante insistió en los argumentos que expuso en la primera instancia y en el recurso de apelación[26]. 8.2.2. La DIAN La DIAN insistió en los argumentos que expuso en la contestación de la demanda[27]. IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9.1. Competencia Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[28], sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308[29] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[30], sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 9.2.

Hechos probados En el proceso se encuentra acreditado lo siguiente: 9.2.1. La DIAN expidió el Acta de Aprehensión nro. 0048FISCA de fecha 28 de febrero de 2008, en la cual realiza la identificación de la mercancía y se establece como causal de aprehensión en el numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, con fundamento en la Resolución 7373 de 2007. 9.2.2.

La DIAN, mediante la Resolución nro. 001638 del 9 de septiembre de 2008, definió la situación jurídica de la mercancía aprehendida, declarando el decomiso de la misma a nombre de la Nación. 9.2.3. La DIAN, mediante la Resolución nro 00136 del 26 de noviembre de 2008, resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar la definición de la situación jurídica de la mercancía aprehendida. 9.3.

Problema jurídico Los problemas jurídicos giran en torno a dilucidar lo siguiente: 1. ¿Si la DIAN, al expedir el Acta de Aprehensión, con fundamento en la Resolución nro. 7373 del 22 de junio de 2007, y posteriormente al expedir la Resolución que decretó el decomiso lo hizo con fundamento en la Resolución 7637 del 6 de julio de 2007, violó el derecho de defensa y debido proceso? 2.

Determinar si la mercancía era procedente de Panamá, de conformidad con los conceptos legales de PROCEDENCIA y ORIGEN de la mercancía. Para solucionar el anterior problema la Sala abordará los siguientes derroteros: i) normativa aplicable en el caso sub examine; ii) recuento del procedimiento administrativo y el acervo probatorio; y iii) análisis de los cargos planteados en el recurso de apelación a la luz del material probatorio que obra en el expediente y de la normativa aplicable. 9.3.1.

Normativa aplicable para la aprehensión y decomiso de mercancías Para resolver en torno a la legalidad de los actos administrativos acusados que determinaron la aprehensión y decomiso de mercancía, se analizarán las normas aduaneras pertinentes aplicables al caso concreto: Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la DIAN, se contemplan las medidas cautelares, conforme a lo dispuesto en el literal k) del artículo 470, del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 7, del Decreto 4431 de 2004, que señala: “ARTICULO 470.

FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL. Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá: (…) k) Tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía.” La facultad de aprehensión y decomiso que la DIAN adoptó en este caso, fue la establecida en el numeral 1.2 del artículo 502, del Decreto 2685 de 1999, con sus modificaciones, norma que dispone: “ART. 502. —Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. 1.

En el régimen de Importación (modificado por el art. 48 del D. 1232/2001). (…) 1.2 Cuando el ingreso de mercancías se realice por lugares no habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, salvo que se configure el arribo forzoso legítimo a que se refiere el artículo 1541 del Código de Comercio.” De otra parte, es importante citar los artículos 1 y 2 de la Resolución 7373 de 22 de junio de 2007, "Por la cual se establecen disposiciones transitorias para la importación de algunas mercancías y se modifica parcialmente la Resolución 4240 de 2000", señala lo siguiente: “Artículo 1: En aplicación de lo previsto en el inciso 3 del artículo 119 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 2 del Decreto 2373 de 2004, la declaración de importación de las mercancías calificables por los capítulos 50 al 64 del Arancel de Aduanas procedentes de la Zona Libre de Colón – República de Panamá, deberá presentarse en forma anticipada a su llegada al territorio aduanera nacional con una antelación no superior a quince (15) días Artículo 2°.

Adiciónase el artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000, con el siguiente parágrafo transitorio: “Parágrafo transitorio. Las mercancías clasificables por los capítulos 50 al 64 del Arancel de Aduanas, procedentes de la Zona Libre de Colón - República de Panamá, deberán ser ingresadas e importadas exclusivamente por las jurisdicciones de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá y Local de Aduanas de Barranquilla y, por tanto, no procederá la autorización del régimen de tránsito aduanero”.[31] Se resalta (…) Artículo 5º.

El incumplimiento de lo previsto en el artículo 2º de la presente resolución dará lugar a la aprehensión de la mercancía, de conformidad con lo establecido en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. (…) Artículo 7º. Transitorio. Lo previsto en la presente resolución será aplicable para aquellas mercancías que sean embarcadas hacia Colombia a partir de la fecha de su entrada en vigencia. Artículo 8°.

Vigencia. La presente resolución rige a partir del 1° de julio de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2007, previa su publicación, y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” De igual manera se debe tener en cuenta los artículos 1 y 2 de la Resolución 7637 de 6 de julio de 2007, "Por la cual se modifica parcialmente y se adiciona la Resolución 07373 de 2007 y se modifica la Resolución 4240 de 2000", señalan lo siguiente: “Artículo 1º.

Modifícase el artículo 1º de la Resolución 7373 de 2007, el cual quedará así: “Artículo 1°. Declaración de importación de mercancías. En aplicación de lo previsto en el inciso 3º del artículo 119 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 2° del Decreto 2373 de 2004, la declaración de importación de las mercancías clasificables por los Capítulos 50 al 64 del Arancel de Aduanas, procedentes de la República de Panamá, deberá presentarse en forma anticipada a su llegada al territorio aduanero nacional con una antelación no superior a quince (15) días”.

Artículo 2º. Modifícase el parágrafo transitorio del artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000, adicionado por el artículo 2º de la Resolución 7373 de 2007, el cual quedará así: “Parágrafo transitorio. Las mercancías clasificables por los Capítulos 50 al 64 del Arancel de Aduanas, procedentes de la República de Panamá deberán ser ingresadas e importadas exclusivamente por la jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, si se transportan por vía aérea y por la jurisdicción de la Administración Local de Aduanas de Barranquilla, si se transportan por vía marítima, y por tanto, no procederá para estas mercancías la autorización del régimen de tránsito aduanero”.

Se resalta (…) Artículo 4º. Transitorio. Lo previsto en la presente resolución será aplicable para aquellas mercancías que sean embarcadas hacia Colombia a partir de la fecha de su entrada en vigencia. Artículo 5º. Vigencia. La presente resolución rige a partir del 7 de julio de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2007, previa su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” 9.3.2.

Recuento del procedimiento administrativo y el acervo probatorio Revisado el expediente se encuentran los siguientes documentos de transporte en los cuales se evidencia los trayectos realizados por la mercancía para el ingreso al territorio aduanero colombiano, de la siguiente manera: |Documento de |Contenedores y |Trayecto |Consignata|Fecha | |Transporte |mercancía | |rio | | |BL.nro | | | | | |MOLU607136629|MUTUO686338/530561/C4|MANZANILLO |CYV |10 DE | | |- 1532 CARTONS FLORES|(PANAMÁ) - | |NOVIEMBRE | | |PLÁSTICAS Y CALZADO |PUERTO | |DE 2007 | | | |LIMÓN | | | | | |(COSTA | | | | | |RICA) | | | |MOLU607052394|MUTUO686338/530561/C4|PUERTO |CYV |18 DE | | |- 1532 BOXES FLORES |LIMÓN | |NOVIEMBRE | | |PLÁSTICAS Y CALZADO |(COSTA | |DE 2007 | | | |RICA) | | | | | |CARTAGENA | | | | | |(COLOMBIA) | | | | | | | | | |Documento de |Contenedores y |Trayecto |Consignata|Fecha | |Transporte |mercancía | |rio | | |BL.nro | | | | | |MOLU607136550|MUTUO686338/530559/C4|MANZANILLO |CYV |10 DE | | |- 1532 CARTONS FLORES|(PANAMÁ) - | |NOVIEMBRE | | |PLÁSTICAS Y CALZADO |PUERTO | |DE 2007 | | | |LIMÓN | | | | | |(COSTA | | | | | |RICA) | | | |MOLU607052428|MUTUO686338/530559/C4|PUERTO |CYV |18 DE | | |- 1532 BOXES FLORES |LIMÓN | |NOVIEMBRE | | |PLÁSTICAS Y CALZADO |(COSTA | |DE 2007 | | | |RICA) - | | | | | |CARTAGENA | | | | | |(COLOMBIA) | | | Adicionalmente, se advierte oficio del agente marítimo transportador GERLEINCO[32], de fecha 14 de febrero de 2008, mediante la cual dio respuesta al requerimiento realizado por la DIAN, informando lo siguiente: “1.

Los contenedores relacionados en su oficio y adicionalmente el MOTU 0334126 fueron embarcados originalmente en el puerto de Manzanillo, Panamá – CY con destino a Puerto Limón en la MN Westerlan V.00014 según consta en los conocimientos de embarque MOLU 607136550, MOLU607136520, MOLU607096382 y MOLU607136629 los cuales acompañamos a la presencia. El segundo trayecto entre Puerto Limón y Cartagena con trasbordo en Panamá, se realizó en las motonaves MN APL San José V004 y MN APL Bogotá V-00002, bajo los siguientes conocimientos de embarque: MOLU607052428, MOLU607052411, MOLU607052455, MOLU607052394.” Se resalta.

(…) 4. Dado que el tránsito fue marítimo. El primer trayecto Manzanillo - Puerto Limón noviembre 10/07 y Puerto Limón - Cartagena noviembre 18/07. (…) De otra parte y de conformidad con la información solicitada la oficina de la naviera en Panamá sobre la razón para el envío de la carga a Costa Rica y posterior envío a Cartagena, nos indica que esto se debió a que la gente de la carga señores Upcargo Inc. requirieron de este servicio toda vez que su cliente en Panamá había tenido inconvenientes con el consignatario en Costa Rica y por lo tanto había logrado colocar en Cartagena y por lo tanto debía ser embarcada con ese destino (…)”.

Con base en la anterior respuesta otorgada por GERLEINCO la DIAN procedió a elaborar el Acta de Aprehensión 0048FISCA 28 de febrero de 2008, en la cual describió la mercancía y señaló la causal de aprehensión, de la siguiente manera: “EXPLICACIÓN DE LA CAUSAL DE APREHENSIÓN Y OBJECIONES: indique la (las) causal (es) objeción (es) a la (s) misma (s) la (s) pruebas: La mercancía se aprende de conformidad con el numeral 1.2 del decreto 2685/99 mercancía ingresada por lugar no habilitado por la Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales DIAN toda vez que mediante resolución No 7373 de 22 de junio de 2007, se restringe la entrada del territorio aduanero nacional de las mercancías calificadas por los capítulos 50 al 64 del arancel de aduanas.“ Dentro del proceso administrativo la sociedad importadora CYV allegó una PROFORMA, de fecha 1 de noviembre de 2007, en la cual figura como comprador la sociedad CYV y como vendedor G.RAMOS con domicilio en Limón – Costa Rica, donde se relaciona una mercancía, que según el demandante demuestra que la mercancía aprehendida por la DIAN fue negociada en Costa Rica y no en Panamá. Con base en los anteriores antecedentes la DIAN procedió a la expedición de la resolución mediante la cual decretó el decomiso de la mercancía aprehendida.

La sociedad CYV, inconforme con lo decidido por la DIAN, interpuso recurso de reconsideración solicitando revocara el decomiso; no obstante, la entidad aduanera no reconsideró su decisión y, en consecuencia, procedió a confirmar la resolución que declaró el decomiso de la mercancía, de conformidad con el Estatuto Aduanero. 9.3.3 Análisis de los cargos planteados en el recurso de apelación a la luz del material probatorio que obra en el expediente y de la normativa aplicable.

El demandante en su recurso de alzada insistió que la DIAN, al momento de expedir el acta de Aprehensión, se fundamentó en la Resolución nro. 7373 del 22 de junio de 2007, y al momento de expedir la Resolución que decretó el decomiso lo hizo con fundamento en la Resolución 7637 del 6 de julio de 2007, violando de esta manera el derecho de defensa y debido proceso, y de otra parte, señaló que la mercancía fue negociada en Costa Rica y no en Panamá como lo manifestaron la DIAN y el Tribunal de primera instancia, tal y como dan cuenta las pruebas obrantes en el expediente administrativo, las cuales, a su juicio, no fueron valoradas.

Situaciones que serán analizadas por la Sala de la siguiente manera: 1. Aplicación de la Resolución 7373 del 22 de junio de 2007 y la Resolución 7637 del 6 de julio de 2007. De la revisión de la normatividad, se observa que el artículo 2 de la Resolución 7373 del 6 de junio de 2007, dispuso lo siguiente: “Artículo 2°. Adiciónase el artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000, con el siguiente parágrafo transitorio: “Parágrafo transitorio.

Las mercancías clasificables por los capítulos 50 al 64 del Arancel de Aduanas, procedentes de la Zona Libre de Colón - República de Panamá, deberán ser ingresadas e importadas exclusivamente por las jurisdicciones de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá y Local de Aduanas de Barranquilla y, por tanto, no procederá la autorización del régimen de tránsito aduanero”.[33] Se resalta De otra parte, la DIAN procedió a modificar el anterior artículo, mediante el artículo 2 de la Resolución 7637 de 6 de julio de 2007, de la siguiente manera: “Artículo 2º.

Modifícase el parágrafo transitorio del artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000, adicionado por el artículo 2º de la Resolución 7373 de 2007, el cual quedará así: “Parágrafo transitorio. Las mercancías clasificables por los Capítulos 50 al 64 del Arancel de Aduanas, procedentes de la República de Panamá deberán ser ingresadas e importadas exclusivamente por la jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, si se transportan por vía aérea y por la jurisdicción de la Administración Local de Aduanas de Barranquilla, si se transportan por vía marítima, y por tanto, no procederá para estas mercancías la autorización del régimen de tránsito aduanero”.

Se resalta De la revisión de los anteriores artículos, se advierte la presencia de una modificación normativa que amplía el espectro de aplicación de la restricción del ingreso de mercancía proveniente de Panamá, únicamente por la ciudad de Barranquilla si es por vía marítima y por la ciudad de Bogotá, si es por vía área. En consecuencia, es importante reiterar que la aplicación de las normas comienza a partir de su entrada en vigencia, y por ende cobija los hechos ocurridos en vigencia de la misma, así como lo ha señalado esta Sección en sentencia del 2 de junio de 2011[34]: (…) … efecto general e inmediato de la ley, según el cual la ley sólo rige para el porvenir, esto es, sus disposiciones únicamente se aplican desde el momento en que comienza su vigencia y hacia el futuro ( ) (…) Por su parte, la Corte Constitucional refiriéndose a los efectos de la ley en el tiempo, en Sentencia C-377 de 2004(2), en la que se estudió la constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 153 de 1887 y artículo 1043 del Código Civil, reiterando lo expuesto en la Sentencia C-329 de 2001, consideró lo siguiente: “ en principio, toda disposición legal surte efectos atribuyendo consecuencias normativas a aquellas situaciones de hecho que cumplan dos condiciones: 1.

Que sean subsumibles dentro de sus supuestos. 2. Que ocurran durante la vigencia de la ley. Esto es, como regla general las normas jurídicas rigen en relación con los hechos que tengan ocurrencia durante su vigencia, lo cual significa que, en principio, no se aplican a situaciones que se hayan consolidado con anterioridad a la fecha en que se hayan empezado a regir —no tienen efectos retroactivos—, ni pueden aplicarse para gobernar acontecimientos que sean posteriores a su vigencia —no tiene efecto ultraactivo ”.

Se destaca En ese orden de ideas, se advierte que Resolución 7373 del 22 de junio de 2007 y la Resolución 7637 del 6 de julio de 2007 se encontraban vigentes: i) cuando se realizó el transporte de la mercancía (noviembre de 2007); ii) cuando la DIAN realizó el Acta de Aprehensión (28 de febrero de 2008), y así como, iii) cuando la DIAN expidió Resolución que decretó el decomiso (9 de septiembre de 2008), en atención a que estos hechos ocurrieron con posterioridad de la expedición de las mismas; por lo tanto, su aplicación era obligatoria para la entidad aduanera, al respecto es pertinente traer a colación lo señalado por esta Corporación en sentencia del 22 de febrero de 2018: “Sea esta la oportunidad para precisar que aunque la modificación y la derogación corresponden a manifestaciones de la potestad de regulación, y por consiguiente, de decidir dentro del marco legal y constitucional cómo regular determinado asunto mediante enunciados normativos, la derogación tiene como propósito dejar sin efectos una norma, expulsándola del ordenamiento jurídico[35], mientras la modificación pretende que una norma conserve su vigencia y sus efectos, pero con un alcance distinto al inicialmente previsto.”[36] Se resalta Con base en lo anterior, no es de recibo para la Sala el argumento planteado por la parte actora, en el sentido de considerar que, por el simple hecho de que la DIAN, al momento de expedir el Acta de Aprehensión, únicamente señaló como fundamento la Resolución nro. 7373 de 2007, no le era aplicable la modificación realizada mediante la Resolución nro. 7637 de 2007, debido a que la modificación realizada por parte de la DIAN no afectó la vigencia y en consecuencia su aplicación era procedente.

De otra parte es importante enfatizar que el transporte de la mercancía se realizó en el mes de noviembre de 2007 y el acta de aprehensión se expidió el 28 de febrero de 2008, es decir, habían transcurrido más de cuatro meses desde la expedición de la modificación de la Resolución 7373 de 2007; por lo tanto, era obligación del importador estar actualizado frente a la reglamentación aduanera y sus modificaciones, dado que el desconocimiento de las normas no puede servir de excusa para su incumplimiento[37], ni el demandante ha alegado tal proposición; en consecuencia, el presente cargo no está llamado a prosperar. 2.

Procedencia de la mercancía aprehendida. El demandante consideró que la DIAN y el Tribunal no valoraron las pruebas obrantes en el expediente, que demostrarían que la mercancía fue adquirida en Costa Rica y que, por lo tanto, no le era aplicable la restricción establecida en la Resolución 7373 de 2007, viciando de nulidad los actos administrativos demandados.

Para resolver el anterior cargo se procedió a realizar un análisis de las pruebas de la siguiente manera: i) Factura Proforma Del análisis de la factura proforma de fecha 01 de noviembre de 2007[38], expedida por la empresa GRamos con domicilio en Costa Rica, se evidenció lo siguiente: 1) En la factura proforma se relacionan marcas de calzado: XINALOAI, RUMBA, RASSI, BIKINI, en un total de 2.313 ítems; las cuales no corresponde con las que figuran en el Acta de Aprehensión 0048FISCA, ni en marca, ni en cantidad, dado que, los ítems aprehendidos por la DIAN sumaban 66.443 y las marcas son totalmente diferentes. 2) En la factura proforma se relacionan, poleas, platos, motor evaporado, bolsas plásticas, holder de carros, bota de secado, timer para refrigerador, juego de herramientas, interruptor doble marca, material abs, los cuales no figuran como mercancía aprehendida por la DIAN.

Por lo anterior, es evidente que la mercancía descrita en dicha factura proforma no corresponde con la mercancía que fue aprehendida por la DIAN y, de otra parte, se observa que la empresa GRamos no figura en ninguno de los documentos soportes de los trayectos de la mercancía bajo estudio. Como consecuencia de lo anterior, no le asiste razón al demandante cuando señala que la factura proforma da certeza que la mercancía se negoció en Costa Rica y que su procedencia es este mismo país, en atención a que, como se explicó supra, la mercancía descrita en dicho documento no corresponde con la que fue aprehendida por la DIAN. ii) Certificación emitida por el transportador GERLEINCO Dentro del expediente obra certificación del transportador GERLEINCO que manifestó lo siguiente “1.

Los contenedores relacionados en su oficio y adicionalmente el MOTU 0334126 fueron embarcados originalmente en el puerto de Manzanillo, Panamá – CY con destino a Puerto Limón en la MN Westerlan V.00014 según consta en los conocimientos de embarque MOLU 607136550, MOLU607136520, MOLU607096382 y MOLU607136629 los cuales acompañamos a la presencia. El segundo trayecto entre Puerto Limón y Cartagena con trasbordo en Panamá, se realizó en las motonaves MN APL San José V004 y MN APL Bogotá V-00002, bajo los siguientes conocimientos de embarque: MOLU607052428, MOLU607052411, MOLU607052455, MOLU607052394.” Se resalta.

(…) 4. Dado que el tránsito fue marítimo. El primer trayecto Manzanillo - Puerto Limón noviembre 10/07 y Puerto Limón - Cartagena noviembre 18/07. (…)”. Se resalta De la anterior declaración se establece que la mercancía realizó dos trayectos, los cuales analizaremos de la siguiente manera: 1. Trayecto de puerto de Manzanillo – Panamá, con destino a Costa Rica, con los siguientes documentos: |Documento de |Contenedores y mercancía|Trayecto |Consignatari|Fecha | |Transporte | | |o | | |BL.nro | | | | | |MOLU607136629 |MUTUO686338/530561/C4 - |MANZANILLO |CYV |10 DE | | |1532 CARTONS FLORES |(PANAMÁ) - | |NOVIEMBRE DE| | |PLÁSTICAS Y CALZADO |PUERTO LIMÓN | |2007 | | | |(COSTA RICA) | | | |MOLU607136550 |MUTUO686338/530559/C4 - |MANZANILLO |CYV |10 DE | | |1532 CARTONS FLORES |(PANAMÁ) - | |NOVIEMBRE DE| | |PLÁSTICAS Y CALZADO |PUERTO LIMÓN | |2007 | | | |(COSTA RICA) | | | Como se puede observar, el consignatario de la mercancía corresponde a la sociedad CYV y la mercancía corresponde con la que fue aprehendida por la DIAN en el Acta de Aprehensión 0048FISCA. 2.

Trayecto de puerto de Limón – Costa Rica, con destino a Cartagena – Colombia, con los siguientes documentos: |Documento de |Contenedores y |Trayecto |Consignatar|Fecha | |Transporte |mercancía | |io | | |BL.nro | | | | | |MOLU607052394 |MUTUO686338/530561/C4 |PUERTO |CYV |18 DE | | |- 1532 BOXES FLORES |LIMÓN | |NOVIEMBRE | | |PLÁSTICAS Y CALZADO |(COSTA | |DE 2007 | | | |RICA) | | | | | |CARTAGENA | | | | | |(COLOMBIA) | | | |MOLU607052428 |MUTUO686338/530559/C4 |PUERTO |CYV |18 DE | | |- 1532 BOXES FLORES |LIMÓN | |NOVIEMBRE | | |PLÁSTICAS Y CALZADO |(COSTA | |DE 2007 | | | |RICA) - | | | | | |CARTAGENA | | | | | |(COLOMBIA) | | | De la comparación realizada entre los documentos del primer trayecto frente a los del segundo trayecto, se establece lo siguiente: a) Tienen el mismo consignatario. b) Tienen las mismas cantidades de mercancía c) Tienen los mismos ítems de mercancía correspondientes a flores plásticas y calzado.

Con base en lo anterior, se advierte que el segundo trayecto corresponde a la misma mercancía que se trasladó en el primer trayecto; por consiguiente, la mercancía es procedente de Panamá, tal y como acertadamente lo señaló la DIAN en el proceso Administrativo y el Tribunal en la sentencia de primera instancia. Por último, el apelante manifestó que la mercancía era de origen chino y por lo tanto, era desde un principio procedente de China y, en ese orden de ideas, tampoco le sería aplicable la causal de aprehensión utilizada por la DIAN, al respecto es importante establecer la diferencia entre PAÍS DE ORIGEN de la mercancía y PAÍS DE PROCEDENCIA de la mercancía. Se tiene, por un lado que el país de origen[39] de la mercancía corresponde a donde fue realmente fabricada y/o producida, (lo cual para el presente caso sería CHINA), y por el otro, el país de procedencia[40] es aquel donde la mercancía se encontraba en el momento de su embarcación y despacho para el destino final, (lo cual para el presente caso se encuentra probado que fue PANAMÁ), ahora bien, el artículo 2 de la Resolución 7637 de 6 de julio de 2007, estableció una restricción a la mercancía procedente de Panamá, por lo tanto, no le asiste razón al apelante en el planteamiento realizado en el recurso de alzada, puesto que los documentos de transporte demuestran que mercancía es procedente de PANAMÁ y su consignatario es la sociedad CYV S.A. Frente a este punto, es importante traer a colación lo expresado por esta Sección en Sentencia del 28 de agosto de 2020, así: “En punto a la diferencia entre los conceptos de procedencia y origen, resulta del caso precisar que, en pretérita oportunidad, la Sección Quinta de esta Corporación se pronunció de esta forma: “[…] En lo que concierne al origen, la noción hace referencia, en la segunda de las acepciones contenidas en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, a: “patria, país donde alguien ha nacido o donde tuvo principio su familia…”.

De allí que pueda sostenerse que este concepto se encuentra ligado al lugar en el que fueron producidos las mercaderías respecto de las cuales se analiza la viabilidad del decomiso. En lo que atañe al término procedencia, corresponde al “punto de partida de un barco, un tren, un avión, una persona, etc., cuando llega al término de su viaje”, por lo que para lo que interesa a la Sala su significación se relaciona con el lugar de despacho de los artículos importados […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Nótese que, mientras la procedencia alude al sitio donde provienen o se han despachado las mercancías, el origen guarda relación con el lugar de producción de las mismas, lo cual permite determinar, con meridiana claridad, las circunstancias que rodearon el lugar de desde el cual provienen, en el presente asunto, se reitera, el país de Panamá.”[41] (Las negrillas y subrayas corresponden al texto original).

Por lo anterior y luego de revisado todo el acervo probatorio no se encontró prueba que demostrara que la mercancía aprehendida y decomisada por la DIAN, hubiera sido negociada y despachada desde Costa Rica; por el contrario, todas las pruebas obrantes dentro del expediente demuestran que el país donde se embarcó inicialmente la mercancía es Panamá, situación que encaja plenamente con lo establecido en el artículo 2 de la Resolución 7373 de 2007, modificado por el artículo 2 de la Resolución 7637 de 2007. 9.4 Conclusión Examinados los actos acusados, así como los antecedentes administrativos, encuentra la Sala —contrario a lo afirmado por el actor— que los mismos se expidieron conforme a la normativa aplicable al caso en controversia, y que las pruebas aportadas fueron valoradas en debida forma por parte del Tribunal, siendo procedente la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía, de conformidad al numeral 1.2. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, al haber ingresado la mercancía por lugar no habilitado al territorio aduanero colombiano. En las anteriores condiciones y como quiera que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala Especial de Descongestión, según las razones analizadas en la parte considerativa.

SEGUNDO: RECONOCER Personería a la profesional del derecho Tatiana Orozco Cuervo, identificada con cédula de ciudadanía nro. 53.179.403 y T.P. nro. 181.403 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la DIAN.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante CYV [2] Por la cual se expide el Código Contencioso Administrativo. [3] Folios 1 a 106 del cuaderno principal de la primera instancia. [4] En Adelante DIAN [5] Decreto 2685 de 1999” por el cual se modifica la Legislación Aduanera.” [6] La demanda fue radicada el 1 de abril de 2009, folio 9 del cuaderno principal de primera instancia. [7] Folios 311 a 313 del cuaderno principal de primera instancia. [8] Folios 283 a 284 del cuaderno principal de primera instancia. [9] Folios 314 al 320 del cuaderno de primero instancia. [10] Folio 343 del cuaderno principal de primera instancia [11] Folios 21 a 30 del cuaderno de apelación del auto que rechaza demanda [12] Folio 36 del cuaderno de apelación del auto que rechaza demanda [13] Folios 40 del cuaderno de apelación del auto que rechaza demanda. [14] Por medio de apoderado, a quien se le reconoció personería jurídica mediante providencia de 29 de junio de 2012 folio 349 del cuaderno principal de primera instancia [15] Folios 1 a 12 del cuaderno contestación de la demanda. [16] Folios 349 a 350 del cuaderno principal de la primera instancia. [17] Folio 359 del cuaderno principal de la primera instancia. [18] Folios 365 a 367 del cuaderno principal de primera instancia [19] Folios 360 a 363 del cuaderno principal de primera instancia [20] Folios 379 a 391 del cuaderno principal de la primera instancia. [21] Folios 393 a 397 del cuaderno principal de primera instancia [22] Folios 359 del cuaderno principal de primera instancia. [23] Folio 3 del cuaderno principal de segunda instancia. [24] Folio 4 del cuaderno principal de segunda instancia. [25] Folio 7 del cuaderno principal de segunda instancia. [26] Folios 8 a 12 del cuaderno principal de segunda instancia. [27] Folios 13 a 14, del cuaderno principal de segunda instancia. [28] “[…] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. [29][…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” [30] “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [31] Texto original [32] Folios 517 a 518 del cuaderno de anexos [33] Texto original [34] CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN PRIMERA - Rad.: 08001-23-31-000-2000-03014-01 del 2 de junio de 2011- C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno [35] Cita de cita Corte Constitucional, Sentencia C-159 del 24 de febrero de 2004, C.P. Alfredo Beltrán Sierra. [36] CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTA - Rad.: 08001-23-31-000-2009-00855-01- del 22 de febrero de 2018 C.P.Dra. Rocío Araujo Oñate [37] Artículo 9 del Código Civil. [38] Folios 399 a 400 del cuaderno de anexos [39] Definición: “País de Origen: País en donde se producen, cultivan, manufacturan, extraen o elaboran las mercancías”.

Circular No. 20 del 15 de abril de 2011 – Director de Gestión de Aduanas - DIAN [40] Definición: “País de Procedencia: País en donde fue embarcada la mercancía.”. Circular No. 20 del 15 de abril de 2011 – Director de Gestión de Aduanas - DIAN [41] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera – Rad. 13001-23-31-000-2009-00232-03 del 28 de agosto de 2020 – Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Actor: Sociedad CYV S.A.