PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / DOCENTE OFICIAL / RÉGIMEN ESPECIAL DOCENTE - Amparo a los beneficiarios de los docentes fallecidos que no cumplieron los requisitos para acceder a su pensión de jubilación / ACTO ADMINISTRATIVO FICTO - Silencio de la Secretaría de Educación del Tolima / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO - Competencia [D]entro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. […] [L]a regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social.

Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. […] [E]l artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor. […] [R]esulta necesario acudir a las normas que antecedieron a la expedición de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) que, para el presente asunto, se tratan de las contenidas en la Ley 33 de 1985, la cual, al no prever distinción frente a los funcionarios a los que se dirige, es aplicable a todos los niveles, toda vez que su propósito fue unificar los regímenes existentes en esa época para crear uno con el que se beneficiaran todos los empleados oficiales, sin importar el orden al que pertenecieran.

Sin perjuicio de ello, para los docentes que no lograron concretar su derecho pensional debido al fallecimiento, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972: dispuso: En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años. […] [E]l referido Decreto 224 de 1972 establece el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos que no cumplieron los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, pero con la exigencia de que el causante haya laborado en planteles oficiales un tiempo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, para que aquellos puedan acceder a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual recibida. […] [N]o es cierto, tal como lo pretende hacer creer la recurrente, que el acto administrativo ficto, que negó al accionante la prestación reclamada, no se haya derivado del silencio que guardó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a la petición de 8 de agosto de 2016, puesto que así se haya formulado ante la secretaría de educación del Tolima, la omisión de esa dependencia no exonera de responsabilidad a dicho Fondo.

Así lo reitera la Sala, puesto que la entidad territorial solo tiene a su cargo la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria, en virtud del principio de desconcentración administrativa y, en todo caso, el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

CONDENA EN COSTAS Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda […] FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 151 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 288 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 12 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 224 DE 1972 - ARTÍCULO 7 / CPACA - ARTÍCULO 188 / CGP - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00803-02(0642-18) Actor: HEMIR ALEJANDRO BORDA CANTOR Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 168 a 170) contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 153 a 159).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 28 a 41 y 47 a 61). El señor Hemir Alejandro Borda Cantor, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la existencia «del acto administrativo negativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo a la petición radicada el día 08 de agosto de 2016, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Regional Tolima bajo el número 2016PQR21863», y la nulidad del acto ficto derivado de ese silencio administrativo, que le negó el «reconocimiento y pago de la pensión Post Mortem o de sobreviviente[s]», en condición de cónyuge supérstite de la señora Luz Dary Salcedo Calderón (q. e. p. d.).

Las anteriores pretensiones se formulan como principales y subsidiarias. En las primeras pide se dé aplicación al artículo 7 del Decreto 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973 y en las otras a los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 797 de 2003. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que el 16 de diciembre de 2006 contrajo matrimonio con la señora Luz Dary Salcedo Calderón (q. e. p. d.), con quien convivió hasta el día de su fallecimiento, ocurrido el 16 de julio de 2014.

Agrega que la señora Luz Dary Salcedo Calderón (q. e. p. d.) «laboró como docente al servicio de instituciones educativas del Departamento de[l] Tolima […] desde el 15 de julio de 1996 sin interrupción hasta el 16 de julio de 2014, es decir, por espacio de dieciocho (18) años, (01) un día», y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el acto ficto acusado, le negó la pensión de sobrevivientes. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto presunto demandado los artículos 2, 4, 5, 13, 44, 48 y 53 de la Constitución Política; 7 del Decreto 224 de 1972; 4 y 9 de la Ley 91 de 1989; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 13 de la Ley 797 de 2003; y 2 del Decreto 2352 de 2003; así como la Ley 33 de 1973. Aduce que con el acto ficto demandado se desconocieron los citados preceptos, por cuanto «cumple con los requisitos establecidos en el numeral 2 del artículo 46, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 […], teniendo en cuenta que a la fecha del fallecimiento […] se encontraba en calidad de cónyuge» de la señora Luz Dary Salcedo Calderón (q. e. p. d.), quien «durante los últimos tres años cotizó más de cincuenta (50) semanas, tal y como consta en la Historia Laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 1.2 Contestación de la demanda. 1.2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 75 a 83).

Por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y en cuanto a los hechos indicó que uno es cierto, otros no lo son y frente a los demás se atiene a lo que se pruebe. Propuso las excepciones que denominó «inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante», «buena fe», «prescripción y/o prescripción de diferencias de las mensualidades causadas con tres años de anterioridad a la fecha de la radicación de la demanda» y «falta de legitimación en la causa por pasiva». 1.2.2 Departamento del Tolima (ff. 90 a 101).

Mediante apoderado, se opuso a las súplicas del medio de control y respecto de los hechos afirmó que algunos son ciertos y los demás deben probarse. Formuló los medios exceptivos de «falta de legitimación en la causa por pasiva»[1] y «prescripción». 1.3 La providencia apelada (ff. 153 a 159). El Tribunal Administrativo del Tolima, con sentencia de 27 de octubre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda[2] y condenó en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al considerar que el demandante «es acreedor [de]l reconocimiento y pago de la pensión post-mortem, en virtud al fallecimiento de su cónyuge la señora Luz Dary Salcedo Calderón (q. e. p. d.), puesto que al momento de su muerte acreditaba un tiempo de servicio de dieciocho (18) años y un (01) día, tal y como se acreditó durante el trámite procesal, para lo cual dicha pensión, corresponde al equivalente del 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte», en aplicación del artículo 7 del Decreto 224 de 1972. 1.4 El recurso de apelación (ff. 168 a 170).

Inconforme con la anterior decisión, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación, en el que afirma que «en primera instancia el competente es la entidad territorial para recepcionar, radicar, estudiar y proyectar los actos administrativos de reconocimiento o las negatorias de las peticiones relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes afiliados al fondo, previo análisis de la normatividad aplicable al régimen de excepción docente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005»; y en atención a que «el silencio administrativo que generó el acto […] ficto o presunto no se derivó de[l] […] [aludido Fondo] […] como quiera que, tanto el reconocimiento de la prestación como el silencio se realizó por parte de la Secretaría de Educación y no contiene la manifestación de voluntad de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO […], el reconocimiento no está a [su] cargo».

Refuta, asimismo, que «revisada las prestaciones por muerte reconocidas a favor de los docentes y sus beneficiarios, se tiene, que para el momento de[l] fallecimiento de la causante, ésta no cumplía con ninguno de los requisitos para acceder a alguna de ellas, es decir, que no se encontraba pensionada ni había reunido los requisitos para pensión, y que tampoco contaba con más de 18 o 20 años de servicios docentes que permitieran el beneficio sustitutivo o de sobrevivencia en favor del ahora demandante a la luz del régimen especial».

I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 6 de diciembre de 2017 (ff. 177 y 178) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 561), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 8 de julio de 2020 (f. 206), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad en que el demandante y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su orden, reiteraron lo expuesto en la demanda y alzada[3].

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si al actor, en condición de cónyuge supérstite de la señora Luz Dary Salcedo Calderón (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Pensión de sobrevivientes en el régimen docente. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.

En efecto, la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes así: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[4], en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, cincuenta (50) semanas durante los tres años precedentes a la muerte.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

El aparte subrayado, relativo a la exclusión de dicho régimen a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C- 461 de 1995[5], «siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad», por lo que al momento de resolver cada caso, el juez debe analizar no solamente la norma especial, sino también el régimen general y, en evento en que este sea más favorable, debe proceder a su aplicación. De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

Por su parte, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Asimismo, en razón a que, como se dejó anotado, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», cuyo artículo 15 preceptúa: Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Por lo anterior, resulta necesario acudir a las normas que antecedieron a la expedición de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) que, para el presente asunto, se tratan de las contenidas en la Ley 33 de 1985, la cual, al no prever distinción frente a los funcionarios a los que se dirige, es aplicable a todos los niveles, toda vez que su propósito fue unificar los regímenes existentes en esa época para crear uno con el que se beneficiaran todos los empleados oficiales, sin importar el orden al que pertenecieran.

Sin perjuicio de ello, para los docentes que no lograron concretar su derecho pensional debido al fallecimiento, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972[6] dispuso: En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.

Entonces, «[s]i bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989 que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, […] debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando éste [sic] último no logró alcanzar el tiempo mínimo de vinculación o cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios»[7].

En tal sentido, el referido Decreto 224 de 1972 establece el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos que no cumplieron los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, pero con la exigencia de que el causante haya laborado en planteles oficiales un tiempo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, para que aquellos puedan acceder a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual recibida. 3.4 Hechos probados.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación de historia laboral, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 26 de abril de 2015, en el que consta que la señora Luz Dary Salcedo Calderón (q. e. p. d.) laboró como docente nacional desde el 15 de julio de 1996 hasta el 15 de julio de 2014, para un total de dieciocho (18) años (ff. 10 y 11). b) Registro civil de matrimonio 4086496, que da cuenta de que los señores Hemir Alejandro Borda Cantor y Luz Dary Salcedo Calderón (q. e. p. d.) se casaron el 16 de diciembre de 2006 (f. 6). c) Registro civil de defunción 8734596 de 14 de julio de 2017, que certifica que la señora Luz Dary Salcedo Calderón (q. e. p. d.) falleció el 16 de julio de 2014 (f. 7). d) Escrito de 8 de agosto de 2016, con radicación «2016PGR21863», presentado por el accionante, en el que solicita de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de la señora Luz Dary Salcedo Calderón (q. e. p. d.), por su condición de cónyuge supérstite (ff. 17 a 26).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la señora Luz Dary Salcedo Calderón (q. e. p. d.) laboró como docente nacional desde el 15 de julio de 1996 hasta el 15 de julio de 2014, es decir, completó dieciocho (18) años de servicios; asimismo, se tiene que contrajo matrimonio con el demandante el 16 de diciembre de 2006 y la accionada le negó a este último la pensión de sobrevivientes a través del acto ficto acusado. 3.4 Análisis del caso concreto.

En primer lugar, para la Sala no existe el menor atisbo de duda sobre el desempeño de la señora Luz Dary Salcedo Calderón (q. e. p. d.) como docente nacional desde el 15 de julio de 1996 hasta el 15 de julio de 2014, período durante el cual efectuó cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al cual se encontraba afiliada, conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, por ser la administradora de las prestaciones de sus docentes afiliados.

De igual forma, tal como lo precisó el a quo, al momento del deceso de la señora Luz Dary Salcedo Calderón (16 de julio de 2014), las normas especiales en vigor para los docentes eran las contenidas en el Decreto 224 de 1972, según las cuales el cónyuge y/o los hijos menores del educador que fallezca sin cumplir el requisito de la edad exigido para obtener la pensión de jubilación, tendrán derecho a la de sobrevivientes, siempre que el causante haya alcanzado por lo menos 18 años de servicio continuos o discontinuos.

La anterior exigencia fue satisfecha por la finada maestra, en la medida en que prestó sus servicios entre el 15 de julio de 1996 y el 15 de julio de 2014, para un total de 18 años, es decir, acreditó el requisito establecido en el Decreto 224 de 1972, por lo que procede el reconocimiento de la aludida pensión de sobrevivientes. Por otra parte, para la Sala resulta infundada la inconformidad relativa a que, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, corresponde a las entidades territoriales «en primera instancia […] recepcionar, radicar, estudiar y proyectar los actos administrativos de reconocimiento o las negatorias de las peticiones relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes afiliados al fondo, previo análisis de la normatividad aplicable al régimen de excepción docente», por cuanto esa censura ya fue desatada en el asunto sub examine, al revocarse el auto proferido por el a quo en la audiencia inicial de 31 de julio de 2017, cuando esta subsección, con proveído de 1° de agosto de 2019, excluyó de la relación jurídico-procesal por pasiva al departamento del Tolima (ff. 108 a 112 c. 2), al discurrir: De los artículos trascritos[[8]] se concluye que las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son actos en los que interviene tanto la secretaría de educación del ente territorial, «a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional», como la fiduciaria encargada de administrar los recursos del aludido Fondo, a la que «corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución», de acuerdo con la documentación que para el efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado.

Debe agregarse que no obstante ser la fiduciaria la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, este último, a través del respectivo ente territorial, conserva la potestad o la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1775 de 1990 (artículos 5 a 8) y 2831 de 2005 (artículo 5).

En este orden de ideas, sería el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder en los procesos contencioso-administrativos en que se ventilen controversias respecto del reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, empero, como comporta «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica»[9], su representación judicial corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, conforme al mandato contenido en el artículo 159 (inciso 2)[10] del CPACA.

Al respecto, esta Corporación, en reciente pronunciamiento, precisó que en los procesos en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales de docentes, como en el sub lite, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales, por cuanto las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa en que actúan las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […][11] Por las consideraciones que anteceden, no es cierto, tal como lo pretende hacer creer la recurrente, que el acto administrativo ficto, que negó al accionante la prestación reclamada, no se haya derivado del silencio que guardó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a la petición de 8 de agosto de 2016, puesto que así se haya formulado ante la secretaría de educación del Tolima, la omisión de esa dependencia no exonera de responsabilidad a dicho Fondo.

Así lo reitera la Sala, puesto que la entidad territorial solo tiene a su cargo la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria, en virtud del principio de desconcentración administrativa y, en todo caso, el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.5 Otros aspectos procesales.

Frente al tema, estima la Sala que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188[12] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[13], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se revocará la condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y se revocará la condena en costas. Por otra parte, se reconocerá personería a la abogada Vera Cabrales Soto, conforme a la sustitución de poder adjuntada a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de 27 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Hemir Alejandro Borda Cantor contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Revócase el ordinal séptimo de la parte decisoria del fallo apelado, que condenó en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3.º Reconócese personería a la abogada Vera Cabrales Soto, con cédula de ciudadanía 1.047.377.064 y tarjeta profesional 228.214 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos de la sustitución de poder adjuntada a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Comoquiera que en la audiencia inicial, celebrada el 31 de julio de 2017 (ff. 120 a 133), el a quo declaró no probada la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» formulada por el departamento del Tolima, y en atención a que esa determinación fue apelada por dicho ente territorial (f. 123), esta Corporación, con auto de 1° de agosto de 2019 (ff. 108 a 112 c. 2), revocó esa decisión y al encontrar probado el aludido medio exceptivo y, en consecuencia, ordenó su desvinculación. [2] Declaró «la existencia del silencio administrativo negativo» y la consecuente nulidad del acto ficto que negó al actor la pensión de sobrevivientes.

Asimismo, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar dicha prestación al actor, «equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba como docente su cónyuge, la señora Luz Dary Salcedo Calderón (q. e. p. d.), al momento de su muerte, a partir del 16 de julio del 2014».

Además, «declar[ó] no probada la excepción de prescripción». [3] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. De igual forma, el departamento del Tolima también se pronunció al respecto, sin embargo, la Sala hará caso omiso a sus alegaciones, por cuanto ya no hace parte de la relación jurídico- procesal por pasiva, conforme a lo indicado en las citas insertadas en las notas a pie de página 1 y 2. [4] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [5] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [6] « Por el cual se señalan las asignaciones de los Rectores o Directores, Prefectos y Profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional normalista, al servicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios». [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de noviembre de 2017, expediente: 05001-23-33-000-2014-01888-01 (620-17). [8] Se refiere a los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005, «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». [9] Artículo 3 de la Ley 91 de 1989.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. [10] «La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho». [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, auto de 26 de abril de 2018, expediente 68001-23-33- 000-2015-00739-01 (0743-2016). [12] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).