68001-23-33-000-2014-00049-02 — Consejo de Estado

DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN / EVENTOS EN LOS QUE SEA IMPOSIBLE EL REINTEGRO / INDEMNIZACIÓN POR RETIRO DEL CARGO [E]n los eventos en los que es imposible reintegrar a un servidor de carrera, es necesario pagar la indemnización correspondiente. […] [E]n los casos de supresión del empleo el servidor puede optar por la incorporación a cargos equivalentes que puedan quedar vacantes en otra entidad dentro del plazo legal, o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización. […] [D]esde el momento en que entró a regir el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los eventos en los que no se pueda cumplir con la orden de reintegro, la entidad demandada se debe acercar ante el juez de primera instancia para que fije el valor de una indemnización compensatoria.

Pero, ¿qué sucede con los casos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011? ¿Quiere decir lo anterior que simplemente procede el retiro con el pago de los salarios y prestaciones sociales ordenados en la sentencia? […] [L]a respuesta es negativa. Es preciso señalar que (…) a partir de las disposiciones constitucionales, expresamente de los artículos 25, 53 y 125, se debe concluir que en estos eventos también hay derecho a una indemnización. […] [E]l artículo 44 de la Ley 909 de 2004 se señaló que los «empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización» Si bien es cierto que esta norma se contempló para los eventos contemplados expresamente en ella, lo cierto es que por tratarse de una imposibilidad de reintegro ordenada por un juez, se debe proceder de la misma manera, pues en la práctica se menoscaban derechos de carrera.

Precisamente cuando el juez ordena un reintegro, está claro que se presenta un restablecimiento, pero en el caso en el que este sea imposible, no se puede dejar desprotegido al empleado, por lo que será necesario compensar la pérdida de los derechos de carrera, que comportará la debida indemnización. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 25 / CP - ARTÍCULO 53 / CP - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 44 / CPACA - ARTÍCULO 189 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00049-02(4163-17) Actor: CLEMENCIA HERNÁNDEZ CAMACHO Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER – CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER Referencia: INDEMNIZACIÓN POR RETIRO DEL CARGO I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Santander y por la Contraloría Departamental de Santander, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 12 de mayo de 2017, que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. PRELIMINAR. Previo al análisis de los argumentos esgrimidos por las partes, observa esta Sala que la Contraloría General de Santander en escrito visible en los folios 401 a 407 del expediente, otorgó poder al abogado Manuel Joaquín Esquivia Maquilón. Toda vez que el poder allegado cumple con los requisitos establecidos en el artículo 74 del Código General del Proceso, se reconocerá personería al abogado Manuel Joaquín Esquivia Maquilón, con tarjeta profesional 180.783 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la Contraloría General de Santander, en los términos y para los fines conferidos en el poder obrante a folios 401 a 407 del expediente, tal como se establecerá en la parte resolutiva de la presente sentencia. III.

ANTECEDENTES 3.1. Pretensiones[1] Clemencia Hernández Camacho, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio 6558 de 19 de julio de 2013, expedido por el contralor general de Santander, por medio de la cual se negó una solicitud de pago de indemnización por la supresión del cargo de la demandante. - Oficio 2759 de 30 de agosto de 2013, expedido por la secretaria general del Departamento de Santander, por medio del cual se negó la indemnización por supresión del cargo de la demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene al Departamento de Santander y a la Contraloría General de Santander el reconocimiento y pago de la indemnización establecida en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004. Adicionalmente, que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Hechos[2] La parte demandante refirió los siguientes hechos relevantes para el caso: Clemencia Hernández Camacho se vinculó a la Contraloría General de Santander el 23 de enero de 1992, como secretaria mecanógrafa II código 540 de la planta de personal de la entidad, hasta el 03 de enero de 2000, fecha en la que se le notificó, mediante Oficio 8175 del 30 de diciembre de 1999, que su empleo había sido suprimido mediante el Decreto Departamental 401 del 30 de diciembre de 1999.

Con ocasión de la supresión del cargo, inició una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Santander y la Contraloría General de Santander, para que se inaplicara la Ordenanza 050 del 8 de enero de 1999, el Decreto 400 del 30 de diciembre de 1999, el Decreto 401 de 30 de diciembre de 1999 y que se declarara la nulidad del Oficio 8175 de 30 de diciembre de 1999.

El artículo 2 literal e) de Ordenanza 050 de 1999, fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia de 11 de noviembre de 2004, confirmada por el Consejo de Estado en la sentencia de 27 de septiembre de 2007. Paralelamente, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga declaró el decaimiento de los Decretos 400 y 401 de 1999 y dispuso su reintegro al cargo y el pago de los salarios y prestaciones sociales causadas durante el tiempo de la separación del servicio, decisión que fue modificada parcialmente por medio de la sentencia de 24 de julio de 2009, por parte del Tribunal Administrativo de Santander, que en todo caso mantuvo la orden de reintegro y el pago de prestaciones y salarios dejados de percibir.

El 9 de diciembre de 2009 radicó ante el Departamento de Santander, así como ante la Contraloría Departamental de Santander, la solicitud de cumplimiento de sentencia, petición que fue resuelta a través la Resolución 000973 de 24 de diciembre de 2009 proferida por el Contralor General de Santander, con la que se dispuso la imposibilidad de realizar el reintegro ordenado, atendiendo a que en la estructura orgánica de la Contraloría General de Santander no se encontró ningún cargo con vacancia definitiva dentro de los denominados secretaria mecanógrafa II, Código 540.

Por medio de la Resolución 18591 de 16 de noviembre de 2011 el secretario general del Departamento de Santander ordenó el pago de salarios y prestaciones sociales, pero procedió a descontar del total la suma de $5.920.110 que por concepto de indemnización le correspondía a la señora Hernández Camacho. Debido a que la demandante no perdió sus derechos de carrera, el 4 de julio de 2013 solicitó el pago de la indemnización por retiro ante la Contraloría de Santander y el Departamento de Santander.

Por medio de los actos objeto de la presente demanda, tanto el Departamento de Santander como la Contraloría General de Santander negaron la solicitud. 3.3. Normas vulneradas y concepto de violación[3] La parte demandante fundamentó su demanda en las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos: 1, 2 inciso 2, 4, 6, 13, 25, 53, 90, 122, 123, 125 y 209. - Ley 909 de 2004. - Decreto 1227 de 2005. - Decreto-Ley 1567 de 1998. - Ley 1437 de 2011: artículos 138, 189, 192 y 193.

Como concepto de violación señaló que en los actos demandados se incurrió en vulneración de normas superiores y falsa motivación, pues las entidades demandadas confunden el restablecimiento del derecho al pago de salarios y prestaciones sociales adeudados, que se ordenó en la sentencia de 24 de julio de 2009, con la indemnización por la supresión de su cargo, que se desprende de lo dispuesto en las leyes 443 de 1998 y 909 de 2004. 3.4.

Contestación de la demanda El Departamento de Santander[4] señaló que no es posible asimilar el no reintegro de la demandada a un retiro del servicio pues corresponden a realidades diferentes ya que la Contraloría Departamental no modificó el fallo condenatorio. Así mismo, afirmó que entre el Departamento de Santander y la hoy demandante jamás existió una relación laboral ni legal y reglamentaria.

Además, manifestó que la Contraloría del departamento se limitó a darle cumplimiento a la condena impuesta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A lo anterior agregó falta de legitimación en la causa por pasiva pues la Contraloría tiene autonomía presupuestal. Por último, propuso la excepción de caducidad, dado que, para esta entidad, la señora Hernández Camacho debió demandar la Resolución 973 de 24 de diciembre de 2009, por medio de la cual se adoptaron medidas tendientes a cumplir con el fallo proferido por el 22 de abril de 2008 por el Juzgado Décimo Administrativo de Bucaramanga, y no los actos objeto de control.

La Contraloría Departamental de Santander se opuso a las pretensiones de la demanda,[5] pues existió una imposibilidad física y jurídica de reintegrar a la demandante. Al respecto, afirmó que no es posible equiparar la imposibilidad de reintegro a la de la supresión del cargo. Por otra parte, propuso la excepción de caducidad de la acción. El Departamento de Santander[6], posteriormente, presentó adicionalmente dos escritos para complementar la contestación de la demanda, en los que propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, ineptitud sustantiva de la demanda, y pago. 5.

Decisiones relacionadas con las excepciones. En el transcurso de la audiencia inicial[7], el magistrado ponente indicó que no se configuró la excepción de caducidad propuesta tanto por la Contraloría del Departamento de Santander, como por el Departamento de Santander, debido a que la inconformidad de la señora Hernández Camacho se presentó en relación con la decisión de descontar de la Resolución 18591 de 16 de noviembre de 2011 la suma de $5.920.110 por concepto de indemnización, por lo que frente a esta situación elevó un derecho de petición. En cuanto a las excepciones propuestas por el Departamento de Santander, fueron resueltas de la siguiente manera: La de inexistencia de la obligación se resolvió de manera desfavorable pues se trata de un argumento de fondo objeto de pronunciamiento en la sentencia. Respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva, indicó que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander se ordenó tanto a la Contraloría del Departamento como del Departamento de Santander, reintegrar a la demandante.

En relación con la excepción de pago, indicó que no se trata de una excepción previa o mixta por lo que se decidiría en la sentencia. En cuanto a la ineptitud de la demanda por no haberse demandado la Resolución 973 de 24 de diciembre de 2009, reiteró que la inconformidad de la señora Hernández Camacho radica en el descuento que se hizo en la Resolución 18591 de 16 de noviembre de 2011.

La Contraloría del Departamento de Santander interpuso el recurso de apelación frente a la decisión de la excepción de caducidad. El Departamento de Santander apeló lo relacionado con las excepciones de ineptitud sustantiva y de falta de legitimación en la causa. 6. Decisión del recurso de apelación del auto que declaró no probadas las excepciones propuestas.

El Consejo de Estado[8] confirmó la providencia apelada, por las siguientes razones: En relación con la caducidad, indicó que los argumentos parten de una premisa falsa, que consiste en considerar que la señora Hernández Camacho está reclamando el reintegro al cargo que ocupaba dentro del órgano de control, pues tanto en los derechos de petición y en las pretensiones de la demanda quedó claro que pretendía la indemnización prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

A partir de lo anterior, indicó que la finalidad de la Resolución 973 de 24 de diciembre de 2009 no fue otra que acatar el fallo condenatorio relacionado con la petición de reintegro, pero que con la Resolución 18591 de 16 de noviembre de 2011 se creó una nueva situación, pues se dispuso descontar la suma de $5.920.110 por concepto de indemnización, y que constituye el objeto del presente proceso.

En consecuencia, dado que la caducidad de la acción se fundamentó en el hecho que el acto objeto de control tenía que ser la Resolución 973 de 24 de diciembre de 2009, declaró que dicha excepción no tenía vocación de prosperidad. En consonancia con lo anterior, expuso que tampoco resultaba procedente declarar la ineptitud sustantiva de la demanda, pues las pretensiones se fundamentaban en la omisión de pago por la supresión del cargo que ocupaba la señora Hernández Camacho.

En referencia a la excepción de falta de legitimación en la causa expuesta por el Departamento de Santander, señaló que el solo hecho de que se esté discutiendo un acto administrativo proferido por dicha entidad hace su presencia indispensable en el debate. 7. Fijación del litigio. En la reanudación de la audiencia inicial[9] se fijó el litigio en los siguientes términos: «… se concreta el desacuerdo o litigio en que para la demandante la declaratoria de imposibilidad de reintegro se asimila a un retiro del servicio, por tanto, le asiste derecho a que se le reconozca y pague la indemnización por retiro establecida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, en tanto que para las entidades accionadas, la señora Clemencia Hernández Camacho no tiene derecho a que se le reconozca dicha indemnización, por ende no se le adeuda suma alguna en relación con la orden judicial proferida por esta Corporación, además que el descuento por concepto de indemnización resultaba legal y procedente»[10]. 8.

La sentencia de primera instancia[11] El Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la sentencia de 12 de mayo de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, se refirió a la Resolución 973 de 24 de diciembre de 2009, y afirmó que, si bien es cierto que en esta se expuso la imposibilidad de reintegrar a la señora Hernández Camacho, que en principio la haría susceptible de control judicial, lo cierto es que la parte demandante lo que pretende es el reconocimiento de la indemnización por la supresión del cargo derivada de esa imposibilidad de reintegro.

Ahora bien, respecto de la Resolución 18591 de 2011, señaló que esta no contiene una manifestación de la administración, sino que se limita a ejecutar lo dispuesto en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 24 de julio de 2009, a lo que agregó que en ninguno de sus considerandos se refirió al reconocimiento o no de la indemnización por la supresión del cargo.

A continuación, señaló que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 dispuso como causal de retiro del servicio la supresión del cargo, y, en el artículo 44 ibidem, se estableció un derecho en cabeza del servidor de carrera, para que en el caso en el que se presente esa situación, sea indemnizado. Además, manifestó que ante la ante la imposibilidad de reintegro es necesario proteger al servidor de carrera, por lo que se debe la indemnización, y que esto inclusive se ve reforzado por lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011.

En el caso concreto encontró que efectivamente el Tribunal Administrativo de Santander ordenó el reintegro de Clemencia Hernández Camacho, y el descuento de la suma de $3.325.917 por concepto de indemnización. Por su parte, la Contraloría General de Santander expidió la Resolución 973 de 24 de diciembre de 2009, en la que se declaró la imposibilidad de reintegro y ordenó adelantar ante la oficina de presupuesto de la Contraloría Departamental, la liquidación de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por la señora Hernández Camacho durante su desvinculación de la entidad.

El Departamento de Santander dio cumplimiento a lo anterior, a través de la Resolución 18591 de 16 de noviembre de 2011, en la que ordenó pagar a favor de la demandante la suma de $282.905.792 por concepto de salarios, prestaciones sociales e intereses, entre el período comprendido entre el 4 de enero de 2000 y el 30 de septiembre de 2011.

Sin embargo, en este acto administrativo no se reconoció ninguna suma por concepto de la indemnización relativa a la supresión del cargo, a la que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. En consecuencia, declaró la nulidad de los Oficios 6558 de 17 de julio de 2013 y 2759 de 30 de agosto de 2013, por estar falsamente motivados, y a título de restablecimiento del derecho ordenó pagar la indemnización en los términos del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, suma que debe ser indexada, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, condenó en costas a las entidades demandadas. 9. Recursos de apelación El Departamento de Santander apeló[12] la anterior decisión pues la imposibilidad de cumplir con el mandato judicial que creó una situación particular a favor de la señora Clemencia Hernández Camacho, solo podía ser objeto de un acto de ejecución. Ahora bien, en el evento en el que el acto de ejecución haya agregado algo distinto a la orden del juez, este sería susceptible de ser demandado, pues contiene una manifestación de voluntad de la administración. Al respecto, señaló que la señora Hernández Camacho debió agotar los recursos en sede administrativa en contra de la Resolución 973 de 24 de diciembre de 2009, debido a que en esta se creó una situación particular y concreta diferente al reintegro ordenado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin embargo, la hoy demandante dejó transcurrir la oportunidad para discutirla, y pretendió revivir términos a través de las peticiones realizadas en el año 2013.

Luego, reiteró que se debió declarar probada la excepción de inepta demanda. Por su parte, la Contraloría Departamental de Santander[13], solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, pues en la Ley 443 de 1998, vigente para la fecha en que la señora Hernández Camacho fue desvinculada del cargo, las causales de retiro estaban contempladas de manera taxativa, y ninguna de ellas era la imposibilidad de reintegro.

A lo anterior agregó que en la demanda se pretende asimilar la imposibilidad de reintegro con un nuevo retiro del servicio y la no existencia actual del cargo, con una situación de supresión del mismo. Así mismo, afirmó que, si bien es cierto que a la señora Hernández Camacho se le reconoció la no solución de continuidad como consecuencia de la nulidad decretada judicialmente, ello opera para efectos del restablecimiento del derecho, por lo que ya han sido recibidos a su favor.

Por otra parte, reiteró que la Contraloría Departamental ha cumplido con sus obligaciones. Además, reiteró que en el caso concreto se presentó el fenómeno de la caducidad. 10. Alegatos en segunda instancia El apoderado de Clemencia Hernández Camacho[14], solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, pues la Contraloría General de Santander no expresó, bien sea en la Resolución 973 de 24 de diciembre de 2009, ni en la Resolución 18591 de 16 de noviembre de 2011 que no hubiera lugar a la indemnización por la supresión del cargo.

Al respecto, agregó que de manera explícita solo se tuvo noticia de la negativa a reconocer la indemnización a través de los oficios 6558 de 17 de julio de 2013 y 2759 de 30 de agosto de 2013 El apoderado del Departamento de Santander reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[15]. Por su parte, el apoderado de la Contraloría General de Santander, reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación[16].

El agente del ministerio público no rindió concepto. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[17], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[18], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3. Problema Jurídico. De acuerdo con los argumentos expuestos en la apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, conforme lo dispone el artículo 44 de la ley 909 de 2004, ante la imposibilidad de la Contraloría General de Santander de cumplir con la orden de reintegro al empleo que desempeñaba en propiedad en la planta de personal de esta. 4.

Marco jurídico. a. Análisis de los argumentos relacionados con la caducidad y con la inepta demanda. En primer lugar, es necesario referirse a los argumentos expuestos tanto por la Contraloría de Santander como por el Departamento de Santander relacionados con la caducidad y con la ineptitud sustantiva de la demanda. Al respecto, es pertinente señalar que las etapas dentro de los procesos judiciales son preclusivas, lo que implica la imposibilidad de replantear más adelante lo ya decidido en ellas.

En el caso concreto, tanto el apoderado del Departamento de Santander como el de la Contraloría General de Santander pretenden que se reexaminen los argumentos con base en los cuales sustentaron las excepciones, las cuales fueron resueltas tanto en el curso de la audiencia inicial, como a través de los recursos interpuestos en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander.

En ese sentido, se pone de presente que el Consejo de Estado, a través del auto de 2 de diciembre de 2014[19], decidió definitivamente las excepciones de caducidad e inepta demanda, que son invocadas nuevamente por las entidades demandadas. En consecuencia, dado el carácter preclusivo de las etapas del proceso, esta corporación se abstendrá de realizar nuevamente el estudio de los argumentos relacionados con la caducidad y con la inepta demanda. b. Análisis del derecho a la indemnización en los eventos en los que sea imposible el reintegro.

De entrada, es necesario señalar que esta Sala de Subsección ya ha tenido la oportunidad de analizar casos semejantes al resuelto en esta oportunidad[20] y al respecto, ha señalado que en los eventos en los que es imposible reintegrar a un servidor de carrera, es necesario pagar la indemnización correspondiente, de acuerdo con los siguientes argumentos: En el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia se estableció que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Precisamente, por esa naturaleza de carrera, el empleado tiene derecho a una estabilidad, que implica que en caso de supresión, reorganización o reforma de la Entidad, debe haber derecho una indemnización. Al respecto la de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló: «Los empleados de carrera, cuyos empleos sean suprimidos con motivo de la reorganización de una dependencia, órgano o entidad, reforma o eliminación de planta o traslado de funciones a otros organismos tendrán derecho a percibir una indemnización. Se debe reconocer el tiempo laborado tanto en la entidad donde se ejecuta el plan retiro, como en el anterior que fue suprimida…»[21].

Por su parte, la Corte Constitucional ha establecido que el empleado de carrera: «…es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada, según el artículo 58 de la Carta. Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajador, como el resto del tríptico económico –del cual forma parte también la propiedad y la empresa- está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público.

De allí, que si fuese necesario que el estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo 20 transitorio de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (art13 C.N.), en cuanto aquél no tendría que soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública.

En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado”. “De otra parte, dicho resarcimiento del daño encuentra también apoyo en el artículo 90 del estatuto superior, que conmina al Estado a responder patrimonialmente por los dalos antijurídicos que le sean imputados imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas».[22] Precisamente con el fin de proteger esos derechos que surgen con ocasión de la carrera, en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 (vigente al momento en el que se ordenó el reintegro de Clemencia Hernández Camacho), se dispuso que en los casos de supresión del empleo el servidor puede optar por la incorporación a cargos equivalentes que puedan quedar vacantes en otra entidad dentro del plazo legal, o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización. Ahora bien, es necesario poner de presente que en el decreto 01 de 1984 no se estableció qué sucede en los eventos en los que no es posible proceder al reintegro o la incorporación en otro cargo.

Sin embargo, esta situación fue expresamente contemplada en la Ley 1437 de 2011, que no estaba vigente al momento de los hechos objeto de la presente controversia. En efecto, en el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se estableció: «En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria».

A partir de lo expuesto, es claro que desde el momento en que entró a regir el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los eventos en los que no se pueda cumplir con la orden de reintegro, la entidad demandada se debe acercar ante el juez de primera instancia para que fije el valor de una indemnización compensatoria.

Pero, ¿qué sucede con los casos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011? ¿Quiere decir lo anterior que simplemente procede el retiro con el pago de los salarios y prestaciones sociales ordenados en la sentencia? Al respecto, la respuesta es negativa. Es preciso señalar que a pesar de que en ese momento no se hubiera establecido una disposición que expresamente protegiera al servidor cuyo reintegro se ordenó pero que sea imposible físicamente, a partir de las disposiciones constitucionales, expresamente de los artículos 25, 53 y 125, se debe concluir que en estos eventos también hay derecho a una indemnización. Con el fin de precisar lo anterior, es necesario señalar que el empleo en Colombia goza de una especial protección por parte del Estado, y que el retiro de un empleado de carrera procede por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley, que en el caso concreto, por tratarse de situaciones que se presentaron en vigencia de la Ley 909 de 2004, tendrían que haberse contemplado en dicha norma.

Al respecto, al analizar el catálogo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, no se encuentra la imposibilidad de reintegro. Luego, no hay una causa legal de retiro del empleado. Sin embargo, dada la imposibilidad física de proceder en los términos establecidos por el juez, será necesario que se considere que existen unos derechos de carrera.

Al respecto, en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 se señaló que los «empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización» Si bien es cierto que esta norma se contempló para los eventos contemplados expresamente en ella, lo cierto es que por tratarse de una imposibilidad de reintegro ordenada por un juez, se debe proceder de la misma manera, pues en la práctica se menoscaban derechos de carrera.

Por medio de la sentencia de 24 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la orden de reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales en favor de Clemencia Hernández Camacho. Sin embargo, ordenó descontar el monto de la indemnización por la supresión del cargo que desempeñaba[25]. Por medio de la Resolución 000973 de 24 de diciembre de 2009 proferida por el contralor General de Santander, se estableció la imposibilidad de realizar el reintegro ordenado, atendiendo a que en la estructura orgánica de la Contraloría General de Santander no se encontró ningún cargo con vacancia definitiva dentro de los denominados secretaria mecanógrafa II, Código 540[26].

A través de la Resolución 18591 de 16 de noviembre de 2011 el secretario general del Departamento de Santander ordenó el pago de salarios y prestaciones sociales, en la que simplemente se hizo referencia a los conceptos de salarios, prestaciones sociales e intereses, pero nada se dijo respecto de la indemnización por la supresión del empleo[27].

El 4 de julio de 2013 la señora Hernández Camacho solicitó el pago de la indemnización por retiro ante la Contraloría de Santander[28] y el Departamento de Santander[29]. A partir de lo anterior, esta Sala concluye que la demandante tenía derecho a la protección de sus derechos de carrera, en los términos establecidos en la Ley 909 de 2004, vigente para el momento en el que el Tribunal Administrativo de Santander ordenó su reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales desde el momento de la desvinculación, hasta aquel en que se cumpliera la orden impartida.

Ahora bien, a pesar de que en dicho fallo se ordenó descontar la suma reconocida en el acto de desvinculación por concepto de indemnización, ello obedecía a que precisamente el restablecimiento del derecho implicaba su reintegro a su cargo de carrera. Debido a que materialmente era imposible cumplir con la orden, la Contraloría señaló que se le pagarían los salarios y prestaciones sociales adeudados, pero sin tener en cuenta que esa decisión, materialmente tenía los mismos efectos que una supresión del empleo.

Es de advertir que para la fecha en que se expidió el acto en el que se materializó esta decisión, esto es, para el 16 de noviembre de 2011, no había entrado en vigencia la Ley 1437 de 2011, por lo que no es exigible que la señora Hernández Camacho acudiera ante el juez de primera instancia a solicitar la indemnización en los términos del artículo 189 de dicha normativa, pues por una parte no se encontraba vigente esta disposición, y, por otra, es la entidad la que debe solicitar del juez que fije la indemnización compensatoria.

En ese sentido, la falta de norma expresa, no puede constituir un obstáculo para ejercer los derechos de carrera, de manera que se deje desamparada a la demandante, y se hicieran nugatorios sus derechos. Así las cosas, debido a que los actos contenidos en la Resolución 973 de 24 de diciembre de 2009 y en la Resolución 18591 de 16 de noviembre de 2011 no negaron de manera expresa el derecho a la indemnización, esta Sala encuentra que la forma para garantizar los derechos de carrera era a través del derecho de petición, vía utilizada por la señora Clemencia Hernández Camacho.

Conforme a lo anterior, esta Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander el 12 de mayo de 2017. 5. Entidad encargada del cumplimiento del fallo: En relación con la entidad encargada del pago, es preciso tener presente que la Contraloría General del Departamento de Santander tiene autonomía presupuestal y es independiente del Departamento.

Pese a que no cuenta con personería jurídica es una entidad que puede ejercer la representación procesal y ser declarada responsable en juicio, tan es así, que el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo expresamente lo contempló. En una oportunidad anterior, esta sala manifestó: «Cabe reconocer que de la posibilidad de realizar imputaciones jurídicas a la contraloría departamental en razón de su existencia legal, sus atributos y funciones, se sigue su capacidad procesal por el hecho de ejercer facultades y realizar y proferir actos imputables como entidad pública cuyas particularidades la hacen apta para ser parte en un juicio.

En consecuencia, la contraloría territorial puede ser tenida como parte en juicio dada su capacidad para ser titular directa de relaciones jurídicas creadas a partir del ejercicio ordinario de sus poderes. En razón de su condición de organismo público de control con funciones atribuidas por la Constitución y la ley, también es sujeto con legitimación en la causa pasiva de acciones procesales en la medida en que es titular de la relación jurídica material concerniente a lo que se demanda de ella en este proceso, respecto de lo cual tiene la capacidad de responder frente a la pretensión del actor.

En estas circunstancias, no cabe duda para la Sala respecto a que la contraloría departamental cuenta con la legitimación por pasiva para afrontar, como parte, la acción procesal mediante la cual se pretende la nulidad del acto administrativo que profirió, que fue demandado y que es el objeto del actual proceso, sobre lo cual deberá pronunciarse el juez de lo contencioso administrativo»[30].

Conforme a lo anterior, se adicionará un ordinal a la sentencia de 12 de mayo de 2017, con el fin de precisar que la entidad encargada del pago de la condena es la Contraloría Departamental de Santander. 4. Costas. El numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación».

En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho exclusivamente a la Contraloría General de Santander, como quiera que, la señora Clemencia Hernández Camacho presentó alegatos en el curso de la segunda instancia. Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 12 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Clemencia Hernández Camacho.

SEGUNDO. AGREGAR el siguiente ordinal: «SEXTO: La condena a que se refieren los ordinales anteriores, deberá ser asumida por la Contraloría General de Santander, en los términos establecidos en la parte motiva de la presente providencia».

TERCERO: CONDENAR en costas a la Contraloría Departamental de Santander en ambas instancias, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: RECONOCER personería al abogado Manuel Joaquín Esquivia Maquilón, en los términos y para los efectos del poder que se encuentra en los folios 401 a 407 del expediente. Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 63 y 64 del expediente. [2] Folios 64 y 65 del expediente. [3] Folios 79 vto. a 80 vto. [4] Folio 138 a 147 del expediente. [5] Folios [6] Folios 192 a 196 del expediente y 197 a 205. [7] Folios 220 a 22 del expediente. [8] Folios 228 a 236 del expediente. [9] Folios 264 a 266 del expediente. [10] Folio 265 del expediente. [11] Folios 311 a 318 del expediente. [12] Folios 324 a 327 del expediente. [13] Folios 328 a 333 del expediente. [14] Folios 366 y 367 del expediente. [15] Folios 378 a 380 del expediente. [16] Folios 387 a 396 del expediente. [17] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [18] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [19] Folios 228 a 236 del expediente. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 31 de enero de 2015, expediente 4823-2015, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [21] Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 3 de septiembre de 1997, radicación 1012, consejero ponente: Luis Camilo Osorio Isaza. [22]Corte Constitucional, sentencia C-479 de 13 de agosto de 1992, magistrados ponentes: José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, reiterada en las sentencias C-104/94, C527/94, C096/95, C522/95 entre otras. [23] Folio 13 del expediente. [24] Folios 12 a 26 del expediente. [25] Folios 28 a 49 del expediente. [26] Folios 55 a 57 del expediente. [27] Folios 58 a 60 del expediente. [28] Folios 6 a 8 del expediente. [29] Folios 9 a 11 del expediente. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de marzo de 2019, expediente 1976-13, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández.