PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / DOCENTE OFICIAL / RÉGIMEN ESPECIAL DOCENTE - Amparo a los beneficiarios de los docentes fallecidos que no cumplieron los requisitos para acceder a su pensión de jubilación / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ESPECIAL / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD [D]entro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. […] [L]a regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social.

Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. […] [E]l artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor. […] [R]esulta necesario acudir a las normas que antecedieron a la expedición de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) que, para el presente asunto, se tratan de las contenidas en la Ley 33 de 1985, la cual, al no prever distinción frente a los funcionarios a los que se dirige, es aplicable a todos los niveles, toda vez que su propósito fue unificar los regímenes existentes en esa época para crear uno con el que se beneficiaran todos los empleados oficiales, sin importar el orden al que pertenecieran.

Sin perjuicio de ello, para los docentes que no lograron concretar su derecho pensional debido al fallecimiento, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972: dispuso: En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años. […] [E]l referido Decreto 224 de 1972 establece el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos que no cumplieron los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, pero con la exigencia de que el causante haya laborado en planteles oficiales un tiempo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, para que aquellos puedan acceder a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual recibida. […] [L]os requisitos que prevé el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes son «menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a [los] [menores beneficiarios] […] le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial», todo ello en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 151 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 288 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 12 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 33 DE 1985 / LEY 33 DE 1973 / DECRETO 224 DE 1972 - ARTÍCULO 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-33-000-2015-00337-01(2444-18) Actor: ROSALBA MARÍA CHAMORRO DE FONSECA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada (ff. 169 a 175) contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 153 a 163).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 9). La señora Rosalba María Chamorro de Fonseca, quien actúa como abuela materna y curadora de los menores Nebris Julieth y Luis José Salazar Fonseca, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 403 de 31 de mayo de 2012, por la cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de la secretaría de educación del Magdalena, le negó a sus nietos «la pensión post mortem […] [por el] fallecimiento de su hija la docente diana fonseca chamorro».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento y pago de dicha prestación, con los ajustes de valor a que haya lugar, sin solución de continuidad, y se condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que su hija, la señora Diana Mirella Fonseca Chamorro (q. e. p. d.), falleció el 21 de abril de 2009 y al momento de su deceso se encontraba casada con el señor Rafael Enrique Salazar Salcedo (q. e. p. d.), quien también murió el 21 de abril de 2014, de cuya relación nacieron los menores Nebris Julieth y Luis José Salazar Fonseca, a los que representa en este proceso.

Agrega que la señora Diana Mirella Fonseca Chamorro (q. e. p. d.) se desempeñó como docente al servicio de la secretaría de educación del Magdalena por espacio de doce (12) años, ocho (8) meses y veintidós (22) días y la demandada, mediante el acto acusado, le negó al esposo de su finada hija y a sus nietos la pensión de sobrevivientes. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 6, 25, 29, 91 y 125 de la Constitución Política; y 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993. Aduce que con el acto acusado se desconocieron los citados preceptos, por cuanto «el Consejo de Estado ha precisado que cuando se trata del reconocimiento de los derechos pensionales a los beneficiarios del docente fallecido, cabe aplicar lo previsto en el Régimen de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993 que se orienta por el principio de universalidad», en virtud del cual «debe darse […] la interpretación más favorable al trabajador y dado que […] existe una diferencia ostensible para acceder a la prestación, pues mientras el Decreto 224 de 1972, establece un requisito bastante alto como es exigir la prestación del servicio docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993 resulta ser más beneficiosa al requerir tan solo 26 semanas de cotización». 1.2 Contestación de la demanda.

En esta oportunidad procesal la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda de manera extemporánea (f. 69). 1.3 La providencia apelada (ff. 153 a 163). El Tribunal Administrativo del Magdalena, con sentencia de 11 de octubre de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas)[1], al considerar que «la norma general, es decir[,] la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, por ser esta más favorable y por cuanto se encuentra demostrado en el plenario que la causante reunió […] los requisitos de [l]ey general, y aunque el derecho en litigio se encuentre cobijado bajo una norma especial[,] [artículo 7 del Decreto 224 de 1972,] resulta menos favorable que el anterior mencionado.

En igual sentido, cabe destacar que la finalidad de la pensión de sobreviviente[s] tal como lo ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia, consiste en brindar al núcleo familiar una estabilidad económica para tener condiciones de vida dignas tal como cuando el afiliado al Sistema de Seguridad Social se encontraba vivo, máxime cuando en el presente caso se trata de menores de edad, los cuales dependían económicamente de la señora Diana Mirella Fonseca Chamorro (q.e.p.d.)». 1.4 El recurso de apelación (ff. 169 a 175).

Inconforme con la anterior decisión, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación, en el que afirma que la docente fallecida no cumplió los requisitos para que sus beneficiarios tuvieran derecho a la pensión de sobrevivientes, esto es, no ejerció como maestra en planteles oficiales por dieciocho (18) años continuos o discontinuos, conforme lo establece el artículo 7 del Decreto 224 de 1972.

Refuta, asimismo, que en este asunto no resulta viable dar aplicación a la Ley 100 de 1993, para acceder al reconocimiento deprecado, «por cuanto la citada [l]ey contempla en su artículo 279, la exclusión de los miembros del magisterio». I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 12 de abril de 2018 (ff. 185 y 186) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 200), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 8 de julio de 2020 (f. 207), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad en que guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a los menores Nebris Julieth y Luis José Salazar Fonseca, en condición de hijos de la finada docente Diana Mirella Fonseca Chamorro, les asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, por ser más favorable que el especial consagrado en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.

En efecto, la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes así: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[2], en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, vigente para la fecha del fallecimiento de la señora Diana Mirella Fonseca Chamorro (q. e. p. d.), preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Artículo. 47.- Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[[3]]; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este[[4]]; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, cincuenta (50) semanas durante los tres años precedentes a la muerte.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

El aparte subrayado, relativo a la exclusión de dicho régimen a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C- 461 de 1995[5], «siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad», por lo que al momento de resolver cada caso, el juez debe analizar no solamente la norma especial, sino también el régimen general y, en evento en que este sea más favorable, debe proceder a su aplicación. De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

Por su parte, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Asimismo, en razón a que, como se dejó anotado, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», cuyo artículo 15 preceptúa: Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Por lo anterior, resulta necesario acudir a las normas que antecedieron a la expedición de la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) que, para el presente asunto, se tratan de las contenidas en la Ley 33 de 1985, la cual, al no prever distinción frente a los funcionarios a los que se dirige, es aplicable a todos los niveles, toda vez que su propósito fue unificar los regímenes existentes en esa época para crear uno con el que se beneficiaran todos los empleados oficiales, sin importar el orden al que pertenecieran.

Sin perjuicio de ello, para los docentes que no lograron concretar su derecho pensional debido al fallecimiento, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972[6] dispuso: En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.

Entonces, «[s]i bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989 que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, […] debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando éste [sic] último no logró alcanzar el tiempo mínimo de vinculación o cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios»[7].

En tal sentido, el referido Decreto 224 de 1972 establece el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos que no cumplieron los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, pero con la exigencia de que el causante haya laborado en planteles oficiales un tiempo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, para que aquellos puedan acceder a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual recibida. 3.4 Hechos probados.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación de historia laboral, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 25 de julio de 2011 (f. 136), que da cuenta de que la señora Diana Mirella Fonseca Chamorro (q. e. p. d.) se encontraba afiliada a dicho Fondo y laboró como docente desde el 29 de julio de 1996 hasta el 21 de abril de 2009, para lo cual completó un total de «12 años, 08 meses, 22 días» de servicios (f. 101). b) Registro civil de nacimiento 418009663, en el que aparece que la señora Diana Mirella Fonseca Chamorro (q. e. p. d.) es hija de la demandante (f. 122). c) Registro civil de matrimonio 5217641, en el que se observa que los señores Rafael Enrique Salazar Salcedo (q. e. p. d.) y Diana Mirella Fonseca Chamorro (q. e. p. d.) se casaron el 1° de junio de 1997 (f. 112) d) Registro civil de defunción 6118939, que certifica que la señora Diana Mirella Fonseca Chamorro (q. e. p. d.) falleció el 21 de abril de 2009 (f. 19). e) Registro civil de defunción 8649064, en el que consta que el señor Rafael Enrique Salazar Salcedo (q. e. p. d.) murió el 21 de abril de 2014 (f. 31). f) Registros civiles de nacimiento 32657285 y 27035269, en los que indica que los menores Nebris Julieth y Luis José Salazar Fonseca son hijos de los finados Rafael Enrique Salazar Salcedo y Diana Mirella Fonseca Chamorro (ff. 27 y 29). g) Resolución 44 de 22 de julio de 2009, por la cual la defensora de familia de Plato (Magdalena) asignó los «cuidados definitivos» de los menores Nebris Julieth y Luis José Salazar Fonseca «a los abuelos maternos los señores rosalba chamorro de fonseca y josé fonseca medina», en razón a que «su madre biológica la señora diana fonseca chamorro, falleció el día 21 de abril de 2009 y su padre el señor rafael enrique salazar salcedo, se encuentra en el municipio de Chiriguaná Cesar y no cumple con la obligación alimentaria dejándolos en abandono» (ff. 20 y 21). h) Sentencia emitida por el Juzgado Único Promiscuo de Familia de Plato (Magdalena) el 14 de mayo de 2010, en la que nombra como «curador definitivo de los menores nebris julieth y luis josé salazar fonseca, a la señora rosalba maría chamorro de fonseca» (ff. 22 a 24). i) Resolución 403 de 31 de mayo de 2012, por medio de la cual la accionada le negó a los menores Nebris Julieth y Luis José Salazar Fonseca la pensión de sobrevivientes, en condición de hijos de la finada docente Diana Mirella Fonseca Chamorro (ff. 13 y 14).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la señora Diana Mirella Fonseca Chamorro (q. e. p. d.) laboró como docente desde el 29 de julio de 1996 hasta el 21 de abril de 2009 (día de su fallecimiento), es decir, completó doce (12) años, ocho (8) meses y veintidós (22) días de servicios; asimismo, se logra establecer que el 1° de junio de 1997 contrajo matrimonio con el señor Rafael Enrique Salazar Salcedo (q. e. p. d.), de cuya relación nacieron los menores Nebris Julieth y Luis José Salazar Fonseca, a quienes la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les negó la pensión de sobrevivientes a través del acto acusado.

También, que a raíz del deceso de la señora Diana Mirella Fonseca Chamorro, su señora madre, quien funge como demandante en este proceso, fue designada como curadora de sus hijos menores Nebris Julieth y Luis José Salazar Fonseca. 3.4 Análisis del caso concreto. En primer lugar, para la Sala no existe el menor atisbo de duda sobre el desempeño de la señora Diana Mirella Fonseca Chamorro (q. e. p. d.) como docente desde el 29 de julio de 1996 hasta el 21 de abril de 2009, período durante el cual efectuó cotizaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al que se encontraba afiliada, conforme a lo previsto en la Ley 91 de 1989, por ser la administradora de las prestaciones de sus docentes afiliados.

De igual forma, al momento del deceso de la señora Diana Mirella Fonseca Chamorro (21 de abril de 2009), las normas especiales en vigor para los docentes eran las contenidas en el Decreto 224 de 1972, según las cuales el cónyuge y/o los hijos menores del educador que fallezca sin cumplir el requisito de la edad exigido para obtener la pensión de jubilación, tendrán derecho a la de sobrevivientes, siempre que el causante haya alcanzado por lo menos 18 años de servicio continuos o discontinuos.

Entonces, comoquiera que en el asunto sub examine la señora Diana Mirella Fonseca Chamorro (q. e. p. d.) prestó sus servicios a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por espacio de doce (12) años, ocho (8) meses y veintidós (22) días, esto es, desde el 29 de julio de 1996 hasta el 21 de abril de 2009, fecha de su fallecimiento, según consta en la certificación de historia laboral, expedida por dicho Fondo el 25 de julio de 2011, de acuerdo con lo consagrado en el Decreto 224 de 1972, en principio, sus hijos menores no tendrían derecho al reconocimiento de la reclamada prestación, toda vez que esta normativa exige como condición que el causante hubiere «trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos».

Sin embargo, tal como lo precisó el a quo en la sentencia recurrida, encuentra la Sala que la parte interesada colma los presupuestos del régimen general establecido en el citado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que la finada docente Diana Mirella Fonseca Chamorro había cotizado más de cincuenta (50) semanas al sistema, «dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Así las cosas, de acuerdo con los anteriores supuestos y las consideraciones expuestas en esta providencia, los requisitos que prevé el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes son «menos exigentes que los determinados por el Decreto Ley 224 de 1972; por lo tanto, a l[os] [menores beneficiarios] […] le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial»[8], todo ello en aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad[9].

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 11 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Rosalba María Chamorro de Fonseca, quien actúa en representación de sus nietos Nebris Julieth y Luis José Salazar Fonseca, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «a RECONOCER la pensión de sobreviviente[s] a los menores NEBRIS JULIETH SALAZAR FONSECA Y LUIS JOSÉ SALAZAR FONSECA, representados por [la señora] ROSALBA MARÍA CHAMORRO DE FONSECA». [2] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [3] Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1094 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, y C-066 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, respectivamente. [4] Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil. [5] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [6] « Por el cual se señalan las asignaciones de los Rectores o Directores, Prefectos y Profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional normalista, al servicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios». [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de noviembre de 2017, expediente: 05001-23-33-000-2014-01888-01 (620-17). [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 2 de marzo de 2017, expediente 05001-23- 33-000-2013-00014-01(0567-14). [9] En el mismo sentido también se puede consultar, de la subsección B de la sección segunda, sentencia de 21 de junio de 2007, radicación 73001-23- 31-000-2002-01245-01(5184-03).

Y más recientemente, de la subsección A, también de esta sección, sentencia de 2 de mayo de 2019, proceso 13001-23- 33-000-2014-00459-01(0405-17), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas.