RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA LEY 100 DE 1993 / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / APLICACIÓN DE LAS NORMAS ESPECIALES Y GENERALES VIGENTES A LA MUERTE DEL CAUSANTE / MIEMBROS DE LA POLICIA NACIONAL [S]i bien en un comienzo esta Colegiatura, en virtud del principio de favorabilidad, aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 y reconoció la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de agentes de la Policía Nacional cuyo deceso ocurrió antes de su entrada en vigor (1.º de abril de 1994), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada y, por ello, no es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen a beneficiarios de los extintos agentes, por cuanto el derecho pensional se causa a partir del fallecimiento y se emplea la norma que regía en ese momento. […] [L]a Corte Constitucional (…) apoyó el precedente de esta Colegiatura vigente para esas fechas, en torno a la posibilidad de aplicar de manera retrospectiva la ley de seguridad social actual para resolver solicitudes pensionales de sobrevivientes relativas a causantes que fallecieron antes de 1991, pero precisó (…) que la norma aplicable para resolver las peticiones pensionales de sobrevivientes es la vigente a la muerte del causante, sin embargo, pese al precedente resulta necesario que se verifique en cada caso el grado de afectación de los sistemas pensionales preconstitucionales, lo que conlleva a examinar la normativa especial aplicable a la situación concreta frente a las generales también existentes para esos momentos.

En síntesis, concluyó el tribunal constitucional (…) que corresponde al juez «verificar en cada caso (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a implicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales, como ocurre con las solicitudes de sustituciones pensionales de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años». […] [E]l derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma que rige la prestación por muerte en actividad (pensión de sobrevivientes) es la que se encontraba en vigor para tal fecha. […] [P]uesto que el deceso del agente (…) sucedió el 19 de septiembre de 1988, en el presente asunto la disposición aplicable es el Decreto 2063 de 1984; en consecuencia, comoquiera que su artículo 120 prescribía como requisito para acceder a la prestación de sobrevivientes que el agente hubiere cumplido quince (15) años o más de servicios, los demandantes no tienen derecho al reconocimiento pensional, dado que el causante solo laboró durante once (11) meses y veintitrés (23) días, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo de servicios fijada en la norma. […] [A]unque los accionantes fundamentan sus pretensiones en la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, ello no es dable en el sub lite, pues, como se dejó explicado, el criterio adoptado por esta Corporación es claro al considerar que tal normativa no puede cobijar las situaciones jurídicas de los agentes que hayan fallecido con anterioridad a su vigencia, las que ya se encuentran consolidadas bajo la regulación en vigor para el momento de la muerte, es decir, el Decreto 2063 de 1984. [E]stima la Sala que si bien es viable acogerse a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que el especial, lo cierto es que la favorabilidad únicamente es posible respecto de la disposición que rija para el momento en el que se le cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada, en las que el derecho se generó el 19 de septiembre de 1988 (fecha de la muerte del agente …) cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, es imposible aplicar retrospectivamente el contenido de esta.

CONDENA EN COSTAS [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de los accionantes, se revocará la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 288 / Decreto 2063 de 1984 - ARTÍCULO 120 / CPACA - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 18001-23-33-000-2018-00098-01(1219-19) Actor: PEDRO LEÓN YEPES BOLAÑOS Y ALBA CRUZ ROSERO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandantes (ff. 163 a 182) contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 152 a 156).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 18 a 28). Los señores Pedro León Yepes Bolaños y Alba Cruz Rosero, a través de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio S-2012-082188-DIPON de 30 de marzo de 2012, que negó a los accionantes la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su hijo Carlos Absalón Yepes Rosero (q. e. p. d.). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, piden, en síntesis, el reconocimiento de la aludida prestación, debidamente reajustada e indexada, y se paguen intereses moratorios. 1.1.2 Fundamentos fácticos.

Relatan los actores que son padres del señor Carlos Absalón Yepes Rosero (q. e. p. d.), quien falleció el 19 de septiembre de 1988. Agregan que el señor Carlos Absalón Yepes Rosero (q. e. p. d.) estuvo vinculado con la Policía Nacional, en condición de agente, por once (11) meses y veintitrés (23) días, hasta el 19 de septiembre de 1988, fecha en que fue retirado por «[m]uerte en actos meritorios del servicio», y la accionada, a través del acto acusado, les negó la pensión de sobrevivientes. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 35, 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993; y 11 y 12 de la Ley 797 de 2003. Aducen que con el acto acusado se desconocieron los citados preceptos, por cuanto cumplen los requisitos de la ley general para acceder a la prestación reclamada, para lo cual «se debe aplicar por favorabilidad e igualdad constitucional lo establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto la norma más favorable desde la fecha del fallecimiento»; asimismo, que la accionada les «está afectando el mínimo vital […] y […] el de su familia ya que […] dependen de la sustitución mensual de pensión de sobreviviente por cuanto no está dando cumplimiento al derecho prestacional que les asiste». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 77 a 83).

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás lo son parcialmente y no tienen esa connotación. Propuso las excepciones que denominó «falta de competencia», «presunción de legalidad», «cobro de lo no debido» e «inexistencia de vicios de nulidad». 1.3 La providencia apelada (ff. 152 a 156).

El Tribunal Administrativo del Caquetá, con sentencia de 19 de octubre de 2018, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a los accionantes, al considerar que el señor Carlos Absalón Yepes Rosero (q. e. p. d.), en su condición de agente de la Policía Nacional, «al momento de su fallecimiento era beneficiario del régimen especial que cobija a los miembros de dicha Institución, contenido en el Decreto 2063 de 1984, cuyo artículo 120 le exige haber cumplido quince (15) o más años de servicio, para que sus beneficiarios tengan derecho a que se les pague una pensión mensual, requisito que no cumplía el agente […], pues al momento de su muerte tan solo llevaba 11 meses y 23 días»; por tanto, los demandantes no tienen derecho a la prestación reclamada conforme a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, «toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su hijo se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior». 1.4 El recurso de apelación (ff. 163 a 182).

Inconforme con la decisión precedente, los demandantes interpusieron recurso de apelación, en el que afirman que con ello se les vulnera el principio de equidad, por lo que se debe «dar aplicación analógica jurisprudencial de forma favorable a las pretensiones esgrimidas en esta acción», en el sentido de acceder a ellas conforme al régimen establecido en la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 230 de la Constitución Política, si se tiene en cuenta la afectación a su mínimo vital, junto con el de su familia, y que, por la edad y estado de salud, son sujetos de especial protección. Refutan, asimismo, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se debe dar aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993.

Por último, solicitan se revoque la condena en costas, pues no hubo mala fe con la presentación de la demanda. I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 19 de enero de 2019 (f. 196) y admitido por esta Corporación a través de auto de 22 de enero de 2020 (f. 213), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 8 de julio de 2020 (f. 219), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad en que solo se pronunció la accionada para reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda y solicitar se confirme la sentencia recurrida[1].

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a los demandantes, en condición de padres del señor Carlos Absalón Yepes Rosero (q. e. p. d.), les asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993, pese a que el fallecimiento del causante tuvo ocurrencia con anterioridad a su entrada en vigor, en aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.

La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[2], en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

Por otra parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Artículo. 47.- Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[[3]]; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este[[4]]; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] (destaca la Sala).

De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

Por su parte, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Asimismo, comoquiera que, como se dejó anotado, los miembros de la Policía Nacional gozan de un régimen especial en pensiones[5], por lo que si la norma especial que lo rige[6] contempla mayores requisitos, para acceder a dicha prestación, que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, los beneficiarios de los agentes de la Policía Nacional estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993, empero, ello solo es viable en la medida en que el derecho pensional se haya producido a partir de su vigencia (1° de abril de 1994), según lo prescrito en el referido artículo 151 de dicha ley.

No obstante, la Sala examinará la aplicación retrospectiva de la mencionada Ley 100 de 1993, en razón a que concierne al aspecto medular al que se contrae la demanda. En primer lugar, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011[7], definió la retrospectividad de la ley de la siguiente manera: […] el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad. […] 21.- De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad;

(ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y;

(iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados.

De acuerdo con lo anterior, esta Colegiatura prohijó el criterio de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de agentes fallecidos con anterioridad a su entrada en vigor, así: De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula. […] Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,[8] quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.[9] […] Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975- a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975 […][10] Sin embargo, el anterior derrotero jurisprudencial fue rectificado por la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 25 de abril de 2013[11], en la que estimó: La jurisprudencia de esta Corporación[12] ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […] Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010[13] y noviembre 1º de 2012[14], en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

Así las cosas, si bien en un comienzo esta Colegiatura, en virtud del principio de favorabilidad, aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 y reconoció la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de agentes de la Policía Nacional cuyo deceso ocurrió antes de su entrada en vigor (1.º de abril de 1994), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada y, por ello, no es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen a beneficiarios de los extintos agentes, por cuanto el derecho pensional se causa a partir del fallecimiento y se emplea la norma que regía en ese momento.

Por otra parte, destaca la Sala que la Corte Constitucional, en la sentencia T-116 de 2016[15], revisó los fallos de tutela proferidos por esta Corporación, en una situación fáctica similar a la del sub lite, e hizo referencia a sus propias decisiones contenidas en los fallos T-891 de 2011[16], T-072 de 2012[17] y T-587A de 2012[18], en las que apoyó el precedente de esta Colegiatura vigente para esas fechas, en torno a la posibilidad de aplicar de manera retrospectiva la ley de seguridad social actual para resolver solicitudes pensionales de sobrevivientes relativas a causantes que fallecieron antes de 1991[19], pero precisó que en la sentencia T-564 de 2015[20] tuvo en cuenta la aludida rectificación de jurisprudencia, efectuada el 25 de abril de 2013 por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el sentido de entender que la norma aplicable para resolver las peticiones pensionales de sobrevivientes es la vigente a la muerte del causante[21], sin embargo, pese al precedente resulta necesario que se verifique en cada caso el grado de afectación de los sistemas pensionales preconstitucionales, lo que conlleva a examinar la normativa especial aplicable a la situación concreta frente a las generales también existentes para esos momentos.

En síntesis, concluyó el tribunal constitucional en la sentencia T-116 de 2016, que corresponde al juez «verificar en cada caso (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a implicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales, como ocurre con las solicitudes de sustituciones pensionales de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años». 3.4 Hechos probados.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Pese a que en el plenario de echa de menos la hoja de servicios Carlos Absalón Yepes Rosero (q. e. p. d.), del hecho dos de la demanda (f. 19), de la contestación a este hecho por la accionada que lo da por cierto (f. 77 vuelta) y del acto acusado (f. 3), se infiere que estuvo vinculado a la Policía Nacional, en condición de agente, hasta el 19 de septiembre de 1988, fecha en que fue «retirado por defunción», para lo cual completó un tiempo de servicio de once (11) meses y veintitrés (23) días. b) Partida de defunción de la Parroquia San Pedro Apóstol de Cumbal (Nariño), de la Diócesis de Ipiales, que da fe de que el señor Carlos Absalón Yepes Rosero (q. e. p. d.) murió en Florencia (Caquetá) el 19 de septiembre de 1988, a la edad de 23 años (f. 8). c) Registro civil de nacimiento, que da cuenta de que el señor Carlos Absalón Yepes Rosero (q. e. p. d.) es hijo de los demandantes (f. 9). d) Oficio S-2012-082188-DIPON de 30 de marzo de 2012, que negó a los señores Pedro León Yepes Bolaños y Alba Cruz Rosero la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su hijo Carlos Absalón Yepes Rosero (ff. 3 y 4).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Carlos Absalón Yepes Rosero estuvo vinculado con la Policía Nacional, en condición de agente, hasta la fecha de su deceso, ocurrida el 19 de septiembre de 1988, fecha para la cual completó once (11) meses y veintitrés (23) días de servicios; asimismo, se logra establecer que es hijo de los señores Pedro León Yepes Bolaños y Alba Cruz Rosero, que fungen como accionantes en este asunto, a quienes la accionada les negó la pensión de sobrevivientes a través del acto acusado. 3.4 Análisis del caso concreto.

Tal como quedó anotado en el marco normativo de esta providencia, se tiene que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma que rige la prestación por muerte en actividad (pensión de sobrevivientes) es la que se encontraba en vigor para tal fecha. En ese sentido, puesto que el deceso del agente Yepes Rosero sucedió el 19 de septiembre de 1988, en el presente asunto la disposición aplicable es el Decreto 2063 de 1984; en consecuencia, comoquiera que su artículo 120[22] prescribía como requisito para acceder a la prestación de sobrevivientes que el agente hubiere cumplido quince (15) años o más de servicios, los demandantes no tienen derecho al reconocimiento pensional, dado que el causante solo laboró durante once (11) meses y veintitrés (23) días, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo de servicios fijada en la norma.

De igual modo, aunque los accionantes fundamentan sus pretensiones en la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, ello no es dable en el sub lite, pues, como se dejó explicado, el criterio adoptado por esta Corporación es claro al considerar que tal normativa no puede cobijar las situaciones jurídicas de los agentes que hayan fallecido con anterioridad a su vigencia, las que ya se encuentran consolidadas bajo la regulación en vigor para el momento de la muerte, es decir, el Decreto 2063 de 1984.

A manera de corolario, estima la Sala que si bien es viable acogerse a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que el especial[23], lo cierto es que la favorabilidad únicamente es posible respecto de la disposición que rija para el momento en el que se le cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada, en las que el derecho se generó el 19 de septiembre de 1988 (fecha de la muerte del agente Carlos Absalón Yepes Rosero), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993[24], es imposible aplicar retrospectivamente el contenido de esta.

Por otra parte, se tiene que desde la muerte del causante (19 de septiembre de 1988) y la petición del reconocimiento pensional ante la demandada (24 de febrero de 2012, f. 5) han trascurrido más de 23 años, lo que desvirtúa que la negativa del reconocimiento de la prestación genere una afectación actual y grave a los derechos constitucionales fundamentales de los actores, que permita a la Sala inaplicar el régimen legal del cual se benefició en su oportunidad, que frente al caso concreto no resulta inconstitucional. 3.5 Otros aspectos procesales.

Estima la Sala que el a quo, al condenar en costas a los demandantes, aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188[25] del CPACA, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[26], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de los accionantes, se revocará la condena en costas.

Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, y se revocará la condena en costas. Por otra parte, en atención a que quien se encuentra habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la accionada, se reconocerá personería al profesional del derecho destinataria de dicho mandato[27].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de 19 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por los señores Pedro León Yepes Bolaños y Alba Cruz Rosero contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, conforme a la parte motiva. 2.º Revócase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo apelado, que condenó en costas a los demandantes, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3.º Reconócese personería al abogado Óscar Javier Alarcón Chacón, con cédula de ciudadanía 88.168.453 y tarjeta profesional 199.418 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en los términos del poder conferido. 4.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [3] Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1094 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, y C-066 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, respectivamente. [4] Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil. [5] Al respecto véase el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. [6] Para el caso de los agentes, entre otras, los Decretos 609 de 1977, 2063 de 1984, 97 de 1999, 1213 de 1990 y 4433 de 2004. [7] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Reiterado por la Corte Constitucional en fallo C-068 de 2013, cuando indicó que «[…] la retrospectividad es un efecto connatural a todas las regulaciones jurídicas y versa sobre su aplicación respecto de asuntos que, si bien estaban regulados por la ley derogada, no generaron situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, sino que se mantienen a la entrada en vigencia de la nueva ley, por lo que se incorporan integralmente a dicha regulación, sin importar el estado en el que se encuentran». [8] CE.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de abril de 2002, 13 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2005. Rads. 3106-00, 1251-02 y 2436- 04. [9] Corte Constitucional. T 355-95, C 444-97, T 439-00. [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 25000- 23-25-000-2007-00832-01 (0548-09). [11] Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [12] Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007- 00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). [13] Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. [14] Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.

En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. [15] M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [16] M. P. Juan Carlos Henao Pérez [17] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. [18] M. P. Adriana María Guillén Arango. [19] Al considerar, la Corte Constitucional en ese momento, que tal postura era acorde con los principios constitucionales de equidad, justicia material e igualdad. [20] M. P. Alberto Rojas Ríos. [21] Señaló la Corte Constitucional que «[…] una postura como la inicialmente adoptada por el Consejo de Estado y actualmente sostenida por la Corte Constitucional, tal y como se propuso en la sentencia T-587A de 2012, desconoce la naturaleza de lo que es la aplicación retrospectiva de una norma, en cuanto omite tener en cuenta en su argumentación el elemento que puede tildarse de definitorio de esta figura, esto es, la ausencia de consolidación definitiva de la situación jurídica». [22] «Artículo 120.

Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: […] c. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo a la categoría y tiempo de servicio del causante». [23] Artículo 288 de la Ley 100 de 1993. [24] Artículo 151 ibidem. [25] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [26] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [27] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.