ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / FINALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [L]a Sala debe destacar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte en su recurso, en tanto a través de aquel se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil (…).
Por lo anterior, el estudio en esta instancia se limitará a analizar los cargos expuestos y controvertidos por el apelante y, por tanto, se circunscribirá a determinar si está o no demostrado el daño con la experticia obrante en el expediente, respecto de la cual se establecerá si prueba la propiedad de los embalses y su respectiva intervención por parte de la CREG.
De constatarse que hay lugar a continuar con el análisis de la responsabilidad, se determinará si el daño reviste de ser antijurídico y, además, imputable patrimonialmente a la demandada. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 350 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia, consultar providencias de 23 de abril del 2009, Exp. 17160, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de 10 de junio de 2009, Exp. 16985, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / CONCEPTO DE DICTAMEN PERICIAL / CARACTERÍSTICAS DEL DICTAMEN PERICIAL / REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / ALCANCE DEL DICTAMEN PERICIAL / FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / FORMA DE RENDIR EL DICTAMEN PERICIAL / PROCESO COGNOSCITIVO DEL DICTAMEN PERICIAL / EFICACIA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL [P]ara que el dictamen pericial pueda ser apreciado por el juez debe reunir una serie de requisitos de fondo –o de contenido- (…).
En este orden de ideas, el dictamen pericial no puede ser considerado como una verdad incontrovertible, sino que constituye un medio probatorio que debe ser analizado en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en conjunto con el material probatorio y de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Esto de conformidad con los artículos 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil (…).
En el caso bajo estudio, (…) si bien los peritos manifestaron las razones de sus cálculos, no se advierte un sistema técnico para las mismas, puesto que no se tiene certeza sobre el origen de sus conclusiones para establecer los gráficos, datos de compra y precios de megawatios, con una metodología técnica que permita inferir la existencia del perjuicio.
Así, no hay credibilidad en los aspectos que utilizaron, por qué fueron usados de esa forma y cómo, con una base científica, se concluyó que existían perjuicios derivados de una especulación de precios en el mercado de la Bolsa de Energía y muchos menos de una intervención de la CREG a los embalses de la Empresa de Energía de Bogotá. En efecto, de un lado, los peritos no certificaron su condición de expertos en la materia (contabilidad, valuación y/o experto en el desempeño del mercado energético en bolsa) para efectos de calcular la liquidación de los valores aducidos en el dictamen; no manifestaron las razones concretas y técnicas de sus conclusiones más allá de estimar que se encontraban probadas con los anexos; tuvieron en cuenta varias “conferencias” de expertos y, además, información recaudada de la página de internet de la Bolsa de Energía, todo lo cual resulta impreciso, ambiguo y confuso.
Por estas razones, la Sala encuentra que no hay respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen, razón por la cual no se le dará valor de convicción a esta prueba. Valga aclarar que el hecho de que el dictamen rendido no resulte eficaz para probar aquello que el demandante quiso evidenciar dentro del proceso no significa que hubiera prosperado la objeción por error grave formulada por la entidad demandada, más cuando, dadas sus falencias, la experticia es, en la práctica, inexistente, no es posible ni siquiera tacharlo de equivocado.
Mal podría otorgarse tal calificativo a un concepto que no reúne los requisitos mínimos que exige la ley en relación con las características del razonamiento que debía ofrecer. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 187 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 237 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 241 NOTA DE RELATORÍA: En relación con la eficacia probatoria del dictamen pericial, consultar providencia de 5 de julio de 2008, Exp. 15911, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Sobre la objeción por error grave de los dictámenes periciales que no reúnen los requisitos mínimos que exige la ley, consultar providencia de 15 de mayo de 2014, Exp. 25000-23-24-000-2010-00609-01(AP), C.P. Guillermo Vargas Ayala. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CON PERSONERÍA JURÍDICA / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / FACULTADES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / EMBALSE / SISTEMA DE INTERCONEXIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA Con todo, resulta importante destacar que la CREG no tiene funciones de intervención sobre los embalses, pues su actividad se limita a regular el sistema interconectado de energía. En concreto, el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 creó, como una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible (CREG).
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 74 / LEY 143 DE 1994 - ARTÍCULO 21 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / DAÑO ESPECIAL / CARGAS PÚBLICAS / EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / FACULTADES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS / EMBALSE / PRUEBA DE LA PROPIEDAD / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA DEL DAÑO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA [L]a parte actora fijó como hecho generador del daño la “intervención” que supuestamente realizó la CREG sobre los embalses de su propiedad y, en general, por la actividad reguladora que la comisión desplegó en el sistema interconectado de energía, lo cual repercutió en su participación en la Bolsa de Energía, pues tuvo que acceder a la misma en una condición de desigualdad para satisfacer el suministro de “contratos de largo plazo” y, por ende, pagó precios elevados por la “especulación” del sistema.
(…) Para la Subsección no es clara cuál es la carga pública que no estaba en el deber de soportar la Empresa de Energía de Bogotá si se tiene en cuenta que la CREG fija lineamientos generales para regular el sistema interconectado de energía, los cuales no solo eran de su conocimiento por ser objeto de su actividad comercial, sino que eran aplicados a todos los participantes del mismo y, en concreto, a los que acudían a la Bolsa de Energía. Además, es claro para este cuerpo colegiado que para considerar una supuesta desigualdad pública, debía demostrarse la titularidad de los embalses y su supuesta intervención que superaba la de los otros participantes en el mercado; no obstante, dichas circunstancias no fueron probadas en el sub lite.
Así, para la Sala es dable concluir que: i) no hay prueba de la propiedad de los embalses de la parte actora, ii) no se demostró la “intervención” que supuestamente realizó la CREG, y iii) no se le impuso una carga pública que no estuviera en el deber de soportar. Con todo, era preciso demostrar cuales eran las condiciones de compra y venta de la demandada, para efectos de determinar el cumplimiento y existencia de los supuestos contratos de suministro señalados como incumplidos, los cuales, como narró el a quo, no obran en el expediente.
(…) Para la Subsección todo lo dicho quiere significar que no hay prueba del daño antijurídico y mucho menos de uno que revista un desequilibrio de las cargas públicas; no se demostró la propiedad de los embalses sobre los que se alegó el daño y mucho menos la actividad ejercida por la CREG. Todo lo dicho cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, (…) carga que la parte demandante no cumplió, pues –se reitera–, no demostró en el proceso el daño antijurídico derivado de la supuesta intervención de la CREG.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-05792-01(47497) Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN OBJETIVO – Daño especial / Daño antijurídico - carga de la prueba / prueba de la propiedad / valoración dictamen pericial.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Minas y Energía- Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)-, por los perjuicios causados al demandante, como consecuencia de la intervención de varios embalses de su propiedad, lo cual habría incidido en la especulación de precios de la Bolsa de Energía y que llevaron a afectar no solo su producción, sino, también, el hecho de tener que adquirir energía a precios inflados con el fin de satisfacer el suministro de sus negocios jurídicos.
II. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante demanda presentada el 1° de diciembre de 1997 (fls. 12 - 25 c. 1), la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial (fol. 1 c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Minas y Energía-Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)-, por los perjuicios de orden material que, afirmó, le fueron irrogados como consecuencia de la intervención de varios embalses de su propiedad entre el 1 y 20 de diciembre de 1995.
En concreto, la parte demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1. La Nación, (Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG) es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. Empresa de Servicios Públicos, con la intervención de los embalses de su propiedad entre el 1° y el 20 de diciembre de 1995. 2.
Condénese a la demandada Nación, Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG) a pagar a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. Empresa de Servicios Públicos la suma que a través del dictamen pericial se determine, por concepto de perjuicios materiales incluyendo lo que debe pagarse a los abogados por hacer valer procesalmente sus derechos. 3.
Condénese a la Nación, (Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG) a cancelar intereses comerciales sobre la suma a que se ha hecho mención en el numeral anterior, desde el mes de diciembre de 1995 hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia. 4. Dispóngase el ajuste al valor de las anteriores sumas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el Dane. 5.
Dese cumplimiento a esta sentencia en la forma y en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: La experiencia del racionamiento ocurrido entre los años 1992 y 1993 llevó al Gobierno Nacional a tomar medidas tendientes a establecer varios niveles de seguridad para proteger el sistema eléctrico nacional contra posibles racionamientos futuros.
Así, dispuso ampliar la capacidad de las plantas térmicas existentes e imponer mínimos de operación para los embalses. En abril de 1993, el Ministerio de Minas y Energía decidió controlar la utilización de los recursos hídricos almacenados en los embalses, para lo cual impuso medidas restrictivas en punto a que se tuvieran los niveles de agua altos en verano y bajos en invierno. Esta política se conservó, inclusive, con posterioridad a la expedición de la Leyes 142 y 143 de 1994, ya que el Gobierno Nacional conservó las facultades de regulación, a través de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG).
Posteriormente, mediante las resoluciones 024, 025, 053, 054 y 055 de 1994, la CREG estableció la “libre competencia” del sistema de energía interconectado nacional. Para resguardar la confiabilidad del sistema, la CREG estableció una obligación operativa de mantener un nivel mayor al que se venía utilizando desde el año de 1993. Así, la decisión del ente regulador de mantener los niveles mínimos operativos asociados al esquema de libre mercado plasmados en la resolución “028”[1] de 1994, obedeció a la intención de salvaguardar la confiabilidad del sistema interconectado “frente al esquema de precios hidraúlicos”; sin embargo, no previó la especulación de precios que podía generarse cuando fueron intervenidos los embalses de las empresas generadoras “sino después de varios días de la aplicación de la resolución 028 de 1994”.
La actividad de generación de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional se realizaba mediante la celebración de contratos a largo plazo y con transacciones en la Bolsa de Energía administrada por el CND o servicios asociados. De esta manera, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. se vio afectada con el nuevo sistema, puesto que un alto porcentaje de la energía que suministraba estaba comprometida en contratos de largo plazo.
Además, el precio de la energía se determinaba diariamente cuando ofrecían al Centro Nacional de Despacho energía de sus “unidades de generación”, el cual reflejaba los costos “variables de generación en los que esperan incurrir, al día siguiente teniendo en cuenta para las plantas hidroeléctricas los costos de oportunidad (valor de agua) de generar en el momento de la oferta y la operación económica a mediano y largo plazo del sistema interconectado nacional”.
Para el mes de diciembre de 1995, las plantas de generación de energía Chivor, Alto-Bajo Anchicayá, Calima, Betania, Paraíso, Guaca y Casalaco se encontraban intervenidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Posteriormente, las plantas hidráulicas Guavio, Paraíso, Guaca y Casalaco, de propiedad de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., las cuales producían diariamente el 60% de los “MWH kilovatios al sistema nacional”, no pudieron entrar en operación, con lo cual se afectó “una demanda comprometida por este monto que debía cumplir por sus contratos a largo plazo”.
Entre el 30 de noviembre y el 22 de diciembre de 1995, los precios de la energía “se subieron [un] 114%” por la “conducta absurda de algunos generadores que sabiendo que varias plantas hidráulicas se encontraban intervenidas, ofertaron en la Bolsa de Energía a precios especulativos, es decir, muy por encima de lo normal, sabiendo con certeza que ante la escasez de energía serían despachados”.
Como los embalses de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. estaban congelados en un 98% “no se podía dar cumplimiento al suministro de energía contratado ni hacer oferta en la bolsa de energía”, con lo cual se les obligó a comprar la “energía ya comprometida durante los veinte primeros días de diciembre” a precios muy superiores, sin que se dieran las condiciones “hidrológicas que ameritaran la alza de precios”.
Mediante las resoluciones 2782 de 1995 y 0007 de 1996, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sancionó a ISAGEN por abusar de su posición dominante y “actitud oportunista” durante la época del racionamiento, dado que elevó artificialmente el “precio de las transacciones en la bolsa de energía”. Mediante la resolución 058 de 1995, la CREG modificó la resolución 028 de ese mismo año y determinó las reglas para la operación de los embalses intervenidos, lo cual afectó gravemente a la Empresa de Energía de Bogotá S.A E.S.P. En efecto, “el nivel del embalse del Guavio al 98%, esto es, en un nivel que podía garantizar la confiabilidad del sistema energético nacional.
Sin embargo, fue tal la exigencia a 30 de noviembre, que posteriormente la empresa tuvo que botar varios millones de metros cúbicos de agua que no fue posible regular”. Además, la CREG estableció medidas para frenar la especulación, tales como “el cálculo de un precio de intervención, la reducción de los periodos de intervención de las plantas y la variación del procedimiento de determinación de los niveles operativos”, con lo cual se corrigió hacia futuro la situación que se presentó. La CREG, como organismo regulador del sector eléctrico, no previó que se pudiera presentar la especulación y luego, “al demorar la expedición de la resolución 058 de 1995”, causó daños y perjuicios a las empresas que resultaron afectadas con sus políticas, actuación y regulación. La parte demandante atribuyó a la demandada la responsabilidad, porque, si bien las actuaciones de la CREG tendían a salvaguardar el sistema interconectado de transmisión nacional, lo cierto es que “la demora en que incurrió en expedir la resolución 058 de 1995” produjeron un daño material en la Empresa de Energía de Bogotá que no estaba obligada a soportar, pues aquella actuación rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas.
Además: [A]l intervenir sus embalses y tener contratos a largo plazo que debía cumplir, se vio obligada a acudir a la Bolsa de Energía en donde la CREG no tomó las medidas necesarias que impidieran una especulación de precios por parte de las generadoras no intervenidas, y así tuvo que comprar a precios exorbitantes, oportunistas, es decir, que tuvo que sufrir un gravamen excepcional que no tenía por qué sufrirlo (fol. 20 c. 1). 2.- El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia de 5 de febrero de 1998, la cual se notificó en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público (fls. vto. 29, 32-34 c. 1).
La Nación-Ministerio de Minas y Energía- Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)- contestó la demanda en la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como razones de su defensa, manifestó que, de conformidad con el hecho dañoso narrado por la parte actora, era claro que se demandó por un período concreto de la “intervención de los embalses de su propiedad”; no obstante, aquello es contradictorio con la facultad de regulación ejercida por la CREG en la época de los hechos, pues sus “mínimos operativos” no pueden ser vistos de “manera individual, o por un período particular de tiempo”.
Igualmente, no está dentro de sus funciones “intervenir” embalses, puesto que su función se limitaba a regular los precios de oferta (fls. 40-95 c. 1). Así, los perjuicios que se reclaman, en realidad, son los “precios especulativos” con los cuales compró energía en la Bolsa de Energía, circunstancia en la que habría incidido un tercero y respecto de la cual existe una carencia de causalidad con la CREG[2].
Agregó que, en gracia de discusión, si el daño existiere sería atribuible a la culpa del actor, puesto que la CREG se limita a establecer las reglas por medio de las cuales se desarrolla el mercado de energía, por lo que si la Empresa de Energía de Bogotá no previó en sus contratos los posibles riesgos del mercado, era un acto propio el causante del menoscabo reclamado.
Así mismo, no era cierto que la entidad demandante fuera sometida a un “riesgo excepcional” o a un “rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”, dado que todos los oferentes en el mercado estaban sometidos a las mismas reglas. Mediante providencia de 26 de octubre de 1998, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, en auto de 13 de septiembre de 2013, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 97-98, 420 c. 1).
La Nación-Ministerio de Minas y Energía-Comisión de Regulación de Energía y Gas- reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que no existía el daño alegado, el nexo de causalidad y mucho menos una falla del servicio. Agregó que era claro que las operaciones de mercado ejecutadas por la Empresa de Energía de Bogotá en el año de 1995 fueron realizadas bajos los riesgos que la entidad asumió en el marco del mercado de energía (fls. 421 – 432 c. 1) En esta oportunidad, la parte actora precisó que, de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, estaba demostrada la responsabilidad patrimonial de la demandada derivada de la “intervención de sus principales embalses”, puesto que era claro que aquel hecho le impidió “cumplir con los contratos a largo plazo” y, por tanto, debió acudir a la Bolsa de Energía para obtener energía a precios elevados, mismos respecto de los cuales la CREG no adoptó las medidas necesarias para impedir la especulación (fls. 437-439 c. 1).
En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se despacharan desfavorablemente las pretensiones de la demanda, dado que no existía un nexo causal entre el daño y la imputación a la CREG. En concreto, porque no se demostró que la entidad reguladora hubiera intervenido los embalses de la Empresa de Energía de Bogotá, máxime si se tenía en cuenta que no tenía dicha competencia (fls. 450-455 c. 1). 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 18 de enero de 2013 (fls. 472-477 c. ppal), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda.
Consideró que no se demostró el daño alegado en la demanda, dado que la parte actora no probó que los embalses fueran de su propiedad, ni que los actos de la CREG hubieran ordenado algún tipo de intervención. Así lo dijo: [S]e deja claro que no está probado que esas represas a las que hace referencia el actor sean de su propiedad, además, después de haber revisado juiciosamente el acervo probatorio allegado por las partes, no se encontró evidencia alguna en donde se acredite que dichos embalses estuvieron intervenidos como consecuencia de un acto administrativo o en su defecto de una decisión impuesta por el Ministerio de Minas y Energía-CREG-.
Así pues, se pone de presente que por falta de pruebas, se desconoce el tipo de intervención al (sic) que fueron sometidos los embalses, por lo cual para la Sala resulta imperioso y poco posible llegar a discernir el tipo de daño que pretende la parte actora sea indemnizado. Analizado lo anterior, precisa la Sala que no se acreditó la existencia de algún daño especial comoquiera que no se demostró la afectación directa (tampoco fue probada) con la especulación de ofertas de la Bolsa de Energía, la produjo directamente el Estado en cumplimiento legítimo de sus funciones con la expedición de la resolución No. 025 de 1995. 4.- El recurso de apelación De manera oportuna[3], la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera revocado.
Discutió, en concreto, que el a quo erró al considerar que no se había demostrado el daño, pues este se probó con el dictamen pericial que obraba en el expediente, respecto del cual no se hizo ninguna valoración probatoria. Además, con la experticia también se demostró la intervención a los embalses y la propiedad que de los mismos ostentaba la Empresa de Energía de Bogotá. Con todo, si se consideraba esencial que se demostrara la propiedad de los embalses, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió hacer uso de sus facultades oficiosas, máxime si dicho punto nunca estuvo en discusión en la litis.
El siguiente fue el razonamiento: La conclusión de la sentencia es fruto de haber omitido la valoración del dictamen pericial elaborado por los peritos (…). No valoró en los más mínimo el dictamen pericial presentado, violando con ello lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual en la sentencia “el juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”; esta omisión condujo a determinar que no había prueba de la existencia del perjuicios presentado.
(…). Adicionalmente, con el dictamen no solamente quedó demostrado el perjuicio irrogado, sino también la intervención en los embalses y la propiedad de los mismos, que fueron otros elementos que el Tribunal dio por no demostrados; ahora bien, si para el Tribunal resultaba esencial que se demostrara la propiedad de los embalses que se mencionan en la sentencia, ha debido hacer uso de la obligación que le asiste de decretar pruebas de oficio (…), pero no limitarse a decir sin ningún tipo de sustento que en el expediente no obra prueba del perjuicio y, específicamente, de la propiedad de los embalses, asunto que, por lo demás, nunca estuvo en discusión en el proceso (fls. 475-481 c. ppal). 5.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal a quo mediante auto de 16 de abril de 2013 y admitido por esta Corporación el 12 de julio de ese mismo año. Posteriormente, mediante providencia de 24 de enero de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 483, 487, 489 c. ppal).
La parte actora reiteró las manifestaciones realizadas en otras etapas procesales, pero alegó que los hechos reprochables a la entidad pública demandada eran la alteración del status quo en el manejo de los embalses, con lo cual restringió la oferta de sus recursos energéticos y el incumplimiento de sus deberes como regulador para impedir que se diera la especulación en los precios.
Dichas circunstancias afectaron a la Empresa de Energía de Bogotá, puesto que no tenía que soportar las cargas que impuso la CREG (fls. 507-512 c. ppal). En esta oportunidad, la Nación-Ministerio de Minas y Energía-Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)-, después de reiterar los argumentos expuestos en anteriores oportunidades, hizo énfasis en que el objeto del dictamen no era determinar la propiedad de los embalses, ni las condiciones de operación o si fueron intervenidos, por lo que no era una prueba idónea para tal fin y, por tanto, solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia (fls. 491-506 c. ppal).
En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia, dado que no se demostró la existencia del daño especial alegado, habida cuenta de que el dictamen pericial no ofrecía de manera clara, precisa y detallada cuáles fueron las razones técnicas de sus conclusiones (fls. 513-519 c. ppal). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia, en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del Decreto 01 de 1984, dado que la pretensión mayor ($20’000.000.000) excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes[4] a la fecha de la presentación de la demanda -17 de diciembre de 1997-[5]. 2.- Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[6], modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.
En el presente asunto la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por el demandante con ocasión “la intervención de los embalses de su propiedad entre el 1° y el 20 de diciembre de 1995”. De este modo, dado que la demanda se presentó el 1° de diciembre de 1997 (fol. 114 c. 1), resulta evidente que la misma se interpuso dentro de la oportunidad prevista por la ley[7]. 3.- El objeto de la impugnación y el alcance del estudio de segunda instancia Previo a abordar el análisis de fondo, para la Sala resulta necesario señalar que en la impugnación propuesta por la parte actora se discutió, en concreto, que el a quo se equivocó al considerar no probado el daño, puesto que este estaba plenamente demostrado en el dictamen pericial practicado en el expediente, respecto del cual se podía establecer la propiedad de los embalses por parte de la Empresa de Energía de Bogotá; la intervención de la CREG en aquellos y el perjuicio reclamado.
En ese sentido, la Sala debe destacar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte en su recurso, en tanto a través de aquel se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia[8].
Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme ( )”[9]. Por lo anterior, el estudio en esta instancia se limitará a analizar los cargos expuestos y controvertidos por el apelante y, por tanto, se circunscribirá a determinar si está o no demostrado el daño con la experticia obrante en el expediente, respecto de la cual se establecerá si prueba la propiedad de los embalses y su respectiva intervención por parte de la CREG.
De constatarse que hay lugar a continuar con el análisis de la responsabilidad, se determinará si el daño reviste de ser antijurídico y, además, imputable patrimonialmente a la demandada. 4.- Análisis de la Sala: el dictamen pericial practicado en el sub lite En este punto, resulta importante destacar que la parte actora fijó como hecho generador del daño la “intervención” que supuestamente realizó la CREG sobre los embalses de su propiedad y, en general, por la actividad reguladora que la comisión desplegó en el sistema interconectado de energía, lo cual repercutió en su participación en la Bolsa de Energía, pues tuvo que acceder a la misma en una condición de desigualdad para satisfacer el suministro de “contratos de largo plazo” y, por ende, pagó precios elevados por la “especulación” del sistema.
En primera instancia se concluyó que no se demostró el daño, porque la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. no probó la propiedad sobre los embalses ni la “intervención” que supuestamente se realizó por parte de la CREG y mucho menos la afectación causada por la especulación de precios. Dichas circunstancias, según lo consignado por el extremo activo en la impugnación, estaban plenamente demostrados con el dictamen pericial practicado en este proceso.
Por lo anterior, para la Sala, por un aspecto meramente práctico y con el ánimo de dar claridad a los puntos que se abordarán en la providencia, procederá a analizar el dictamen pericial obrante en el expediente. En primer lugar, conviene poner de presente que la prueba pericial fue solicitada en la demanda en los siguientes términos: Que por expertos en la materia hidrológica y cálculos actuariales se establezcan los perjuicios materiales sufridos por la empresa de Energía durante el tiempo que estuvieron intervenidos los embalses de su propiedad por parte de la CREG, al tener que acudir a la Bolsa de Energía para dar cumplimiento a los contratos de largo plazo.
Establecerán los peritos la ganancia que esperaba ganar con los contratos de largo plazo y la diferencia de precios efectivamente pagados en las transacciones de energía en la Bolsa. La actualización de esas sumas y los rendimientos que hubiesen producido para la empresa. Sumarán a estas cifras las que se hubiesen producido para acudir a este proceso en defensa de sus derechos (fol. 24 c. 1).
Es claro para este cuerpo colegiado que el objeto de la pericia era establecer el monto de los perjuicios por el hecho de “tener que acudir a la Bolsa de Energía”, situación que, por si sola, se entiende que no tiene por virtud demostrar la propiedad sobre los embalses –ni tuvo esa intención-, sino que, el estudio pretendía, dando por sentado que la Empresa de Energía de Bogotá ostentaba el derecho dominio, calcular el monto de los menoscabos.
En segundo lugar, vale destacar que, con el dictamen pericial rendido el 21 de julio de 2000, se concluyó que los perjuicios irrogados a la Empresa de Energía de Bogotá ascendían, una vez fueron actualizados, a la suma de $59.731’581.011. Este monto involucraba los menoscabos causados por la intervención de los embalses, el costo de los honorarios de abogados y los respectivos intereses comerciales de las “pérdidas”.
Los expertos, para determinar el valor de los daños y perjuicios causados a la parte actora por la “intervención de los embalses”, procedieron de la siguiente forma: [P]rocedimos a verificar las compras, hora a hora en megawatios como en dinero, efectuadas por la Empresa de Energía, en la Bolsa de Energía que funciona en la ciudad de Medellín, por los meses de Noviembre y Diciembre de 1995 (anexo 1A, 1B, 1C, 1D), que demuestran claramente la variación de los precios ofrecidos y despachados a los cuales la Empresa de Energía se vio en la obligación de adquirir, con el fin de dar cumplimiento a los KW/H comprometidos en los contratos firmados por la empresa.
(…). Para determinar la pérdida neta registrada los 20 días procedimos a calcular la energía comprada durante el 21 y el 31 de diciembre de 1995, (anexo 4ª), días normales para compras, encontramos que ese compraron 63265 megavatios por un valor de $1.538’164.347. Valor que dividido por 11 días da un promedio diario de $139’833.122, al multiplicar la cifra antes mencionada por 20 días nos da un valor por compras normales de $2’796.662.449 que deducimos de la cifra $19.016’300.700 y nos arroja una pérdida de $16.219’638.251 (fol. 3 c. 3).
En cuanto al valor de los honorarios pagados por la parte actora para velar por los derechos de la Empresa de Energía de Bogotá, se estimaron en “$2.000’000.000, por cuanto la empresa de energía en su reestructuración administrativa determinó contratar abogados externos para que la representen en todas sus actividades de carácter legal” (fol. 3 c. 3).
Ahora, en relación con el cálculo de los intereses derivados de las “pérdidas” se acudió a la Superintendencia Bancaria para determinar los intereses comerciales, lo cual, una vez hechos los cálculos, arrojaron una suma de $192’473.041 para el año de 1995; $6.766’833.078 para el año de 1996; $5.642’678.039 para el año de 1997; $6.672’759.176 para el año de 1998; $5.167’576.747 para el año de 1999; $1.620’341.861 para el año 2000; para un total de $26.067’661.942.
Dicha experticia fue objeto de una solicitud de aclaración presentada por la parte demandada, el 6 de septiembre de 2000, en el sentido de que se explicaran los “exámenes, investigaciones y los fundamentos técnicos en que sustentaron las conclusiones”. Entre otros, para que se expusiera cuál fue la metodología para determinar el valor de los honorarios de abogados, los criterios técnicos para determinar que era una “compra normal y/o precio normal”; cuáles fueron los contratos de “largo plazo” que resultaron supuestamente afectados; por qué y cuáles fueron los sustentos técnicos para considerar que los precios entre el 1° y 20 de diciembre de 1995 se consideraron “especulativos” (fls. 157-161 c. 1).
El 18 de diciembre de 2000, los peritos aclararon que el valor total de los perjuicios ascendía a $54.787’779.963 y manifestaron lo siguiente: El dictamen pericial rendido inicialmente sí es claro, preciso y detallado por las siguientes razones: 1. Los anexos del dictamen, expedido por la Superintendencia Bancaria en cuanto a tasas de interés, del Dane, certificando costo de vida, los gráficos y datos conseguidos, en cuanto a compras y precios de los megawatios hora, significaron para nosotros largas horas de trabajo entendiendo y organizando la información que se logró conseguir. 2.
La conferencia ofrecida por el Dr. César Hidalgo, sobre la política de mínimos operativos, adoptada por el gobierno, ingeniero eléctrico altamente conocedor sobre este tema y en general de todo cuanto se refiere al sistema energético a nivel nacional, conocimientos muy valiosos que pudimos captar y aprovechar para que nuestra labor fuera más clara, precisa y eficiente. 3.
Conferencia recibida por el Dr. William Oviedo, actuario y contador, persona calificada, que también nos orientó en lo relacionado a la parte financiera. 4. Información que logramos obtener por el sistema de internet de la Bolsa de Energía que funciona en la ciudad de Medellín, para que nuestra labor fuera más soportada y técnicamente entendible (fls. 26-56 c. 3).
Al considerar que no reunía los requisitos para ser valorado, la entidad demandada objetó el dictamen por error grave, para lo cual se decretó una nueva experticia, pero ante la falta de consignación de las sumas señalados por el a quo, este se consideró desistido. Así, para la Sala, con el ánimo de resolver el punto de la apelación, analizará la eficacia probatoria de la mencionada experticia, dado que le corresponde establecer la fuerza de convicción que debe reconocérsele al dictamen, sin que se encuentre obligada a aceptarlo cuando no reúna los requisitos exigidos para su validez y eficacia, pues como lo sostiene la jurisprudencia “una sujeción absoluta, inopinada y acrítica respecto de la pericia convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa” [10].
De suyo, para que el dictamen pericial pueda ser apreciado por el juez debe reunir una serie de requisitos de fondo –o de contenido-, los que la jurisprudencia, con apoyo en la doctrina, ha determinado así: f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada ‘razón de la ciencia del dicho’, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones.
Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y ( ) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable.
( ) g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos ( ) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo (…) h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles ( ) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas.
Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión (…). i) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto.
Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria[11]. En este orden de ideas, el dictamen pericial no puede ser considerado como una verdad incontrovertible, sino que constituye un medio probatorio que debe ser analizado en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en conjunto con el material probatorio y de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
Esto de conformidad con los artículos 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil que disponen: Artículo 237. (…) 6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. Artículo 241.
Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave.
En el caso bajo estudio, sostuvieron los peritos que el dictamen se apoyó en a) “anexos del dictamen, expedido por la Superintendencia Bancaria en cuanto a tasas de interés, del Dane, certificando costo de vida, los gráficos y datos conseguidos, en cuanto a compras y precios de los megawatios hora, significaron para nosotros largas horas de trabajo entendiendo y organizando la información que se logró conseguir”, b) Las conferencias ofrecidas por “el Dr. César Hidalgo y el Dr. Williám Oviedo” y c) la información obtenida por internet de la página de la Bolsa de Energía. En efecto, si bien los peritos manifestaron las razones de sus cálculos, no se advierte un sistema técnico para las mismas, puesto que no se tiene certeza sobre el origen de sus conclusiones para establecer los gráficos, datos de compra y precios de megawatios, con una metodología técnica que permita inferir la existencia del perjuicio.
Así, no hay credibilidad en los aspectos que utilizaron, por qué fueron usados de esa forma y cómo, con una base científica, se concluyó que existían perjuicios derivados de una especulación de precios en el mercado de la Bolsa de Energía y muchos menos de una intervención de la CREG a los embalses de la Empresa de Energía de Bogotá. En efecto, de un lado, los peritos no certificaron su condición de expertos en la materia (contabilidad, valuación y/o experto en el desempeño del mercado energético en bolsa) para efectos de calcular la liquidación de los valores aducidos en el dictamen; no manifestaron las razones concretas y técnicas de sus conclusiones más allá de estimar que se encontraban probadas con los anexos; tuvieron en cuenta varias “conferencias” de expertos y, además, información recaudada de la página de internet de la Bolsa de Energía, todo lo cual resulta impreciso, ambiguo y confuso.
Por estas razones, la Sala encuentra que no hay respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen, razón por la cual no se le dará valor de convicción a esta prueba. Valga aclarar que el hecho de que el dictamen rendido no resulte eficaz para probar aquello que el demandante quiso evidenciar dentro del proceso no significa que hubiera prosperado la objeción por error grave formulada por la entidad demandada, más cuando, dadas sus falencias, la experticia es, en la práctica, inexistente, no es posible ni siquiera tacharlo de equivocado.
Mal podría otorgarse tal calificativo a un concepto que no reúne los requisitos mínimos que exige la ley en relación con las características del razonamiento que debía ofrecer[12]. Por lo anterior y teniendo en cuenta lo que se dijo sobre la apreciación del dictamen pericial por parte del juez, esta Sala encuentra que no cumple con los requisitos mencionados en precedencia para poder calcular los perjuicios deprecados, para demostrar la propiedad de los embalses y mucho menos para probar la intervención que supuestamente realizó la CREG.
Vale insistir en que no está demostrada la propiedad sobre ningún embalse de los narrados en la demanda, máxime si no se tiene certeza de cuáles de los descritos ahí son los que alega el extremo activo como suyos. Dicha prueba no es necesaria solamente para establecer el daño que supuestamente se le irrogó a la parte demandante para demandar, en el ejercicio de su titularidad del derecho real de dominio, sino para determinar las condiciones de operación de los mismos y su incidencia o no en el mercado de la Bolsa de Energía. Con todo, resulta importante destacar que la CREG no tiene funciones de intervención sobre los embalses, pues su actividad se limita a regular el sistema interconectado de energía. En concreto, el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 creó, como una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible (CREG).
Así mismo, como funciones especiales de la comisión se establecieron las siguientes –artículo 74 ibídem-: a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. b) Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios; c) Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible; d) Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta Ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas. e) Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho.
Igualmente, como funciones generales de la CREG se fijaron las siguientes en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994: a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia. En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero-Energética en el plan de expansión; b) Determinar las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia; c) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho; d) Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y Centro Nacional de Despacho; e) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad; f) Fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados.
Esta facultad podrá ser delegada en las empresas distribuidoras, en cumplimiento de sus funciones de comercialización bajo el régimen de libertad regulada; g) Definir, con base en criterios técnicos, las condiciones que deben reunir los usuarios regulados y no regulados del servicio de electricidad; h) Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos.
Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo a las regiones; i) Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los conceptos del Consejo Nacional de Operación; j) Establecer pautas para el diseño, normalización y uso eficiente de equipos y aparatos eléctricos; k) Interpretar las definiciones contempladas en el artículo 11 de la presente Ley; l) Precisar el alcance de las competencias relativas al otorgamiento del contrato de concesión; m) Conocer de las tarifas de los usuarios no-regulados; n) Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía; o) Reglamentar la prestación del servicio eléctrico en los barrios subnormales y áreas rurales de menor desarrollo; p) Definir mediante arbitraje los conflictos que se presenten entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales; q) Velar por la protección de los derechos de los consumidores, en especial los de estratos de bajos ingresos; r) Las funciones previstas en el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992, que continuará vigente en cuanto no sea contrario a lo dispuesto en este artículo, y las demás que le señalen las normas legales pertinentes.
De lo anterior, para la Sala es dable insistir que la CREG no tiene funciones de intervención sobre embalses, pues su actividad se limita a regular el sistema interconectado de energía. Así, se echa de menos la sustentación de la supuesta “intervención” de la CREG, pues no solo no existe evidencia de dicha actuación, sino que, mucho menos, se tiene prueba de cómo, cuándo, dónde y de qué tipo concreto fueron aquellas.
Para la Subsección no es clara cuál es la carga pública que no estaba en el deber de soportar la Empresa de Energía de Bogotá si se tiene en cuenta que la CREG fija lineamientos generales para regular el sistema interconectado de energía, los cuales no solo eran de su conocimiento por ser objeto de su actividad comercial, sino que eran aplicados a todos los participantes del mismo y, en concreto, a los que acudían a la Bolsa de Energía. Además, es claro para este cuerpo colegiado que para considerar una supuesta desigualdad pública, debía demostrarse la titularidad de los embalses y su supuesta intervención que superaba la de los otros participantes en el mercado; no obstante, dichas circunstancias no fueron probadas en el sub lite.
Así, para la Sala es dable concluir que: i) no hay prueba de la propiedad de los embalses de la parte actora, ii) no se demostró la “intervención” que supuestamente realizó la CREG, y iii) no se le impuso una carga pública que no estuviera en el deber de soportar. Con todo, era preciso demostrar cuales eran las condiciones de compra y venta de la demandada, para efectos de determinar el cumplimiento y existencia de los supuestos contratos de suministro señalados como incumplidos, los cuales, como narró el a quo, no obran en el expediente Además, tal como narró la parte actora en su demanda, mediante las resoluciones 2782 de 1995 y 0007 de 1996, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sancionó a ISAGEN por abusar de su posición dominante; no obstante, aquello evidencia que: a) la presunta especulación de precios en la Bolsa de Energía se dio por causas exógenas a la CREG, es decir, por la actividad de terceros y b) la función de vigilar le correspondía a dicha Superintendencia -no está demandada en este proceso-, sin que estuviera dentro de las funciones de la CREG imponer tales sanciones.
Así mismo, debe destacarse que la parte actora no solo dejó de demostrar los daños alegados en la demanda, sino que no ejerció los mecanismos procesales que tenía a su alcance para controvertir las decisiones de regulación de la CREG, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual, aunado a lo dicho, corroboraría la inexistencia de un daño especial, puesto que nunca predicó como fuente de su menoscabo la aquiescencia de los actos.
Para la Subsección todo lo dicho quiere significar que no hay prueba del daño antijurídico y mucho menos de uno que revista un desequilibrio de las cargas públicas; no se demostró la propiedad de los embalses sobre los que se alegó el daño y mucho menos la actividad ejercida por la CREG. Todo lo dicho cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, carga que la parte demandante no cumplió, pues –se reitera–, no demostró en el proceso el daño antijurídico derivado de la supuesta intervención de la CREG.
Finalmente, huelga decir que a la Sala le está vedado decretar pruebas para solventar deficiencias probatorias de las partes, pues no cabe duda, como se explicó, en cuanto a que constituye una carga que los interesados deben asumir si pretenden que se profiera un fallo favorable a sus pretensiones. De conformidad con lo dicho, la Sala advierte que no está demostrado el daño antijurídico en la presente litis, por lo que se confirmará el fallo denegatorio de pretensiones de primera instancia. 8.- Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 18 de enero de 2013, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] De una lectura integral se entiende que se refiere a la resolución 024 de 1994. [2] En particular propuso las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva y activa, inepta demanda por falta de cumplimiento de requisitos, falta de causalidad por el hecho de un tercero, culpa de la víctima, inexistencia de causalidad entre el daño y el hecho, debida diligencia de la CREG e inexistencia de la desigualdad como elemento constitutivo. [3] El recurso fue presentado y sustentado el 18 de marzo de 2013, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel fenecía ese mismo día. [4] A la fecha de presentación de la demanda 500 SMMLV equivalían a $86’002.500. [5] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [6] Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [7] En el proceso no obra la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad; no obstante, esta situación no afecta la posibilidad de decidir de fondo, toda vez que la demanda se presentó antes de la vigencia de la Ley 1285 de 2009.
Sobre el particular, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 9 de diciembre de 2013, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [8] Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, exp. 17.160, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 6 de abril de 2018, exp. 46.005, M.P.: Danilo Rojas Betancourth. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2008, exp. 15.911, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [11] Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo segundo, Temis, Bogotá, 2002, pp. 321-326. [12] Similar consideración se hizo en sentencia proferida el 15 de mayo de 2014 por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso 25000- 23-24-000-2010-00609-01(AP), M. P. Guillermo Vargas Ayala.