RECURSO DE QUEJA – Contra auto que denegó la concesión del recurso de apelación interpuesto contra decisión que negó el decreto de pruebas / RECURSO DE QUEJA – Aspectos objeto de análisis por parte del juez de la queja / DECRETO DE PRUEBA – El auto que niega su decreto no es susceptible de recurso de apelación / RECURSO DE QUEJA – Se estima bien rechazado el recurso de apelación Conforme al artículo 245 del CPACA el recurso de queja procede ante el superior cuando: a) “se niegue” la apelación o “se conceda” en un efecto diferente. b) “no se concedan” los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código.

(…). Pues bien, ha de aclararse que la decisión que permite la interposición del recurso de queja en realidad no es la denegatoria del recurso sino la denegatoria de la concesión, por cuanto el primero supone un pronunciamiento de fondo con todo el alcance y connotaciones que ello conlleva procesalmente. Lo que provee el juez de la queja es o la procedencia del recurso de apelación o extraordinarios, o la corrección de su efecto, en el caso de la apelación. (…).

Lo cierto es que el juez de la queja limita su análisis al estudio de si el recurso no concedido (apelación o extraordinarios) era procedente o no, a partir de: (i) la oportunidad para recurrir; (ii) la legitimación del recurrente; (iii) los requisitos legales como la carga de sustentar ante el inferior, en el caso de la apelación y; (iv) verificar el efecto en que se concedió la apelación frente al que le corresponde por ley procesal.

Así las cosas, luego de esa decisión de estimar mal denegado en su concesión es que el superior solicita al a quo la remisión de las piezas procesales requeridas para decidir el recurso subyacente a la queja y analizar la materia de fondo. Si considera bien denegado del recurso, entonces, devuelve al a quo la actuación para que la integre al expediente de la causa.

(…). [N]o hay duda que el recurso de apelación interpuesto por el demandante en el proceso de la referencia, fue debidamente rechazado en la medida que buscaba controvertir la negativa del decreto de pruebas la cual no es pasible de apelación. Sin embargo, es lo cierto que ante su rechazo de conformidad con el parágrafo del artículo 318 del CGP, es lo procedente impartir al mismo el trámite del recurso de reposición, así las cosas, es importante hacer un llamado al Tribunal para que en casos como el presente no se limite a rechazar la apelación, sino que ordene su trámite como recurso de reposición, por ser el procedente para cuestionar la negativa del decreto y práctica de pruebas.

Se debe precisar, que en este caso, en virtud de la queja interpuesta, ya se resolvió la reposición antes mencionada, en efecto, de la revisión del auto de 5 de noviembre de 2020, se advierte que el Tribunal expuso las razones por las que considera que no se debe revocar la negativa del decreto de pruebas. (…). Así las cosas, destacando que en esta instancia no hay lugar a revisar los argumentos expuestos en la reposición, es lo cierto que sí permiten demostrar que no se debe reconducir la apelación rechazada a reposición, por tratarse de una actuación ya realizada.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia o no del recurso de apelación respecto de las causales del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 22 de octubre de 2019, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 11001-03-15-000-2019-03209-01; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2014, M.P. Enrique Gil Botero, radicación 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ).

Del trámite del recurso de reposición frente a la interposición del recurso de súplica respecto de una decisión no susceptible de apelación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 13 de agosto de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-28-000-2019-00061-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 22 de septiembre de 2020.

M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2020-00002-00. Sobre la improcedencia del recurso de apelación contra los autos relacionados en los numerales 5 a 9 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 19 de julio de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación 2013-02218-00 (PI);

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 16 de julio de 2019, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, radicación 2018-00317-01 (PI). FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 245 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 352 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2020-00050-01 Actor: LUIS ALFREDO CARABALLO Demandado: CLAUDIA ARBOLEDA TORRES - CONCEJAL DE CARTAGENA, PERIODO 2020- 2023 Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Recurso de queja.

Se estima bien rechazado el recurso de apelación contra el auto que negó decreto de pruebas AUTO RESUELVE RECURSO Decide el Despacho el recurso de queja interpuesto por el actor contra la providencia de 5 de noviembre de 2020, mediante la cual, entre otras, rechazó la apelación que presentó el demandante contra la decisión de 31 de agosto de 2020 en cuanto negó el decreto de pruebas que solicitó con la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor LUIS ALFREDO CARABALLO ejerció medio de control de nulidad electoral en procura de obtener la anulación del acto declaratorio de la elección de CLAUDIA ARBOLEDA TORRES como Concejal de Cartagena, periodo 2020-2023, citando como fundamento la incursión en las causales de que tratan los numerales 2[1] y 3[2] del artículo 275 del CPACA.

Actuaciones procesales Mediante auto de 12 de febrero de 2020, en Sala Unitaria, El Tribunal Administrativo del Bolívar, admitió la demanda. Vencido el término para contestar la demanda, por auto de 13 de marzo de 2020, se convocó a las partes, para el 21 de abril de 2020, con el fin de llevar a cabo audiencia inicial. Mediante providencia de 31 de agosto de 2020, se puso de presente que “…se encuentra pendiente realizar la audiencia inicial”, que era lo procedente dar aplicación al artículo 13 del Decreto 806 de 2020 y, en consecuencia, tener por contestada la demanda por parte de CLAUDIA ARBOLEDA TORRES y la RNEC, tener como pruebas las allegadas por las partes, negar las pruebas solicitadas con la demanda, prescindir de la audiencia inicial, correr traslado para alegar de conclusión y para que el Ministerio Público rinda su concepto.

Acto seguido, la parte actora, solicitó que se declarara la nulidad del auto de 31 de agosto de 2020 y la reprogramación de la audiencia inicial, en síntesis, por considerar que esa providencia “…corrió traslado para alegar sin adelantar las etapas anteriores al proceso, como audiencia inicial, audiencia de pruebas, al tiempo que denegó la práctica de pruebas, con lo cual se estructuraron las causales 2 y 5 del artículo 134 del Código General del Proceso”.

En diferente escrito, interpuso recurso de reposición contra la decisión de negar la audiencia inicial y de apelación frente al que prescindió la audiencia de pruebas y y la que negó el decreto y práctica de las solicitadas. Al respecto precisó que se debe conceder la apelación y ordenar la práctica de las pruebas “…esto es incorporar al proceso los documentos electorales, pedidos en la demanda en los numerales primero[3] y segundo[4] cuya pertinencia y conducencia fue argumentada…”.

Además, recusó al magistrado ponente, por considerar que en el auto de 31 de agosto de 2020 dictado en este proceso, “…anticipó el sentido del fallo”, “prejuzga”, “…dio concepto, por fuera de la oportunidad procesal que es la sentencia…”. Mediante auto de 1º de octubre de 2020, el magistrado expuso los motivos por los cuales no aceptaba la recusación formulada en su contra y ordenó remitir el expediente al togado que le sigue en turno para que fuera decidida dicha solicitud.

En providencia de 19 de octubre de 2020, la Sala Dual de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Bolívar, declaró infundada la recusación presentada contra el magistrado ponente del proceso de la referencia. El 5 de noviembre de 2020, en Sala Unitaria, el Tribunal resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las causales de nulidad presentadas por la parte actora… SEGUNDO: NO REPONER el auto del 31 de agosto de 2020.

TERCERO: RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora…”. Expuso que las causales de nulidad invocadas no guardan relación con los hechos en que se fundamentan porque “…no se está reviviendo un proceso terminado, ni se esta procediendo contra providencia ejecutoriada del superior, ni mucho menos saltándose una instancia; lo único que se está ordenando es prescindir de una audiencia que es innecesaria, en atención a lo establecido en el artículo 13 del Decreto 806/20…”.

Sumado a lo anterior, puso de presente que, en la providencia cuestionada se refirió a la incorporación de pruebas allegadas por las partes “…considerando tener como tales, las aportadas por la parte accionante y accionada con la demanda y la contestación a la misma…”. Explicó que la causal de nulidad de que trata el numeral 5º del artículo del artículo 133 del CGP, no se configura en este caso, porque no se prescindió de la oportunidad para solicitar pruebas y explicó: “…una cosa es que no se acceda al decreto de las pruebas pedidas, y otra muy diferente es que se omita realizar un pronunciamiento sobre ellas, y como consecuencia de ello, no se dé la apertura del periodo probatorio.

Esta causal se configuraría si el despacho, sin pronunciarse sobre la solicitud del reconteo de votos y del requerimiento a la Fiscalía, hubiese prescindido del periodo probatorio y hubiese corrido traslado para alegar de manera automática; lo cual aquí no aconteció, porque lo que resultó fue que se negó el decreto de unas pruebas por no considerarlas necesarias de acuerdo a la causal invocada…”.

Para concluir, afirmó que “…no se requiere abrir el periodo probatorio, porque no hay pruebas que practicar, diferentes a las documentales aportadas…”. Precisó que el recurso de apelación, de conformidad con el inciso 2º del artículo 243 del CPACA y el auto de 7 de febrero de 2014[5], no procede contra la decisión que niega el decreto o práctica de una prueba solicitada, cuando la dicta un tribunal en primera instancia. Por último, analizó de fondo el recurso de reposición presentado contra la negativa a llevar a cabo la audiencia inicial.

Señaló que por auto de 13 de marzo se fijó fecha para celebrar audiencia inicial, para el 21 de abril de 2020, la que no se pudo celebrar porque los términos estaban suspendidos por la emergencia generada por el COVID-19, lo que derivó en que, en aplicación del Decreto 806 de 2020 artículo 13, se corriera traslado para alegar de conclusión, que el ministerio público rindiera su concepto y dictar sentencia anticipada, esto obedeciendo al hecho de que no se requiere la práctica de pruebas.

Aclaró que era lo procedente aplicar el procedimiento establecido por el Decreto 806 de 2020, en razón de que la audiencia inicial se programó, pero no se celebró, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 625 del CGP. Resaltó que, si bien se negó la prueba relacionada con oficiar al CNE para que remitiera “…todos los sobres que contengan todos los votos de la coalición Centro Democrático – Mira y demás documentos electorales, se tiene que, en el auto recurrido se dejó claramente establecido que los formularios E-14 de Claveros y Delegados, así como el E-24 y el E-26 son documentos públicos que aparecen en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil y que no es necesarios traerlos al proceso porque son hechos notorios, que no requieren ser decretados como prueba pero pueden ser utilizados al momento de dictar sentencia…”.

En cuanto al auto 82 y la reclamación que la originó, destacó que “…se encuentran aportadas al proceso, por lo que no hay necesidad de decretar una prueba que está aportada al expediente, y que se tuvo como tal en el numeral 2º de la providencia recurrida…”. Señaló que la petición de oficiar a la FGN era necesario reiterar que “…no se suministraron datos exactos para oficiar si a la fecha existía ya demostrada la causal de falsedad en los datos electorales…”.

Para terminar, expuso que “…el hecho de que no se celebre una audiencia inicial, no significa que no se haya garantizado y cumplido con el debido proceso; toda vez que en la misma se iban a tomar las mismas decisiones que se adoptaron en el auto recurrido; además, se están resolviendo los recursos procedentes que se hubiesen podido interponer”.

Frente a las anteriores decisiones el actor presentó: i) Reposición contra el rechazo de la nulidad formulada, para lo cual señaló que cuando se prescinde de la audiencia de pruebas “…se está eliminando toda posibilidad probatoria y en ese orden, el supuesto de hecho de las pretensiones solicitadas quedaría sin soporte…” y sostuvo que existe coherencia entre los hechos enunciados y las causales de nulidad invocadas. ii) Reposición y, en subsidio, queja contra el rechazo de la apelación. Para lo cual sostuvo que la “…interpretación y aplicación jurisprudencial resultan erradas, por cuanto, el sumun del proceso son las pruebas, pero, además, el inciso segundo de la norma en referencia [art. 243 CPACA] cuando menciona los numerales 1, 2, 3, y 4, no implica exclusión de los numerales”.

A lo anterior agrego que el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, “…no excluye en el inciso primero, la procedencia de los autos apelables, en nueve numerales, toda vez que el punto seguido, utiliza la palabra también, para hacerlo extensivo a los jueces administrativos, sin que ello, signifique exclusión alguna”. Agregó que su recurso de apelación es procedente de conformidad con lo dispuesto en los numerales 8 y 9 del artículo 243 del CPACA y que todas las pruebas que solicitó debieron ser decretadas.

Por auto de 1º de diciembre de 2020, el Tribunal decidió: “PRIMERO: NO REPONER el numeral primero de la providencia recurrida [que negó la nulidad]

SEGUNDO: NO REPONER el numeral tercero del auto atacado [que rechazó la apelación]”. Lo anterior, por considerar que “…no puede decretarse una nulidad cuya causal no esté taxativamente establecida en la norma…”. Afirmó que el demandante pretende derivar de una negativa probatoria, una causal de nulidad que no existe, para lo cual el ordenamiento le otorga los respectivos recursos para su cuestionamiento; por tanto, se ratifica en el rechazo de la nulidad.

Respecto de la reposición advirtió que “…se mantendrá la decisión puesto que, la providencia se sustenta en la jurisprudencia aplicable del Consejo de Estado sobre la aplicación del artículo 243 en los asuntos que se tramitan ante el Tribunal. La expresión ´también´ se refiere a que, además de la sentencia son apelables los autos, pero en el caso del Tribunal hay que buscar el primer inciso de la norma en lo referente a que solo serán apelables los numerales 1, 2, 3, 4 cuando sean dictados por los Tribunales Administrativos en primera instancia, por ello, se confirmará el numeral tercero del auto del 05 de noviembre del 2020 y se ordenará dar trámite al artículo 353 del Código General del Proceso…”.

Trámite en segunda instancia Del recurso de queja se corrió traslado por tres (3) días, como lo dispone el artículo 353 del CGP, aplicable por remisión del artículo 245 del CPACA, sin que en esta oportunidad las partes intervinieran. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para conocer de este recurso de queja, según lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, en tanto se trata de la no concesión de la apelación por parte de uno de los Tribunales Administrativos, que es uno de los eventos previstos en la literalidad de la norma en cita: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”.

Y por tratarse de un asunto de nulidad electoral en que se discute la legalidad del acto declaratorio de la elección de Concejal, conlleva a que por especialidad de la materia sea competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, como lo dispone el Acuerdo 80 de 2019 contentivo del Reglamento del Consejo de Estado[6]. Sin perjuicio de lo anterior, en el presente caso se decide el recurso de queja contra el rechazo del recurso de apelación respecto del auto que se pronunció sobre la solicitud probatoria del demandante, por lo que conforme al artículo 125 del CPACA, la competencia para resolver el recurso de marras, se encuentra radicada en cabeza del magistrado ponente y no de la Sala, por cuanto conforme a las voces del artículo precitado, el magistrado es el encargado de dictar los autos interlocutorios y de trámite y a la Sala sólo le corresponde aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de dicho código, son estas: el que rechace la demanda (num. 1); el que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite (num. 2); el que ponga fin al proceso (num. 3) y el que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público (num. 4), por lo que siendo la materia del auto que se apela y del cual busca el memorialista sea concedido el recurso de alzada, la negativa de pruebas, se encuentra excluido de las decisiones que le corresponden a la Sala, siendo una providencia que debe proferirse en Sala Unitaria. 2.

Problema jurídico Determinar si, conforme a los argumentos del recurso de queja, hay lugar a estimar bien o mal rechazado el recurso de apelación que interpuso el actor contra la providencia de 31 de agosto de 2020, en cuanto denegó las pruebas solicitadas con la demanda. 3. Cuestión previa Conforme al artículo 245 del CPACA el recurso de queja procede ante el superior cuando: a) “se niegue” la apelación o “se conceda” en un efecto diferente. b) “no se concedan” los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código.

Similar previsión contiene el Código General del Proceso, en los términos del 352, al disponer “cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer queja para que el superior lo conceda si fuere procedente. El mismo recurso procede cuando se deniegue el de casación”. Pues bien, ha de aclararse que la decisión que permite la interposición del recurso de queja en realidad no es la denegatoria del recurso sino la denegatoria de la concesión, por cuanto el primero supone un pronunciamiento de fondo con todo el alcance y connotaciones que ello conlleva procesalmente.

Lo que provee el juez de la queja es o la procedencia del recurso de apelación o extraordinarios, o la corrección de su efecto, en el caso de la apelación. Tal consideración encuentra soporte en el propósito del recurso de queja y es que si el superior, estima que fue indebida la “denegación” – léase la no concesión – o se erró en el efecto en que debió concederse la apelación, procede a admitir el recurso y/o a determinar el efecto y comunica su decisión al inferior.

Y en un aspecto histórico, pues no en vano por años se le nominó “recurso de hecho” para diferenciarlo de la decisión de “derecho” que implicaba abordar el fondo de lo recurrido. Lo cierto es que el juez de la queja limita su análisis al estudio de si el recurso no concedido (apelación o extraordinarios) era procedente o no, a partir de: (i) la oportunidad para recurrir;

(ii) la legitimación del recurrente; (iii) los requisitos legales como la carga de sustentar ante el inferior, en el caso de la apelación y; (iv) verificar el efecto en que se concedió la apelación frente al que le corresponde por ley procesal. Así las cosas, luego de esa decisión de estimar mal denegado en su concesión es que el superior solicita al a quo la remisión de las piezas procesales requeridas para decidir el recurso subyacente a la queja y analizar la materia de fondo.

Si considera bien denegado del recurso, entonces, devuelve al a quo la actuación para que la integre al expediente de la causa. 4. Caso concreto Para mayor claridad, conviene precisar que el Tribunal en el auto recurrido al referirse a las pruebas solicitadas por el demandante señaló que antes de resolver sobre su decreto, era necesario fijar el litigio.

Al respecto, determinó que: “…el argumento central de la demanda, consiste en la violación al debido proceso que resultó de la expedición del auto No. 82 del 23 de noviembre de 2019, toda vez que: i) el mismo no contenía decisión motivada como lo exige la ley; ii) se calificó la decisión como un auto de sustanciación, lo que implicó que el actor pudiera interponer recursos contra la misma; y iii) no se estudiaron de fondo los argumentos de la reclamación que, a su juicio, demostraría la alteración en los registros de los votos obtenidos por la candidata demandada.

Así las cosas, lo primero que tiene que exponerse es que este proceso no es una tercera instancia en la que se deban recontar los votos obtenidos (…) por el contrario, lo que debe demostrarse en este caso, principalmente, es la violación al debido proceso a efectos de que esta Corporación le ordene al órgano del Estado correspondiente, la verificación del conteo de los votos, por lo cual se denegará la solicitud de los sobres electorales y los Formularios E-10 y E-11.

Por otra parte, se tiene que, los Formularios E-14 de Claveros y Delegados, así como el E-24 y el E-26 son documentos públicos que pueden ser descargados desde la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por lo que no es necesario traerlos al proceso”. El Tribunal también denegó la prueba relacionada con la denuncia penal presentada por falsedad material ideológica porque concluyó que: i) no guarda relación con el cuestionamiento al debido proceso antes expuesto y ii) “…no se identifica quiénes son los intervinientes en la denuncia contra quien se presentó, ni el número de identificación de la misma efectos de facilitar el proceso de identificación de la misma…”.

El actor apeló la anterior negativa, en síntesis, aduciendo que las pruebas deberían ser decretadas porque son pertinentes y conducentes y su omisión conllevaría la negativa de sus pretensiones. Por su parte, el Tribunal en el auto de 5 de noviembre de 2020, rechazó por improcedente la apelación, acudiendo al contenido del inciso 2º del artículo 243 del CPACA y a la providencia de 7 de febrero de 2014[7] del Consejo de Estado.

Decisión que no comparte el demandante al considerar que se trata de una errada interpretación del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. En este sentido, se debe manifestar que es lo cierto que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en la providencia que cita el Tribunal en el auto recurrido, concluyó que la apelación de la providencia que niega el decreto de una prueba, de conformidad con el artículo 243 del CPACA, deviene improcedente porque “…sólo contempló que fuera apelable cuando la decisión fuera proferida por los juzgados administrativos”.

El actor cuestiona la anterior interpretación por considerarla “errada” y por entender que el artículo 243 del CPACA sí tiene previsto que el auto niega pruebas sea apelable cuando lo dicta un Tribunal, como sucede en su caso. Conviene señalar que en providencia de 22 de octubre de 2019[8], la Sala Plena del Consejo de Estado, analizó el contenido de los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011 y concluyó que por jueces colegiados debe entenderse a los “…tribunales administrativos y Consejo de Estado…”, y que “…los autos relacionados en los numerales 1 a 4 del citado artículo 243 del mismo estatuto deberán proferirse por sala, excepto en los procesos de única instancia”.

Asimismo, indicó que se debe realizar una interpretación sistemática y finalista de los artículos 125 y 243 de la cual determinó que “…el recurso de apelación procede: (i) contra los autos enlistados en los primeros cuatro numerales del artículo 243 cuando hayan sido proferidos por jueces colegiados ─tribunales y Consejo de Estado─ en primera instancia; y (ii) contra los autos relacionados en los numerales 1 a 9 del artículo 243 que los profiere el juez administrativo en el curso de la primera instancia. Por el contrario, el recurso de apelación no procede contra (iii) los autos proferidos por jueces colegiados ─tribunales administrativos y Consejo de Estado─, relacionados en los numerales 5 a 9 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011”.

La anterior conclusión, además, se apoyó en el contenido del auto de 25 de junio de 2014[9] del Consejo de Estado, Sala Plena y de la sentencia C-329 del 27 mayo de 2015[10], cuando examinó la constitucionalidad del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. Entonces no hay duda que con la providencia de 22 de octubre de 2019, la Sala Plena del Consejo de Estado, se ratificó en que la decisión que la negativa o rechazo del decreto o práctica de una prueba en procesos de doble instancia, no es pasible de ser apelada, por así disponerlo el artículo 243 del CPACA.

Incluso resulta procedente señalar que esta Sala Electoral, en recientes decisiones de 13 de agosto[11] y 22 de septiembre[12], ambas de 2020, ante la interposición de recurso de súplica[13] contra la negativa del decreto de pruebas decidió rechazarlo y reconducirlo para que sea tramitado como reposición, por tratarse de una decisión no susceptible de apelación. Lo anterior, al concluir que “…siempre que los jueces colegiados que pertenecen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo profieran alguna de las providencias relacionadas en los numerales del 5 al 9 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, dentro de las cuales se encuentra el auto que deniega el decreto o la práctica de una prueba pedida oportunamente, no procede la apelación[14]”.

En este orden de ideas, no hay duda que el recurso de apelación interpuesto por el demandante en el proceso de la referencia, fue debidamente rechazado en la medida que buscaba controvertir la negativa del decreto de pruebas la cual no es pasible de apelación. Sin embargo, es lo cierto que ante su rechazo de conformidad con el parágrafo[15] del artículo 318 del CGP, es lo procedente impartir al mismo el trámite del recurso de reposición, así las cosas, es importante hacer un llamado al Tribunal para que en casos como el presente no se limite a rechazar la apelación, sino que ordene su trámite como recurso de reposición, por ser el procedente para cuestionar la negativa del decreto y práctica de pruebas.

Se debe precisar, que en este caso, en virtud de la queja interpuesta, ya se resolvió la reposición antes mencionada, en efecto, de la revisión del auto de 5 de noviembre de 2020, se advierte que el Tribunal expuso las razones por las que considera que no se debe revocar la negativa del decreto de pruebas, señalando que i) están en la página web de la RNEC y que podrán ser valorados al momento de dictar la respectiva sentencia; ii) el auto 82 que declaró extemporánea la reclamación ya está aportado y se admitió como prueba; iii) que si el fallo que ponga fin al proceso encuentra probado la violación al debido proceso y hubiese que “…realizar algún cotejo electoral, ello se ordenaría en la providencia correspondiente…” y; iv) oficiar a la Fiscalía, como se pide, no es viable porque no se suministró la información necesaria para tal requerimiento.

Así las cosas, destacando que en esta instancia no hay lugar a revisar los argumentos expuestos en la reposición, es lo cierto que sí permiten demostrar que no se debe reconducir la apelación rechazada a reposición, por tratarse de una actuación ya realizada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: ESTÍMASE bien rechazado el recurso de apelación presentado por el actor contra la providencia de 31 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO: REMÍTASE esta actuación al Tribunal de origen, para que la integre al expediente de nulidad electoral Rad. No. 13001-23-33-000-2020-00050-01 de LUIS ALFREDO CARABALLO contra la elección de CLAUDIA ARBOLEDA TORRES como Concejal de Cartagena, periodo 2020-2023.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] 2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. [2] 3.

Los documentos electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito de modificar los resultados electorales. [3] Todos los votos depositados por la lista de la coalición Centro Democrático – MIRA, actas parciales y generales de las comisiones auxiliares, Formularios E-14 Claveros y Delegados, E-11, E-10 y E-24. [4] Prueba trasladada para probar irregularidades, falsedad y actos de sabotaje, “…acompaño copia de la denuncia penal presentada ante la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Administración de Delitos Electorales, para que envíen las pruebas, entrevistas documentos, informes de dicha investigación”. [5] [6] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad. 73001-23-33-000-2013-00205- 01, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Artículo 13, Sección Quinta. [8] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad. 73001-23-33-000-2013-00205-01, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Consejo de Estado, Sala Plena, Rad.

No. 11001-03-15-000-2019-03209-01, M.P. Ramiro Pazos Guerrero [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2014, rad. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ), M.P. Enrique Gil Botero. [11] Corte Constitucional, sentencia C-329 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. [12] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto dictado en Sala Unitaria, Rad.

No. 11001-03-28-000-2019-00061-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra [13] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto dictado en Sala Unitaria, Rad. No. 11001-03-28-000-2020-00002-00, M.P. Rocío Araújo Oñate [14] Por tratarse de asuntos tramitados en única instancia. [15] Sobre la improcedencia del recurso de apelación contra los autos relacionados en los numerales 5 a 9 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 se pueden ver las siguientes providencias: Auto de 19 de julio de 2016.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. 2013- 02218-00 (PI). C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Auto de 16 de julio de 2019. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. 2018-00317-01 (PI). C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [16]

ARTÍCULO 318. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen. (…)

PARÁGRAFO. #;P\? ÚÛ: D E L M } ~ ~‘¬±45Ubú";Z~€¨ÅÜ[pic]÷ê÷ê÷ÝêÔê÷ê÷Ǻ­¡÷‘?‘?u‘i¡i¡]ui¡i¡]hN¾hÕ.y0J- 5?\?hN¾h~P0J-5?\?hN¾hÂahN¾hÂahN¾hÂahN¾h±kx0J-5?\?h Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente.