AUXILIO DE TRANSPORTE / CESANTÍAS / FACTORES COMPUTABLES PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTIAS El auxilio de transporte es una figura creada por la Ley 15 de 1959 y reglamentada por el Decreto 1258 de 1959, con el objetivo de subsidiar el costo de movilización de los empleados desde su casa al lugar de trabajo y solo se paga en el evento de que el empleado perciba un ingreso igual o menor a dos salarios mínimos legales mensuales y con la condición que el empleador no preste el servicio público de transporte.
Dicho emolumento por disposición del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, es un factor computable para el reconocimiento y pago de las cesantías. […] [L]a Ley 50 de 1990 dispone en su artículo 99 la obligación a cargo de empleador de i) liquidar el 31 de diciembre de cada año la prestación social por la anualidad o fracción correspondiente, ii) cancelar el 12% de los intereses anuales o por fracción respecto a la suma causada por concepto de las cesantías anualizadas y el deber de iii) consignar el valor obtenido antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo administrador al que se encuentre vinculado el titular.
FUENTE FORMAL: LEY 15 DE 1959 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 DECRETO 1258 DE 1959 / DECRETP 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 45 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., ocho (08) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00625-02(5279-18) Actor: FRANCISCO HERNÁN HURTADO LOZADA Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDA – VALLE DEL CAUCA Asunto: RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de fecha 1 de marzo de 2018 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor FRANCISCO HERNÁN HURTADO LOZADA en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presenta demanda[1] contra el municipio de Florida – Valle del Cauca, para que se acceda a la declaratoria de nulidad de i) la Resolución 430 de 21 de junio de 2012 y ii) del acto ficto originado en el recurso de reposición elevado contra la anterior decisión, por los cuales, el alcalde municipal de Florida le realizó una indebida liquidación de cesantías y le negó los intereses a las mismas. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene al ente territorial demandado a reconocer y pagar i) las cesantías dejadas de cancelar desde su vinculación en 1998 hasta el año 2010; ii) los intereses a las mismas; y iii) la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 4. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta[2]: 5.
El demandante indica que labora al servicio del municipio de Florida desde el 17 de noviembre de 1998 hasta la fecha, en el cargo de agente de tránsito. 6. Precisa que elevó petición el 19 de febrero de 2010 solicitando la liquidación del auxilio causado por los periodos 1998 a 2010, los respectivos intereses, el pago de ambos conceptos en los fondos autorizados y la consecuente sanción moratoria. 7.
Que en virtud de la anterior petición y agotados los medios de coacción judicial para obtener una pronta respuesta, la administración expidió la Resolución 430 del 21 de junio de 2010 – acto definitivo acusado – por el cual, si bien se ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías por los periodos de 1998 a 2010, omitió tener en cuenta en la liquidación el factor auxilio de transporte y no se pronunció frente a los intereses que se derivan de la prestación social. 8.
Describe, que al encontrarse inconforme con la anterior decisión presentó recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Oficio AJM- 3.813.2010 sin efectuar pronunciamiento de fondo sobre los puntos de controversia, razón por la que, se configuró el acto ficto acusado. Concepto de violación[3]. 9. Estima el demandante que la decisión adoptada por el municipio de Florida desconoce la Ley 50 de 1990 que establece la obligación de consignar la prestación social en el fondo administrador dentro del plazo legal y la sanción moratoria por el incumplimiento de tal deber.
Contestación de la demanda. 10. El municipio de Florida[4] se opone a cualquier tipo de reconocimiento de las pretensiones de la demanda, fundamentado en que ya se hizo efectivo el pago de la prestación social por las anualidades reclamadas con la inclusión en la liquidación del auxilio de transporte. Invocó la prescripción de la sanción moratoria y señaló que su imposición es improcedente en la medida que la administración no obró de mala fe.
Sentencia apelada. [5] 11. El Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca, considera en relación a las pruebas aportadas que esta plenamente acreditado que el factor auxilio de transporte, al cual le asiste derecho al demandante en virtud de lo previsto en el Decreto 1045 de 1978, no le fue incluido en la liquidación de las cesantías por los años 1998 a 2004, razón por la que, debe ordenarse el reajuste por dichos periodos. 12.
En cuanto a la penalidad por mora, encuentra acreditado del material probatorio relacionado que la consignación de las cesantías anualizadas se hizo fuera del plazo legal, por consiguiente, le asiste derecho a la penalidad de la Ley 50 de 1990. Frente a la prescripción, indica que las porciones de sanción causadas a favor del demandante se encuentran afectadas parcialmente por dicho fenómeno en tanto fueron reclamadas el 19 de febrero de 2010, esto es, transcurrido el plazo trienal previsto en el artículo 151 CPT, por lo que, solo hay lugar a ordenar el reconocimiento de los salarios moratorios causados desde el 19 de febrero de 2007 al 11 de abril de 2011. 13.
Finalmente, precisó atendiendo a lo dispuesto en la Ley 50 de 1990[6] que a los empleadores les asiste la obligación de cancelar el 12% de los intereses a las cesantías anualizadas y en ese sentido, dado que en el sub júdice no se encuentra acreditado que el municipio de Florida cumplió con dicho deber respecto a los intereses causados por el auxilio de 1996 a 2006, correspondía ordenar su reconocimiento. 14.
Con fundamento en todo lo expuesto declara: i) probada parcialmente la excepción de prescripción de las porciones de sanción causadas con anterioridad al 19 de febrero de 2007; y ii) la nulidad parcial de la Resolución 430 de 21 de junio de 2010 y total del acto ficto producto del silencio administrativo frente al recurso de reposición; como restablecimiento del derecho condenó al municipio de Florida a reconocer y pagar i) la reliquidación de las cesantías por el periodo de 1998 a 2004 con la inclusión del auxilio de transporte; ii) la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 desde el 19 de febrero de 2007 al 4 de abril de 2011; y iii) los intereses causados por las cesantías correspondientes a los años 1998 a 2006.
Recurso de apelación. 15. El apoderado judicial del municipio de Florida[7] recurre la sentencia de alzada solicitando revocarla y manifestó su inconformidad en cuanto considera, en primer lugar, que el quo erra al establecer que los actos acusados negaron los derechos reclamados a través del presente medio de control, pues el Oficio ADM.03.002.2011 de 20 de enero de 2011 no profirió ninguna decisión de carácter definitivo, simplemente le informó al titular que el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 430 de 21 de junio de 2010 sería resuelto de fondo y que la decisión se le notificaría oportunamente. 16.
En segundo término, señala que inclusión del auxilio de transporte en la liquidación de la prestación social no fue objeto de las pretensiones de la demanda por tanto el juez ordenó su reconocimiento extra petita, seguidamente arguye con fundamento en el Decreto 1258 de 1959[8] que el mencionado factor no le es computable al actor en la liquidación las cesantías por cuanto el señor Hurtado Lozana reside a menos de un kilómetro del sitio de trabajo. 17.
Con respecto a la cancelación fuera del plazo legal de la prestación social, sostiene que el ente territorial no actuó de mala fe, pues la mora se debió a la crisis financiera del municipio de Florida, razón por la que y atendiendo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[9], es improcedente su imposición. Finalmente, indica que no adeuda suma alguna por intereses a las cesantías y allega con el escrito de impugnación documentales que en su sentir acreditarían la veracidad de sus argumentos.
Concepto del Ministerio Público. 18. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado[10] solicitó se decreten las pruebas allegadas con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, para en caso de que se acredite que al actor no le asiste derecho al auxilio de transporte, se revoque el numeral cuarto de la sentencia enjuiciada.
CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 19. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente problema jurídico: i) Establecer si el actor tiene derecho a i) la reliquidación de las cesantías por el periodo de 1998 a 2010 con la inclusión del subsidio de transporte; ii) al pago de los intereses a las mismas; y iii) al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.
Solución al asunto. 20. Para resolver el presente asunto, se hace necesario, en primer lugar, exponer las pruebas que obran en el expediente, que fueron aportadas con la demanda y su contestación, cuyo análisis es relevante para la decisión, así: - Con la demanda se aportó copia del Decreto 154 de 17 de noviembre de 1998[11], por el cual el alcalde municipal de Florida nombró al señor Francisco Hurtado Lozada en el cargo de agente de tránsito, con una asignación mensual de $308.000. - Petición elevada el 19 de febrero de 2010[12], ante el acalde municipal de Florida en la cual solicitó se ordene el pago de <<a) prestación social de auxilio de cesantías conforme a todos sus factores salariales para su liquidación; b) intereses a las cesantías; c) sanción moratoria, amén del incumplimiento de la obligación legal de consignar el auxilio de cesantías a órdenes de los servidores públicos antes mencionados en los respectivos fondos de cesantías autorizados legalmente; y d) consignación de las cesantías y sus intereses a los fondos autorizados por ley.>>[13] - En virtud de la sentencia No. 82 de 28 de junio de 2010[14] proferida por el juzgado segundo promiscuo municipal del Florida (Valle del Cauca) que dispuso tutelar el derecho de petición del demandante, el ente territorial profirió nueva respuesta mediante Oficio 1672 de 30 de junio de 2010[15], por el cual, se desató desfavorablemente la solicitud del 19 de febrero de 2010, en el entendido que i) la norma no dispone la obligación de expedir actos en donde conste la liquidación anualizada de la prestación social; ii) no tenían derecho a los intereses reclamados por cuanto dicho beneficio solo le asiste a los funcionarios vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996[16]; iii) no había lugar al reconocimiento de la penalidad por mora, en tanto no existe sentencia judicial que así lo ordene; y iv) finalmente en cuanto a la consignación de la prestación social en el fondo administrador, ello se llevará a cabo una vez exista disponibilidad presupuestal para tal efecto. - Resolución 430 de 21 de junio de 2010[17] - acto acusado -, por medio del cual el alcalde municipal de Florida liquida a favor del señor Francisco Hurtado Lozada el auxilio de cesantías causado por el periodo de 3 de enero de 1998 a 30 de diciembre de 2009, por la suma total de $7.498.573, de la cual se descontó el valor de $3.000.000 por concepto de anticipo de cesantías, quedando un saldo a favor de $ 4.498.573, sin ordenar el reconocimiento y pago de los intereses por cuanto la administración los ha venido cancelado en la oportunidad de ley.
El anterior acto administrativo fue notificado al titular el 3 de agosto de 2010, según consta a folio 25 del expediente. - Recurso de reposición de fecha 9 de agosto de 2010[18], interpuesto contra la Resolución 430 de 21 de junio de 2010, bajo el argumento que no se incluyó dentro de la liquidación de las cesantías el factor subsidio de transporte toda vez que, no se acredita que la administración se encuentre al día con el pago de los intereses a las cesantías.
En el mismo sentido, indicó que al ordenarse la liquidación anual a través de la decisión atacada es claro que se incumplió con la obligación de cancelar la prestación dentro del plazo legalmente previsto por lo que se causó la penalidad de la Ley 50 de 1990. En virtud de lo expuesto, solicitó se revoque el acto impugnado y se expida una nueva liquidación de cesantías con la inclusión del mencionado auxilio junto con sus respectivos intereses.
Frente a dicha petición se configuró el acto ficto acusado. - Resolución A.J.M.03.003.2011 proferida el 20 de enero de 2011[19] por la asesoría jurídica municipal de Florida, en la que se indicó <<que aún no se resuelve la impugnación planteada y la misma se encuentra en proceso de decisión, la cual se notificará oportunamente (…)>>. - Con la contestación de la demanda, se allegó una liquidación parcial[20] de fecha 31 de marzo de 2010, por concepto de cesantías correspondientes al periodo de 1998 a 2010, por la suma total de $5.071.158.
Para el efecto, se tuvieron en cuenta los siguientes factores: i) En el periodo de 1998 a 2004, se incluyó el salario devengado y la doceava parte de la prima de servicios, vacaciones y navidad. ii) En el periodo de 2005 a 2009, se incluyó el salario devengado, auxilio de transporte y la doceava parte de la prima de servicios, vacaciones y navidad.
De acuerdo a dicha documental, el salario devengado por el demandante por los periodos de 1998 a 2010, son los siguientes: |AÑO |ASIGNACIÓN BÁSICA | |1998 |$308.000 | |1999 |$360.360 | |2000 |$378.378 | |2001 |$428.063 | |2002 |$460.810 | |2003 |$495.094 | |2004 |$527.232 | |2005 |$556.200 | |2006 |$594.856 | |2007 |$630.547 | |2008 |$666.425 | |2009 |$717.540 | |2010 |$731.891 | - Constancia del pago de fecha 11 de abril de 2011[21], por la suma de $21.871.200, por concepto de cesantías al fondo administrador Porvenir, correspondiente a la liquidación[22] realizada de la prestación social a favor de los siguientes titulares: |ADMINISTRADORA |TITULAR |CONCEPTO |VALOR LIQUIDADO | |Porvenir |Hurtado Lozada |Cesantías |$5.071.158 | | |Francisco | | | |Porvenir |Prado Ortiz José |Cesantías |$5.414.101 | |Porvenir |Mejía Camacho José |Cesantías |$8.385.941 | |Total aportado |$21.871.200 | - Certificado de fecha 5 de febrero de 2014[23], suscrito por la Tesorera General del municipio de Florida en que se hace constar que los intereses a las cesantías por las vigencias de 2007 a 2012, le han sido cancelados directamente al señor Francisco Hurtado Lozada en las oportunidades correspondientes. - Copia de la relación de abonos de intereses a las cesantías y pagos realizados por dicho concepto a favor del señor Francisco Hurtado Lozada por los periodos de 2006 a 2013.[24] 21.
Del material probatorio aportado se encuentra acreditado que el señor Francisco Hurtado Lozada se vinculó el 17 de noviembre de 1998 al municipio de Florida en el cargo de agente de tránsito, es decir que le resulta aplicable el sistema de liquidación de cesantías anualizado previsto en la Ley 344 de 1996. Está igualmente probado que las cesantías anualizadas por el periodo de 1998 a 2010 le fueron consignadas al fondo administrador el 11 de abril de 2011, es decir, fuera del plazo previsto en la Ley 50 de 1990, por lo que, se hizo acreedor de la sanción moratoria. 22.
En el mismo sentido, se acredita que en la liquidación de la prestación social no le fue incluido el auxilio de transporte por el periodo de 1998 a 2004 y que al demandante se le reconocieron intereses a las cesantías por los años de 2006 a 2013. 23. Establecido los hechos que se encuentra probados, corresponde a la Sala analizar los puntos de inconformidad.
Se observa que el municipio de Florida considera que la inclusión del auxilio de transporte en la liquidación de las cesantías por el periodo de 1998 a 2004, devino en un reconocimiento extra petita por parte del a quo en la medida que no fue objeto de las pretensiones de la demanda. 24. Al respecto, de la petición elevada el 19 de febrero de 2010 se observa que el demandante pretende el reconocimiento de las cesantías anualizadas con todos los factores legales que se deben incluir en su liquidación. En el mismo sentido, se advierte del escrito de la demanda que el señor Hurtado Lozano procura obtener la nulidad de la Resolución 430 de 2010 por indebida liquidación de cesantías, la cual, hace consistir en la omisión del empleador de incluir en la liquidación de la prestación social el auxilio de transporte. 25.
En ese orden de ideas, el juez al ordenar la reliquidación de la prestación por el periodo de 1998 a 2004, con la inclusión del factor auxilio de transporte, en ningún momento hizo un reconocimiento extra petita, pues del agotamiento de la vía gubernativa y de las pretensiones de la demanda en concordancia con la relación de los hechos, es claro que ello constituía el querer de la parte demandante. 26.
Seguidamente la parte apelante establece en el escrito de impugnación la improcedencia del subsidio de transporte en la liquidación de las cesantías por el periodo reclamado fundamentado en que el demandante no tiene derecho al mencionado auxilio por residir a menos de un kilómetro del lugar de trabajo. Para ello, con el escrito de impugnación aportó pruebas que acreditan la veracidad de su argumento. 27.
Al respecto, el Decreto 01 de 1984 – Código Contencioso Administrativo durante su vigencia estableció como oportunidades para aportar y solicitar pruebas la demanda y su contestación, también otorgó a las partes la facultad de solicitar la celebración de una audiencia pública para dilucidar ciertos puntos de hecho y de derecho. Es de resaltar que dicha disposición no previó la posibilidad para las partes de aportar y/o solicitar pruebas en segunda instancia. 28.
Revisado el expediente se observa que tanto la parte demandante como demandada aportaron pruebas en las respectivas oportunidades, las cuales fueron decretadas por el a quo mediante auto de 5 de mayo de 2014, sin que se manifestara inconformidad alguna. 29. En ese sentido, de la contestación de la demanda ni de las pruebas aportadas por la parte demandada, se logró acreditar que el demandante no era beneficiario del auxilio de transporte por el hecho de residir a menos de un kilómetro del sitio de trabajo.
Por el contrario, en el escrito de oposición el ente territorial simplemente se limitó a consignar que dicho factor le había sido incluido en la liquidación de las cesantías que no se encontraban prescritas y que ello se demostraría con las pruebas aportadas. 30. Y si bien es cierto el artículo 169 del CCA estableció a favor del juez la facultad de decretar pruebas en cualquiera de las instancias para el esclarecimiento de puntos oscuros o dudosos del litigio, también lo es, que en el sub júdice no era un hecho desconocido o dudoso que el demandante pretendía la reliquidación de las cesantías con base en la inclusión del factor subsidio de transporte, pues si bien, no fue explicitado de manera textual en el acápite de pretensiones de la demanda, si se hizo saber a través de los hechos que el reajuste pretendido derivaba de la no inclusión de dicho emolumento en la liquidación de la prestación por los periodos reclamados, razón por la que, el ente territorial tenía la obligación de desvirtuar dicha pretensión o en su defecto, de probar en las oportunidades previstas para tal efecto en el Decreto 01 de 1984 que el señor Hurtado Lozada no era beneficiario del referido auxilio. 31.
Por consiguiente, dado que durante la controversia nunca fue puesto en discusión que el actor le asistía derecho al auxilio de transporte, por el contrario, la administración simplemente se limitó a consignar que el mismo había sido incluido en la liquidación de la prestación social y por tanto, no procedía el reajuste pretendido, no puede la Sala aludir a la existencia de un punto dudoso u oscuro para decretar las pruebas aportadas con la apelación y en consecuencia, suplir la falencia de la parte demandada de controvertir en su oportunidad los hechos que ahora pretende alegar a través del escrito de impugnación. 32.
Así las cosas, dado que no se encontró procedente decretar las pruebas aportadas en el recurso de apelación, correspondería a la Sala analizar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de las cesantías por el periodo de 1998 a 2010 con la inclusión del auxilio de transporte, si no fuera por que se encuentra acreditado que dicho emolumento le fue incluido para las vigencias de 2005 a 2009, razón por la que, solo se realizará el estudio frente a los periodos causados desde 1998 a 2004. 33.
El auxilio de transporte es una figura creada por la Ley 15 de 1959[25] y reglamentada por el Decreto 1258 de 1959,[26] con el objetivo de subsidiar el costo de movilización de los empleados desde su casa al lugar de trabajo y solo se paga en el evento de que el empleado perciba un ingreso igual o menor a dos salarios mínimos legales mensuales y con la condición que el empleador no preste el servicio público de transporte.
Dicho emolumento por disposición del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978[27], es un factor computable para el reconocimiento y pago de las cesantías. 34. En ese orden, de las pruebas documentales se encuentra acreditado que durante las vigencias de 1998 a 2004, frente a las cuales no se incluyó el auxilio de transporte en la liquidación de las cesantías, el demandante percibió los siguientes salarios: |AÑO |ASIGNACIÓN BÁSICA |SALARIO MÍNIMO | | | |MENSTUAL LEGAL | |1998 |$308.000 |$203.826 | |1999 |$360.360 |$236.450 | |2000 |$378.378 |$260.100 | |2001 |$428.063 |$286.000 | |2002 |$460.810 |$309.000 | |2003 |$495.094 |$332.000 | |2004 |$527.232 |$358.000 | 35.
Del anterior cuadro se observa que las asignaciones básicas percibidas por el demandante no exceden los dos salarios mínimos legales vigentes para los periodos 1998 a 2004, es decir, que le asistía derecho a percibir el auxilio de transporte cuya inclusión se reclama en el sub júdice. 36. Por consiguiente, como quiera que la administración con las pruebas allegadas no desvirtuó ni controvirtió el derecho del actor a ser beneficiario del mencionado auxilio, por el contrario, simplemente se limitó en señalar que ya le había sido reconocido en la liquidación de las cesantías que no se encontraban prescritas y toda vez, que el señor Hurtado Lozada durante los periodos 1998 a 2004 no percibía una asignación básica superior a los dos salarios mínimos legales vigentes para la época, es procedente ordenar, tal como lo dispuso el aquo, al reajuste de las cesantías por las vigencias (1998 – 2004) en las que se omitió incluir el referido emolumento.
En ese sentido, frente al punto analizado se confirmará la sentencia de primera instancia. 37. En cuanto a los intereses a las cesantías, se observa que el demandante se vinculó con el municipio de Florida en 1998, es decir, a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, disposiciones que establecen el sistema de liquidación de cesantías anualizado previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los servidores públicos de orden territorial. 38.
En ese orden, la Ley 50 de 1990 dispone en su artículo 99 la obligación a cargo de empleador de i) liquidar el 31 de diciembre de cada año la prestación social por la anualidad o fracción correspondiente, ii) cancelar el 12% de los intereses anuales o por fracción respecto a la suma causada por concepto de las cesantías anualizadas y el deber de iii) consignar el valor obtenido antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo administrador al que se encuentre vinculado el titular. 39.
De manera que, en virtud del régimen de liquidación de cesantías que le resulta aplicable al demandante, el municipio de Florida tenía el deber de liquidar el 12% de los intereses causadas respecto de las cesantías anualizadas por el periodo de 1998 a 2010, reclamado en el sub júdice, observándose de las pruebas decretadas que la obligación solo se hizo efectiva respecto del auxilio causado por las anualidades de 2006 a 2013, de manera que corresponde ordenar su reconocimiento por los años 1998 a 2005.
En ese sentido, se modificará la sentencia de primera instancia que ordenó el pago de los intereses a las cesantías por los periodos de 1998 a 2006, para en su lugar ordenar su reconocimiento desde 1998 a 2005. 40. Finalmente, en cuanto a la sanción moratoria por la consignación fuera del plazo legal de las cesantías anualizadas, observa la Sala que el acto administrativo que definió de manera negativa dicha pretensión fue el Oficio 1672 de 30 de junio de 2010, proferido por la administración como respuesta a la petición elevada el 19 de febrero de 2010, en virtud de la orden impartida mediante sentencia No. 82 de 28 de junio de 2010, decisión cuya nulidad no fue solicitada a través del presente medio de control, razón por la que es improcedente acceder a su reconocimiento. 41.
En efecto, si bien la parte demandante considera que la penalidad le fue negada mediante la Resolución 430 de 21 de junio de 2010, por la cual, se le liquidaron las cesantías por los periodos 1998 a 2010, sin hacer pronunciamiento alguno respecto a la sanción moratoria, lo cierto es que, al tratarse de una penalidad que no es accesoria a las cesantías, es decir que no depende de su reconocimiento y/o pago, requiere que frente a ella se provoque un acto administrativo definitivo que sea enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener el restablecimiento del derecho, circunstancia que en el sub júdice ocurrió con la respuesta a la petición del 19 de febrero de 2010, esto es, el Oficio 1672 de 30 de junio de 2010, que negó la penalidad reclamada en tanto no mediaba sentencia judicial que ordenara su reconocimiento. 42.
Por consiguiente, esta Sala revocará el reconocimiento de la sanción moratoria ordenado en primera instancia desde el 19 de febrero de 2007 al 4 de abril de 2011 y el ordinal tercero que declaró su prescripción, para en su lugar, abstenerse de hacer pronunciamiento alguno, en la medida que el acto que definió de fondo sobre el asunto no fue acusado a través del presente medio control. 43.
Así las cosas, la Sala confirmará parcialmente la sentencia proferida el 1 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en cuanto declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reajuste de las cesantías 1998 a 2004 con la inclusión del auxilio de transporte.
Se modificará el ordinal séptimo en el entendido que se ordenará el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías desde el 1998 a 2005 y por último, se revocará la sanción moratoria para en su lugar, abstenerse de efectuar pronunciamiento alguno por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las súplicas de la demanda, en cuanto, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reajuste de las cesantías por el periodo de 1998 a 2004 con la inclusión del auxilio de transporte.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal séptimo en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías a favor del demandante por los años de 1998 a 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia TERCERO: REVOCAR la sanción moratoria reconocida y en su lugar, abstenerse la Sala de pronunciarse de fondo frente a dicha penalidad conforme lo argüido en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Firma Electrónica ----------------------- [1] El 3 de mayo de 2011 (F. 47), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 [2] Folios 38 a 42 del expediente. [3] Folio 43. [4] Folios 122 a 123. [5] Sentencia de 1 de marzo de 2018.
FF. 212 a 222. [6] <<Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>> [7] Folios 223 a 233. [8] <<Por el cual se reglamenta la Ley 15 de 1959 sobre "Intervención del Estado en el Transporte", y "Creación del Fondo de Subsidio de Transporte>> [9] Sentencia de 8 de abril de 2008, Exp. 29999;
Sentencia de 24 de enero de 2012, Exp. 37288. [10] Folios 327 a 335. [11] Folio 2. [12] Folios 3 a 9. [13] Transcripción literal que obra a folio 3 del expediente [14] Según constancia que obra a folio 17. [15] Folios 18 a 20. [16] <<por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.>> [17] Folio 23 a 24. [18] Folios 26 a 31. [19] Folio 59. [20] Folios 132 a 134. [21] Folio 130. [22] Folio 131. [23] Folio 135. [24] Folios 136 a 147. [25] <<Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones.>> [26] <<Por el cual se reglamenta la Ley 15 de 1959 sobre "Intervención del Estado en el Transporte", y "Creación del Fondo de Subsidio de Transporte.>> [27] <<ARTICULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.>>