EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOSIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL / RETIRO DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOSIÓN / ANOTACIÓN EN LA HOJA DE VIDA / CONTRALOR PROVINCIAL [E]l ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; sin embargo, existen eventos en los que se requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados, teniendo en cuenta las funciones de dirección u orientación institucional que desempeña y el grado de confianza que se exige para ostentar el cargo. […] [A]l nominador le está permitido disponer libremente su provisión y retiro, sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar la decisión, en donde la discrecionalidad debe ser ejercida racional, proporcional y en forma razonable.

En tal sentido, se ha establecido como límites para el ejercicio de la facultad discrecional: i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, en concordancia a lo establecido en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

No obstante lo anterior, es de competencia de las partes desvirtuar o probar, según sea el caso, la presunción de legalidad de la cual se encuentran revestidos todos los actos administrativos. […] [E]n lo relacionado a la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, esta Sala ha considerado que ello no se constituye en un elemento de validez del acto administrativo, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia, de modo tal que, la omisión no puede generar la nulidad del acto, se constituye en un antecedente laboral que debe plasmarse en la hoja de vida, y su omisión conllevaría a configurarse una falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber. […] [L]a ausencia en la anotación de los motivos por los cuales se declaró insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción, no afecta la validez del acto administrativo, ni las garantías fundamentales, en cuanto se trata de una atribución de naturaleza discrecional que autoriza al nominador a disponer el retiro, ajeno al acto que no tiene la virtualidad de afectarlo. […] [E]l cargo de Contralor Provincial, es un empleo de libre nombramiento y remoción, que se encuentra dentro de las exclusiones consagradas en el sistema de carrera, en cuanto hace parte de los cargos del nivel directivo, es decir, de manejo, conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, que implican la confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 1474 DE 2011 - ARTÍCULO 128 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01621-01(1223-18) Actor: MARCO JAVIER CORTÉS CASALLAS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: INSUBSISTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, negó las pretensiones de la demanda promovida por Marco Javier Cortés Casallas contra la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.

A N T E C E D E N T E S 1. Demanda Marco Javier Cortés Casallas, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución ORD 81117 – 0008192015 del 25 de marzo de 2015, a través de la cual la Contraloría General de la República declaró insubsistente el nombramiento del actor como Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Boyacá. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, o a otro igual o de superior jerarquía, sin solución de continuidad; al pago de los sueldos, reajustes, bonificaciones, primas, subsidios, vacaciones, primas de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y demás prestaciones sociales dejadas de disfrutar y devengar, así como todos los demás emolumentos que haya podido producirse juntos con sus incrementos de carácter legal, y el pago de la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta aquella en que haya sido reintegrado.

De la misma forma, peticionó el reconocimiento y pago del equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes como reparación a los perjuicios o daños morales que con el retiro le causaron al demandante con ocasión a la insubsistencia. 1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 4 – 30), en síntesis, son los siguientes: El actor fue nombrado mediante Resolución 0889 del 18 de octubre de 2011 como Contralor Provincial, Nivel Directivo Grado 01 de la Gerencia Departamental de Boyacá, posesionado a partir del veinte (20) de octubre de la misma anualidad, habiendo ejercido sus funciones con idoneidad, eficacia, dedicación y responsabilidad.

El Contralor General de la República mediante Resolución ORD 81117 – 0008192015 del 25 de marzo de 2015, declaró insubsistente el nombramiento del demandante. Alegó que la entidad demandada omitió dar aplicación al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que exige dejar constancia de las causas del retiro en la respectiva hoja de vida del servidor público, situación que impidió conocer las razones por las cuales se le retiró del servicio.

Afirmó que, con la declaratoria de insubsistencia, la entidad demandada demostró que actúo con desviación de poder, siendo un funcionario con experiencia en el manejo de mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción en procura de la efectividad del control de la gestión pública en la Contraloría Provincial de la Gerencia Departamental de Boyacá, por una persona que no tiene experiencia en esta área, incurriendo en desmejora en el servicio para el cumplimiento de los objetivos de la Ley 1474 de 2011.

De la misma forma, la desvinculación se disfrazó no por el mejoramiento del servicio, sino que fue un capricho del nominador quien sin ninguna fórmula juicio, ni valoración de la experiencia resolvió prescindir de los servicios del demandante. Sostuvo que existió desmejora del servicio, toda vez que las funciones que venía cumpliendo el demandante, fueron asumidas por María Fernanda Zapata Ayure, quien no tiene la formación profesional ni el perfil para el manejo del proceso fiscal, como quiera que no supera la hoja de vida del demandante. 2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 11, 13, 15, 25, 29, 43, 48, 53, 83, 93, 121, 123, 125, 209, 228 de la Constitución Política; 99, 132, 149 y 157 de la Ley 270 de 1996; Decreto 3006 de 2011; 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 22, 26, 205, 206, 207 del Decreto 1950 de 1968;

Ley 74 de 1968 y Ley 16 de 1972. 2. Contestación de la demanda La Contraloría General de la República, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 178 a 206 del expediente): Manifestó que el cargo desempeñado por el demandante está clasificado como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 3 del Decreto 268 de 2000, la Ley 1474 de 2011, la Resolución Orgánica 6541 de 2012 y la Resolución 173 de 2012 y en atención a la facultad discrecional que Sostuvo que la entidad demandada le dio la oportunidad al actor de laborar en la entidad en varias oportunidades, por medio de contratos de prestación de servicios, en provisionalidad en el cargo de profesional, asesor de despacho, coordinador de gestión y contralor provincial, “se observa que el actor lo que quiere es perpetuarse en el cargo y que se le de permanencia en el mismo, como si fuera de carrera administrativa que tienen la vocación de permanencia (…).” Refirió que el actor desempeñaba sus funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que en cualquier momento podía ser retirado del servicio por el nominador, en virtud de la facultad discrecional que le otorga la ley.

Por ello, no se puede afirmar que la desvinculación del servicio de un funcionario púbico que ostente tal investidura genere una desviación de poder ni muchos menos una desviación de poder. Afirmó que, el Contralor en su condición de nominador, podía nombrar a personas de su entera confianza y manejo en los cargos de libre nombramiento y remoción, y retirar del servicio a quienes desempeñaban dichos cargos, conforme a la facultad discrecional.

En relación con la persona que reemplazó al demandante, fue nombrada por cumplir con los requisitos legales para el desempeño del cargo, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 269 de 2000, por lo que las apreciaciones del demandante son simples conjeturas, sin ningún asidero lógico ni jurídico. Mencionó que no se presentó desviación de poder, por cuanto al ser un empleado de libre nombramiento y remoción, cuyo nombramiento se hizo con base en la facultad discrecional del Contralor General, podía en cualquier momento ser retirado del servicio por el nominador, al no tener derecho adquirido alguno, al no estar inscrito en carrera administrativa.

Reiteró que el demandante no se encontraba escalafonado en carrera administrativo, para que tuviera siquiera relativa estabilidad en el cargo que desempeñaba, puesto que su nombramiento fue bajo la facultad discrecional del nominador, y su retiro, igualmente, por ser un funcionario de entera confianza. Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda, inexistencia de la causal de nulidad en el acto atacado, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y subsidiariamente, la indemnización con fundamento en la sentencia SU 556 de 2014 de la Corte Constitucional. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de sentencia proferida el 12 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Encontró no probadas las excepciones de inexistencia de causal de nulidad en el acto atacado, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e indemnización, por cuanto se tratan de argumentos de defensa que se abordarán con el fondo del asunto.

Y en relación con la excepción de ineptitud de la demanda, no corresponden a aspectos formales que impidan el pronunciamiento de fondo, así como todo acto administrativo definitivo, es pasible de control de legalidad por el juez contencioso. Luego de analizar lo relativo a la normatividad relacionado con la motivación y la constancia en la hoja de vida, así como la desviación de poder y los requisitos para el desempeño del empleo y lo atinente al desmejoramiento del servicio, y teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, en especial la relativas a la hoja de vida del demandante y de la persona que lo reemplazó, el Tribunal encontró probado que conforme con el manual específico de funciones y competencias laborales de la Contraloría General de la República, para ejercer el cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01, cargo de libre nombramiento y remoción, se deben acreditar: 6 meses de experiencia relacionada con el cargo, título universitario en derecho, entre otras, y tarjeta profesional.

Consideró que, de los documentos obrantes en el proceso, la persona que reemplazó al demandante, María Fernanda Zapata Ayure, cumplió los requisitos exigidos para el empleo pues contaba con título profesional como abogada y experiencia relacionada con el cargo, con aproximadamente 6 años, entre otros, en el sector público. Sostuvo que, de las hojas de vida, es claro ue la formación académica del demandante era superior a la persona nombrada en reemplazo, sin embargo, ello no resulta suficiente para considerar demostrado el desmejoramiento del servicio, lo que debió demostrar es que carecía de requisitos mínimos para ocupar el cargo, circunstancia que no se logró probar.

Y en relación con el desmejoramiento del servicio, el Tribunal analizó los testimonios rendidos en el curso de la primera instancia para concluir, que se trataban de apreciaciones subjetivas sobre las labores ejercidas por la persona que reemplazo al demandante, sin que trascienda a la legalidad del retiro del demandado, por lo cual concluyó que las declaraciones no lograron probar la desviación de poder en la expedición del acto de insubsistencia. Sostuvo que el eficiente desempeño del demandante, no le otorga fuero de inamovilidad en el mismo, y tampoco deja de ostenta la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción; sin embargo, no observó que el demandante por su desempeño haya sido objeto de reconocimientos especiales que ameriten valoración particular. 4.

Recurso de apelación El demandante a través de apoderada judicial formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 409 a 421 del expediente): Manifestó que la sentencia realiza una errada valoración de la prueba, por cuanto el acto acusado adolece de desviación de poder, al no obedecer a razones del buen servicio.

Afirma un desequilibrio académico soportado en las hojas de vida del demandante y la persona que lo reemplazó, la falta de experiencia, idoneidad y formación académica, para desempeñar el cargo de Contralor Provincial en Boyacá. No comparte haber desechado las circunstancias expuestas por los testigos, al afirmar que no fueron suficientes para demostrar la motivación de la insubsistencia, ni resultaron suficientes para exponer el desmejoramiento del servicio.

Afirmó que el a quo omitió valorar el cotejo de la hoja de vida, en razón que la formación académica de la persona que reemplazó al demandante no cumple con lo requerido por el manual de funciones y competencias de la entidad accionada, en cuanto no tenía conocimiento del tema fiscal y fueron muchos los errores que cometió durante el desempeño del cargo como Contralora Provincial posterior al año 2015.

Reiteró que el reemplazo del demandante no contó con el mínimo conocimiento del tema fiscal para poder desempeñar el cargo de Contralora Provincial, habiendo cometido errores dentro de actuaciones fiscales dentro de procesos orales, circunstancias que fueron depuestas por los testigos, quienes corroboraron la falta de experiencia. Manifestó que la entidad con la expedición del acto demandado se apartó del interés general, y de las finalidades de la administración pública, como es el mejoramiento del servicio, y actuó con inequidad, como quiera que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales y excedió las razones que inspiraron su existencia en el ordenamiento jurídico.

Afirmó que, si bien la entidad tiene a su cargo la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, se debe ejercer dentro de los límites del mejoramiento del servicio público y el no acatamiento conlleva la desviación de poder, y debió forzosamente expresar en la hoja de vida, las razones que le llevaban a adoptar la decisión, y no caer en una decisión arbitraria, sino sujeta al mejoramiento del servicio.

Sostuvo que la formación académica del demandante le otorgaba el derecho a continuar en el cargo, por contar con la experiencia específica, al tener el conocimiento, la destreza y habilidad para el ejercicio del cargo, también tenía la experiencia relacionada, como lo es, el manejo de las audiencias fiscales. 5. Alegatos de conclusión 1.

Por la parte demandante En memorial visible a folios 434 a 443 del expediente, el apoderado del demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Manifestó que, el a quo omitió tener en cuenta las razones del buen servicio al realizar una errada valoración de la prueba, al haberse demostrado que el acto acusado adolece de desviación de poder, al inobservar que los intereses generales debían predominar en la función pública y en especial, en el manejo del derecho fiscal.

Sostuvo que no se tuvo en cuenta el desequilibrio académico y experiencia para el desempeño del cargo de Contralor Provincial, en cuanto a la falta de experiencia, idoneidad y formación académica para el desempeño del cargo. Afirmó que la entidad demandada “actuó con ilegalidad, quebrantando el derecho a la igualdad, sin pensar siquiera en preservar el mejoramiento del servicio ni la buena marcha de la administración consagrada en el artículo 2 de la Constitución Política, ya que la entidad accionada ejerció de manera arbitraria y excedió las directrices y principios previstos en el ordenamiento jurídico, al inobservar los requisitos que legalmente se exigían para el nombramiento del reemplazo del actor y contrariando la constitución encaminada a garantizar los principio de la función administrativa (…).” Manifestó que la entidad desbordó la facultad discrecional utilizando lineamientos poco legales para convertirlo en un instrumento dañino para la administración, como quiera que no atendió la potestad discrecional, sino que actuó de forma arbitraria al proferir un acto administrativo sin apego a la legalidad. 2.

Por la parte demandada La Contraloría General de la República mediante apoderado judicial, solicitó se confirma la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto el acto administrativo acusado fue expedido por el nominador conforme a las prescripciones legales que regulan la materia (ff. 447 – 455). Sostuvo que declaratoria de insubsistencia se realizó en uso de la facultad discrecional que señala el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, en cuanto puede ser desvinculado en cualquier momento, por tratarse de un empelado de libre nombramiento y remoción, y nunca estuvo orienta al favoritismo político como lo pretende hacer ver el demandante, ni se estableció que fue proferido con motivos ocultos o razones diferentes al buen servicio público, y por el hecho de que el demandante hubiese sido eficiente, no impedía su retiro.

Manifestó que el a quo tuvo en cuenta todo el material probatorio arrimado al expediente, para concluir que no se observa desviación de poder y en el cual se estableció que el reemplazo del actor cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo, y el hecho de alegar una mejor hoja de vida, no le da derecho a la permanencia en el cargo, y ello no implica desmejora en el servicio.

Y en relación con la prueba testimonial, no se puede concluir que se presentó desmejoramiento del servicio, en cuanto no hay prueba de llamados de atención o requerimiento alguno, que corroboren lo afirmado por los deponentes. Alegó que la falta de anotación en la hoja de vida de las razones por las cuales fue declarado insubsistente, ello no tiene la capacidad de viciar la declaratoria de insubsistencia, pues dicha constancia es ajena y externa al acto y su omisión no afecta la presunción de legalidad del acto. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido a las partes para alegar de conclusión, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico por resolver El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer, la legalidad de la Resolución ORD 81117 – 0008192015 del 25 de marzo de 2015, expedida por la Contraloría General de la República, por medio del cual se declara la insubsistencia del nombramiento del señor Marco Javier Cortés Casallas en el cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental de Boyacá, en cuanto no persiguió el mejoramiento del servicio, y además, porque quién lo reemplazó, en su sentir, no reunía los requisitos para ostentar el cargo.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 12 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2. Marco Normativo El artículo 125 de la Constitución Política señala la forma de provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que por regla general son de carrera a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador, así: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003).

Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” Por su parte, el artículo 1 de la Ley 909 de 2004, clasifica los empleos públicos, de la siguiente forma: “Artículo 1º.

Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública.

En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.” Y el artículo 5 ibidem, establece: “Clasificación de los empleos.

Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;

Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática;

Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;

Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto.” Esta normatividad estableció por regla general, que el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; sin embargo, existen eventos en los que se requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados, teniendo en cuenta las funciones de dirección u orientación institucional que desempeña y el grado de confianza que se exige para ostentar el cargo.

Ahora bien, el literal a) y parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: 1.

Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Subrayado fuera de texto) Al respecto, al nominador le está permitido disponer libremente su provisión y retiro, sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar la decisión, en donde la discrecionalidad debe ser ejercida racional, proporcional y en forma razonable.

En tal sentido, se ha establecido como límites para el ejercicio de la facultad discrecional: i) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; ii) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y iii) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa[2], en concordancia a lo establecido en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.[3] No obstante lo anterior, es de competencia de las partes desvirtuar o probar, según sea el caso, la presunción de legalidad de la cual se encuentran revestidos todos los actos administrativos.

Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, establece: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (Negrilla fuera de texto). La Corte Constitucional mediante sentencia C – 734 de 2000, al estudiar la constitucionalidad sobre la expresión normativa “sin motivar la providencia”, la encontró exequible sin condicionamiento alguno, al considerar que: “7.

En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…) 9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario.

Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(…) 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.” Como puede observarse, en lo relacionado a la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, esta Sala ha considerado que ello no se constituye en un elemento de validez del acto administrativo, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia, de modo tal que, la omisión no puede generar la nulidad del acto, se constituye en un antecedente laboral que debe plasmarse en la hoja de vida, y su omisión conllevaría a configurarse una falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

Esta Corporación al respecto, sostuvo[4]: “(…) En el presente caso a pesar de no que no se acreditó la anotación en la hoja de vida de la demandante de los hechos que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Asesora de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, tal como lo ha señalado esta Corporación, esta omisión no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que no hace parte del mismo[5].

(…) Con respecto al argumento, según el cual, el acto es nulo porque no se dejó constancia de los hechos y las causas que originaron la insubsistencia en la hoja de vida de la actora, la Sala reitera que la exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez.

De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula[6]. (…) En relación con la presunta violación del artículo 26 del decreto 2400 de 1968, alegada por la actora en el libelo introductorio, basta señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que la constancia en la hoja de vida del ex servidor público acerca de las causas que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no constituye elemento del acto ni requisito para su validez y eficacia y, por ende, la omisión de tal exigencia no conduce a la anulación del mismo.” (Negrilla fuera de texto).

Corolario con lo expuesto, la ausencia en la anotación de los motivos por los cuales se declaró insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción, no afecta la validez del acto administrativo, ni las garantías fundamentales, en cuanto se trata de una atribución de naturaleza discrecional que autoriza al nominador a disponer el retiro, ajeno al acto que no tiene la virtualidad de afectarlo.

Ahora bien, a través del artículo 128 de la Ley 1474 de 2011[7], se crearon 75 cargos de contralores provinciales dentro de la estructura de la Contraloría General de la República, en el cual se asignó dos a cada gerencia departamental bajo la distribución que haga el representante legal de la entidad, a saber: “Artículo 128. Fortalecimiento institucional de la contraloría general de la república.

Con el fin de fortalecer las acciones en contra de la corrupción, créanse dentro de la estructura de la Contraloría General de la República la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, la Unidad de Cooperación Nacional e Internacional de Prevención, Investigación e Incautación de Bienes, la Unidad de Apoyo Técnico al Congreso y la Unidad de Seguridad y Aseguramiento Tecnológico e Informático, las cuales estarán adscritas al Despacho del Contralor General y serán dirigidas por un Jefe de Unidad del mismo nivel de los jefes de las oficinas asesoras.

(…) Para la vigilancia de los recursos públicos de la Nación administrados en forma desconcentrada en el nivel territorial o transferidos a las entidades territoriales y sobre los cuales la Contraloría General de la República ejerza control prevalente o concurrente, organícense en cada departamento gerencias departamentales colegiadas, conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales.

Con la misma estructura, organícese para el Distrito Capital una gerencia distrital colegiada. El número de contralores provinciales a nivel nacional será de 75 y su distribución entre las gerencias departamentales y la distrital la efectuará el Contralor General de la República en atención al número de municipios, el monto de los recursos auditados y nivel de riesgo en las entidades vigiladas.

(Subraya la Sala) Mediante el artículo 1 del Decreto 3006 de 19 de agosto de 2011[8], se adicionó el cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 al Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los Empleos de la Contraloría General de la República. “Artículo 1°. Adiciónese el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República de que trata el Decreto 269 de 2000, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, así:  DIRECTIVO  |NIVEL JERÁRQUICO Y DENOMINACIÓN DEL |GRADO  | |EMPLEO  | | |NIVEL DIRECTIVO  | |Jefe de Unidad   |04   | |Contralor Delegado Intersectorial   |04   | |Contralor Provincial   |01 | |NIVEL ASISTENCIAL  | |Asistente de Seguridad   |04  |    Corolario con lo expuesto, el cargo de Contralor Provincial hace parte del nivel directivo, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 269 de 2000, desempeñan funciones de dirección general, formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos.

Por su parte, el artículo 3 del Decreto 268 de 2000[9], dispuso que todos los empleos de la Contraloría General de la República son de carrera administrativa, a excepción de los de libre nombramiento y remoción: “Articulo 3. Cargos de carrera administrativa. Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación: - Vicecontralor - Contralor Delegado - Secretario Privado - Gerente - Gerente Departamental - Director - Director de Oficina - Asesor de Despacho - Tesorero - Los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza o que tengan asignadas funciones de asesoría para la toma de decisiones de la entidad o de orientación institucional y estén creados en los Despachos del Contralor General, del Vicecontralor, del Secretario Privado, de la Gerencia del Talento Humano y de la Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera.

En todo caso son cargos de libre nombramiento y remoción: 1. Aquellos que sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, de manejo o de especial confianza. 2. Los empleos cuyo ejercicio implique la administración y el manejo directo de bienes, dinero y valores del Estado. 3.

Aquellos que no pertenezcan a los organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personal de los servidores de la Contraloría General de la República.” (Resaltado fuera de texto) Ahora bien, el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales de los empleos de la planta de personal de la Contraloría General de la República, adoptado a través de la Resolución 0216 de 11 de marzo de 2013, establece que el cargo de Contralor Provincial corresponde al nivel directivo, y entre sus funciones, establece: “1.

Participar en la definición de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal, respondiendo por la ejecución de las mismas en la circunscripción territorial para el cumplimiento de los objetivos institucionales”  “14. Responder por la implementación de políticas, planes programas, proyectos misionales y transversales que demande la entidad, dirigiendo la ejecución de las mismas, para contribuir al mejoramiento del servicio.

(…)”[10] Teniendo en cuenta que no existe controversia entre las partes sobre la naturaleza del cargo que ocupaba el demandante, se encontró probado que el cargo de Contralor Provincial, es un empleo de libre nombramiento y remoción, que se encuentra dentro de las exclusiones consagradas en el sistema de carrera, en cuanto hace parte de los cargos del nivel directivo, es decir, de manejo, conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, que implican la confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.

Sentando lo anterior, en el recurso de apelación se alega que el acto demandado es nulo por la presunta desviación de poder en que incurrió el nominador, por cuanto el reemplazo del actor no tuvo como fin el mejoramiento en la prestación del servicio. La doctrina ha definido la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos: “Desviación de poder: para determinar este vicio es necesario puntualizar lo que denominamos el elemento psicológico del acto administrativo.

Este es el fin del agente administrativo, el fin pensado y querido por éste, o sea, el móvil o deseo que ha inspirado al autor del acto. Sostiene Eisenmann[11] que “lo que generalmente llamamos fin del acto es un cierto contenido de la conciencia del agente. No debemos equivocarnos a este respecto. Cuando se habla del fin del acto, se sigue con ello un atributo del acto en sí mismo considerado, un dato objetivo inherente al acto” (…) Por lo tanto, para que se presente la desviación de poder es necesario que el acto de apariencia sea totalmente válido.

El acto tiene una máscara de legalidad. Ningún otro elemento ha sido descuidado, pero presenta un fin espúreo visible al observar los resultados obtenidos. Así, con este vicio se controla lo más íntimo del acto: los móviles que presidieron la actuación de la administración, la intención de ésta. Es la fiscalización de las intenciones subjetivas del agente administrativo.

(…) En suma, la desviación de poder obedece a la necesidad de someter al principio de legalidad a la administración en todos sus aspectos y con miras a la protección de los particulares ante los abusos de aquella (…).”[12] Por su parte, la jurisprudencia de esta Corporación[13], ha definido la desviación de poder, como vicio de legalidad en contra de los actos administrativos, que “implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.

Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.” Y tratándose de actos de retiro del servicio por declaratoria de insubsistencia, la facultad de discrecional de remover libremente al personal, no puede basarse en razones diferentes a buscar el buen servicio y debe realizarse observando el interés general, sin que le este permitido estar inspirado en motivos personales o con el objetivo de favorecer intereses propios o de terceros[14]. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, se encuentra acreditado lo siguiente: Por medio de la Resolución 889 del 18 de octubre de 2011 (f. 87), fue nombrado Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 en el Despacho del Gerente Departamental Boyacá, cargo del cual tomó posesión el 20 de octubre de 2011, según Acta No 862 (f. 32, 88).

Fue encargado del cargo de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo Grado 02 en el Grupo de Vigilancia Fiscal de Boyacá entre el 17 al 25 de junio de 2013; y como Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01 en el Despacho del Gerente Departamental de Boyacá, entre el 22 al 26 de diciembre de 2014 (f. 32 – 39). A través de la Resolución ORD – 81117 – 000819 del 25 de marzo de 2015, la misma autoridad administrativa, declaró insubsistente el nombramiento del actor.

El texto es el siguiente: “Por el cual se declara insubsistente un nombramiento” EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA En uso de sus facultades constitucionales y legales, y

CONSIDERANDO

Que en atención a la facultad discrecional que señala el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, En mérito de lo expuesto RESUELVE Artículo primero: Declárese insubsistente el nombramiento ordinario a MARCO JAVIER CORTÉS CASALLAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80295629 en el cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01, de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá. Artículo segundo. Con el objeto de formalizar el contenido de este acto administrativo el servidor público deberá remitir de manera inmediata a la Dirección de Gestión del Talento Humano la siguiente documentación: Certificación de paz y salvo de inventario físico;

Formato de Declaración de Bienes y Rentas Juramentadas debidamente diligenciado; Certificación de paz y salvo de archivo documental; Carné de la Contraloría General de la República y examen médico de egreso o la manifestación por escrito de no practicarse dicho examen.

PARAGRAFO: El (la) exfuncionario (a) deberá proceder a la legalización de viáticos que quedaren pendientes en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la comunicación del presente acto administrativo. Artículo tercero: Los documentos antes citados son indispensables para el pago de las doceavas partes (prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, etc); y una vez canceladas las mismas, el ex funcionario radicará la solicitud de liquidación de cesantías definitivas (formulario) en las respectivas Gerencias Departamentales y/o Dirección de Imprenta, Archivo y Correspondencia, anexando fotocopia de la cédula deciudadanía y certificación expedida por la entidad bancaria donde conste el número de cuenta de ahorros o corriente del cual el beneficiario es titular.

Artículo cuatro: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE Dado en Bogotá D.C., a los EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN Contralor General (... )”. Mediante la Resolución ORD 81117 – 0001467 del 21 de mayo de 2015, el Contralor General de la República, nombró a la señora María Fernanda Zapata Ayure, en reemplazo del demandante como Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01, de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá. 3.

Caso Concreto Descendiendo al caso controvertido, la Sala observa que el señor Marco Javier Cortés Casallas para el momento en que fue designado como Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, se encontraba desempeñando un cargo considerado de libre nombramiento y remoción, por lo que su nombramiento en ese momento procedió en forma ordinaria.

Tal y como lo mencionó el a quo en la sentencia objeto de apelación, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en cuanto la escogencia de quien va a ocupar el cargo se basa en motivos personales o de confianza. Y en relación con la anotación en la hoja de vida de las causas que dan origen a la desvinculación de un servidor público, se repite, no se constituye en un elemento de validez del acto administrativo, ni presupuesto para su eficacia, por tratarse de un acto posterior, que no hace parte del mismo, se trata de un requisito formal sin la virtualidad de afectar su validez, motivo por el cual la omisión, no conduce a la anulación del mismo, conforme a los diferentes pronunciamientos realizados por esta Corporación al respecto.

Ahora bien, en relación con las calidades de la persona que reemplazo al demandante, se advirtió que para ser nombrado en el cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01, la Resolución 0126 del 11 de marzo de 2013, adoptó el manual específico de funciones de la Contraloría General de la República, en el cual se estableció los requisitos para acceder al cargo, así: título profesional en: Derecho, economía, administración de empresas, administración pública, contaduría pública, ingeniería industrial, ingeniería de sistemas y demás disciplinas afines con la naturaleza del cargo; y seis (6) meses de experiencia profesional relacionada con el cargo, acorde con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 269 de 2000.

Para efectos del cumplimiento del requisito de idoneidad para acceder al cargo, la Sala estableció que el reemplazo del demandante (María Fernanda Zapata Ayure) acreditó el título profesional en Derecho, recibido el 26 de febrero de 2010, lo cual permite inferir que cumplió con el requisito exigido en el manual de funciones de la Contraloría General de la República.

De igual forma, se determinó que para la fecha en que se realizó el nombramiento, ostentaba ser especialista en Derecho Minero Energético, título obtenido el 17 de marzo de 2014 (f. 254). De la misma forma, para acreditar la experiencia requerida para el desempeño del cargo, obra dentro del expediente, copia de la historia laboral de la señora María Fernanda Zapata Ayure (ff. 237 y siguientes), en la que se observa que se desempeñó como secretaria del Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, entre: el 15 al 22 de abril de 2010 (f. 272); y Oficial Mayor del Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, desde el 23 de abril al 7 de mayo, del 10 de mayo al 17 de mayo y del 19 al 26 de mayo de 2010 (ff. 272); suscribió contrato de prestación de servicios con la doctora Magda Lorena Tovar Hernández desde el 1 de febrero al 28 de noviembre de 2011 (f. 273 ); se desempeño como dependiente judicial en Asesorías Jurídicas y Cobranzas Ltda., entre el 25 de febrero de 2011 al 30 de mayo de 2011 De la misma forma, suscribió contratos de prestación de servicios con el Departamento de Boyacá (ff. 275 - 276), en los siguientes períodos: 25 de julio al 31 de diciembre de 2012, 14 de enero al 14 de junio de 2013, 2 de julio de 2013 al 2 de septiembre de 2014 y del 15 de octubre al 31 de diciembre de 2014, en los cuales se observa como objeto: acompañamiento jurídico y la estructuración económica y financiera de proyectos en el marco de las alianzas público – privadas, y apoyo a proyectos con el nuevo Sistema General de Regalías, formulación y evaluación de proyectos de inversión, manejo avanzado de metodología general ajustada, revisión y acompañamiento de estudios y diseños en el área técnica y de arquitectura; coordinación administrativa y logística de los OCAD a cargo del Departamento de Boyacá, direccionamiento de las acciones requeridas para la realización de las sesiones y cumplimiento de decisiones adoptadas en el seno de los OCAD; desplazamiento para la coordinación administrativa y logística de los OCAD a cargo del Departamento de Boyacá, entre otros (ver folios 275 a 276).

Por su parte, el manual de funciones específicas consagró como objetivo principal del cargo, “[d]irigir el ejercicio del control fiscal micro, la recepción y trámite de quejas y denuncias, la indagación preliminar fiscal, los procesos de responsabilidad fiscal, jurisdicción coactiva y sancionatorio fiscal.” De la misma forma, describió las siguientes funciones esenciales: “1.

Participar en la definición de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal, respondiendo por la ejecución de las mismas en la circunscripción territorial para el cumplimiento de los objetivos institucionales. 2. Participar en la coordinación con el Gerente Departamental, en la elaboración del componente territorial del plan general de auditoría de acuerdo con los lineamientos fijados por el Contralor General de la república y en coordinación con las Contralorías delegadas para establecer las entidades o asuntos a auditar. 3.

Configurar y trasladar los hallazgos fiscales para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal o la indagación preliminar. 4. Responder por el desarrollo de las indagaciones preliminares que deban adelantarse como resultado del proceso micro, para coadyuvar a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. 5. Resolver las controversias derivadas del ejercicio del proceso auditor, para contribuir a los resultados de la gestión fiscal. 6.

Dirigir la etapa de investigación, la consolidación de los resultados y la presentación de informes de los grupos de trabajo asignados por el Contralor General de la república, para fortalecer el proceso de investigaciones. 7. Determinar la procedencia de la iniciación de los procesos de responsabilidad fiscal y del decreto de las medidas cautelares, para garantizar el pago del detrimento que llegare a configurar en un posible fallo con responsabilidad. 8.

Ejercer de manera colegiada con los Gerentes Departamentales y demás Contralores Provinciales los procesos fiscal micro, la recepción y trámite de quejas y denuncias, la indagación preliminar fiscal, los procesos de responsabilidad fiscal, jurisdicción coactiva y sancionatorio fiscal para fortalecer la gestión fiscal. 9. Adoptar de manera consensuada con los Gerentes Departamentales y demás Contralores Provinciales, las decisiones que en materia de vigilancia fiscal se requieran dentro de su circunscripción territorial para fortalecer la gestión fiscal. 10.

Cumplir con la conformidad jurídica y técnica de los estudios requeridos en el desarrollo de los procesos de vigilancia fiscal, responsabilidad fiscal y asuntos de complejidad financiera y jurídica, para determinar un control fiscal con calidad y eficiencia. 11. Representar al Contralor General en su respectiva circunscripción territorial para los asuntos de enfoque, orientación y resultados de la vigilancia fiscal. 12.

Supervisar los grupos auditores y las actividades del jefe auditor en su respectiva circunscripción territorial, para garantizar el cumplimiento d los resultados del proceso de control fiscal micro. 13. Atender y responder por los asuntos de su respectiva circunscripción territorial confiados a la Contraloría delegada de Participación Ciudadana para el cumplimiento del proceso de enlace con cliente y partes interesadas. 14. responder por la implementación de políticas, planes, programas, proyectos misionales y transversales que demande la entidad, dirigiendo la ejecución de las mismas, para contribuir al mejoramiento institucional. 15.

Dirigir el control interno en lo de su competencia, como parte del sistema que establezca el Contralor General de la República para garantizar la efectividad de las acciones que desarrolla. 16. Adelantar las actividades que le defina la metodología para el desarrollo del proceso auditor. 17. Las demás etapas de los procesos de jurisdicción coactiva y sancionatorio fiscal.” Conforme con lo anterior, la señora María Fernanda Zapata Ayure, contaba con los requisitos esenciales para desempeñar el cargo de Contralor Provincial, Nivel Directivo, Grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, como se demostró con la historia laboral allegada al expediente, y con la experiencia para el desarrollo de las funciones encomendadas, tal y como así lo encontró probado el a quo, y si bien la hoja de vida del demandante era superior, ello no es suficiente para encontrar probado el desmejoramiento del servicio alegado por el demandante, ni determinante para que fuera inamovible del cargo, puesto que al haberse acreditado la experiencia relacionada para ejercer el cargo[15] de acuerdo a lo consagrado en el numeral 3 del artículo 8 del Decreto 269 de 2000, le otorga el derecho para ocupar el empleo.

Unido a lo anterior, la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio alegada en la demanda, no se puede considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción, en cuanto es obligación de todo servidor público, prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, para la consecución de los fines esenciales del Estado; por tanto, la buena conducta del demandante en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del empleo.

Ahora bien, en el recurso de alzada, el apoderado del demandante alegó que no se realizó una adecuada valoración de las pruebas testimoniales para demuestran el desmejoramiento del servicio, por parte de quien reemplazo del actor. Para tal efecto, se analizarán las declaraciones allegadas al plenario: Germán Leonardo Santamaría Arango Abogado litigante desde el 2008, con especialización en derecho administrativo.

Manifestó no tener relación de parentesco con el demandante. En relación con el retiro del servicio del demandante, sostuvo que conoció al demandante cuando fungía como Contralor Provincial de la Contraloría General de la República, lo conoció a raíz de la entrada en vigor de la Ley 1474 de 2011, procedimientos verbales, en las diferentes diligencias que presidía con ocasión a sus funciones.

Sostuvo que la Contraloría capacitó al demandante para la aplicación de la mencionada norma, y afirmó que “nunca tuvo tropiezo procesal, por decirlo así, dentro del ejercicio de la profesión, hasta cuando desgraciadamente se cambiaron los gerentes. (…) encuentro yo que la Contraloría no tomó las mismas medidas que se había tomado con la implementación de la ley, presumo que no capacitó en debida forma a los nuevos gerentes, simplemente pues los nombran y los ponen a per se a dirigir audiencias de las cuales no había tenido mayor conocimiento, ni tampoco la capacitación que habían tenido los anteriores gerentes.

Tanto así que, a partir de ese momento, si encuentro yo varios problemas procesales, en los cuales interpuse nulidades por violación al debido proceso, por violación al derecho a la defensa de las personas que yo estaba asistiendo, como presuntos responsables, y obviamente siempre se ve el tropiezo y el alargue en el tiempo del proceso, pues debería ser más corto por el sistema que se venía manejado desde el año 2012 (…).

De lo que me consta a mí, a nivel general es eso, siempre no se tuvo por parte de la Contraloría General, el cuidado de haber capacitado a nivel general a los nuevos gerentes, hecho que se ve concretado, por decirlo así, en los diferentes problemas procesales que se tienen dentro de la cuerda que se maneja en los procesos de responsabilidad fiscal, reitero nulidades que se interpusieron, procesos que se terminaron prescribiendo por la falta de experiencia, o la falta de capacitación de las personas que estaban a cargo de las nuevas audiencias.

(…).” Y en relación con el reemplazo del demandante, sostuvo que: “si tuve contratiempos con los procesos de la profesional, pues como le dije, en algunos me tocó, o en algún proceso que ella manejo, presente unas nulidades precisamente porque sentí en su momento que se me estaba violando el derecho al debido proceso, el derecho de mis prohijados a la defensa, causando ciertos traumatismos, pues muchos de estas personas tienen que desplazarse desde otras ciudades y encontrarse con que no se podía llevar la audiencia por algunos inconvenientes, o encontrarse que uno tenía que interponer la nulidad, y hacerles perder el viaje porque no podían rendir su versión o declaración, siempre se vieron esos traumatismos.

(…) En lo que tiene que ver con ella, desgraciadamente se ve la falta de experiencia, en lo que tienen que ver con dirigir una audiencia, audiencias tan importantes que estamos tratando patrimonio, que para los presuntos responsables son su patrimonio, y el Estado esta repitiendo contra ellos, y uno no puede permitir que a veces seamos atropellados o ellos sean atropellados por la inobservancia de la misma ley y la Constitución Política.

Por eso decía yo desde lo general, no fue la única persona, las otras personas que llegaron allí, los otros profesionales, tuve que interponer algunas nulidades, precisamente por esa inexperiencia o falta de capacitación de la misma administración, no le pasó a esta señora, le pasó a los demás (…).” Sostuvo que “todo cambio abrupto, como suele pasar en estos cargos, genera traumatismo, y obviamente con el cambio del doctor Marco Javier, ve uno esta clase de traumatismos, pues las personas que llegan no tienen la experiencia ni la experticia necesaria para de pronto dirigir las audiencias (…) si se tiene como esa afectación en el ejercicio profesional, mayor desgaste (…).” José de Jesús Junco Muñoz De profesión administrador de empresas, especializado en gestión pública; funcionario de carrera administrativa en la Contraloría General de la República, como Coordinador de Gestión del Grupo de Vigilancia Fiscal, con tiempo de 28 años de servicio a la entidad, y afirma no tener parentesco con las partes.

Hizo mención a la implementación de la Ley 1474 de 2011, en la Contraloría General de la República, y en relación con el retiro del demandante, manifestó que ello se debió a la determinación del nuevo Contralor General, y sostuvo que fue encargado de las funciones ejercidas por el señor Cortés Casallas, por un lapso aproximado de dos (2) meses, entre junio y julio de 2015, sin que haya tenido ninguna amonestación. Posteriormente nombró al reemplazo del demandante, para que ejerciera las funciones de Contralora Provincial a la señora María Fernanda Zapata, y fue a quien le entregó el cargo.

Sostuvo que tuvo relación de trabajo con la mencionada, en cuanto fue a quien entregó los procesos que tuvo asignados cuando se desempeñó como Contralor Provincial. Sostuvo que no tuvo conocimiento de las razones por las cuales fue desvinculado el demandante; que no conoce circunstancias de enemistad o animadversión por parte de los directivos de la entidad en contra del señor Cortés Casallas; afirmó que con la salida del demandante “no hay ninguna dificultad, pues realmente quienes quedamos, trabajando como coordinadores, éramos personas de planta, pues realmente el proceso continuo normal” y en relación con la situación personal del demandante, manifestó que “tengo conocimiento que ejerce funciones asesoras de algunas entidades (…)”.

De las anteriores declaraciones, se observa que los deponentes coinciden en afirmar las calidades profesionales y trayectoria laboral del actor; sin embargo, no reportan certeza acerca de los motivos que originaron la declaratoria de insubsistencia, se trata de testigo de oídas, que no otorgan el valor probatorio suficiente para respaldar las afirmaciones de la demanda.

Y si bien, hacen referencia al trabajo realizado por el actor cuando se desempeñó en la Contraloría General de la República, mencionan la eficiencia en el desempeño laboral, y en una de ellas, se relaciona la presunta ineficiencia de la labor ejercida por el reemplazo del actor, ello debido a la falta de capacitación que la entidad no proporcionó a la reemplazante, las que se traducen en simples conjeturas y afirmaciones subjetivas sin respaldo probatorio alguno. Y en relación con los perjuicios ocasionados con el retiro, no se lograron establecer mediante los testimonios ni se allegó prueba tendiente a probarlas, se tratan de simples inferencias.

La Sala ha de manifestar que el operador judicial al analizar los medios de prueba allegados al plenario debe llegar a la absoluta convicción, sobre la desviación de poder alegada en la expedición del acto acusado, que le permita concluir en forma razonable, que la administración basó su decisión en razones diferentes a las que la ley previó para la desvinculación de la entidad, circunstancia que no aconteció en el sub – lite.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido en relación con la desviación de poder, que es de competencia de la parte quien la alega, el deber de probar los supuestos de hecho que prende hacer valer, a efectos de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, en aplicación a la regla contenida en el artículo 167 del Código General del Proceso, que dispone que “incumbe a las partes, probar los supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” Conforme a las consideraciones expuestas, llevan a la Sala a la convicción de que el nominador al expedir el acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente al señor Marco Javier Cortes Casallas, se encontraba precedido de supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos, y persiguiendo razones de buen servicio público.

De tal suerte que, los argumentos de la demanda se basaron en manifestaciones subjetivas, sin que haya logrado demostrar que las razones que llevaron al nominador a tomar la decisión discrecional del retiro, se basaron en motivos diferentes al mejoramiento del servicio, motivo por el cual no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija al acto de la administración. Por último, como el escrito de apelación el demandante solicitó la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la entidad demandada.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta al demandante, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN La Sala concluye que la decisión de primera instancia a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda deberá ser confirmada, teniendo en cuenta que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, con excepción al numeral segundo (2) en lo referente a las costas, por las razones expuestas en líneas anteriores.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor MARCO JAVIER CORTÉS CASALLAS contra la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA, con excepción al numeral segundo (2) en lo referente a la condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 23 de enero de 2020 con ponencia del doctor Rafael Francisco Suárez Vargas dentro del expediente No. 540012333000201400135-01 (3598 – 2015), Actor Luis Alfonso Rondón Márquez. [3]

ARTÍCULO  44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. [4] Sentencia del 15 de mayo de 2008, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Jesús María Lemus Bustamante.

Expediente: 25000-23-25-000-2003-04220-01(4858-05). [5] Cita de cita. Sentencia del 2 de marzo de 2017. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Expediente. 3686-14. [6] Cita de cita. Sentencia del 17 de mayo de 2007, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado.

Expediente: 25000-23-25-000-2001-08248-01(0990-05). [7] “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.” [8] Por el cual se adiciona el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República.” [9] “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República.” [10]https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/906713/Manual+Espec%C3%AD fico+de+Funciones+Versi%C3%B3n+1.0.pdf/e913480f-12db-4c9c-b6d6-578e2e77d87a [11] Cita de cita.

Eisenmann. Citado por Julio A. Prat. Op. Cit., página 103. [12] Causales de anulación de los Actos Administrativos, 1ª Edición. Autores: Miguel Largacha Martínez y Daniel Posee Velásquez. [13] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 23 de febrero de 2011, radicado interno No. 0734-10, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [14] Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, del 26 de junio de 2008, radicado interno 7793-05, CP Dr. Alfonso Vargas Rincón, por mencionar una de tantas. [15] Experiencia relacionada: “el conjunto de conocimientos, destrezas y habilidades adquiridas en el ejercicio de funciones o actividades de similares características a las del empleo por proveer”