PENSIÓN DE VEJEZ / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO RIESGO / ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / EXPOSICIÓN A RADIACIONES IONIZANTES [L]la actividad relacionada con exposición a radiaciones ionizantes tiene el carácter de alto riesgo, por ende, los servidores públicos que la desarrollan gozan del régimen pensional reglamentado por el aludido Decreto 2090 de 2003; sin embargo, este dispuso un régimen de transición consistente en que quienes, a 28 de julio de 2003, hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas[1], la pensión de vejez les sea reconocida en las mismas condiciones previstas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, en los Decretos 1281 de 1994 o 1835 del mismo año. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 140 / DECRETO 2090 DE 2003 / DECRETO 1281 DE 1994 / DECRETO 1835 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-39-000-2016-00410-01(2253-18) Actor: VÍCTOR MANUEL CORONEL SÁNCHEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
ESE HOSPITAL SAN ROQUE DE EL COPEY - CESAR Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ALTO RIESGO I. ASUNTO 1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el fallo de 1º de febrero 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la ESE Hospital San Roque de El Copey (Cesar) y accedió a las súplicas de la demanda que instauró el señor Víctor Manuel Coronel Sánchez.
II.
ANTECEDENTES 2.1 La demanda[2]. 2. El señor Víctor Manuel Coronel Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cesar en contra de Colpensiones. 2.1.1 Pretensiones. 3.
El actor en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: • Resolución GNR 363246 de 19 de diciembre de 2013, por la que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le negó el reconocimiento de una pensión especial de jubilación. • Resolución GNR 174046 de 16 de mayo de 2014, mediante la cual Colpensiones confirmó el anterior acto administrativo. • Resolución VPB 18017 de 26 de febrero de 2015, por medio de la cual Colpensiones confirmó los anteriores actos administrativos. 4.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones reconocer y pagar una pensión especial de vejez por alto riesgo, a partir del 11 de septiembre de 2010, junto con las mesadas adicionales, los ajustes de ley y los intereses moratorios a que hay lugar. 5.
De forma subsidiaria, solicitó que se declare la nulidad del Oficio de 3 de julio de 2015, proferido por el Gerente de la ESE Hospital San Roque de El Copey, que indicó que no tiene derecho a acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo y, en esa medida, se condene a esa entidad a reconocer la prestación aludida. 2.1.2 Hechos. 6.
El accionante relató que (i) nació el 11 de septiembre de 1955; (ii) trabajó en la ESE Hospital San Roque El Copey (Cesar), como vacunador y técnico en imágenes diagnósticas, por 29 años, 7 meses y 29 días, dentro de los cuales desarrollo actividades consideradas de alto riesgo porque comportan exposición a radiaciones ionizantes [23 años, 7 meses y 29 días];
(iii) solicitó de Colpensiones el reconocimiento de una pensión especial de vejez, petición negada a través de las Resoluciones GNR 363246 de 2013, GNR 174046 de 2014 y VPB 18017 de 2015, porque su ente nominador no realizó cotizaciones adicionales, lo que conlleva a que su prestación deba regirse por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, normativa que exige una edad mayor -60 años- a la que actualmente ostenta -58 años-; y (iv) requirió a su empleador para que reconozca la prestación a que tiene derecho, por la omisión en que incurrió en el pago de puntos adicionales que exigían sus aportes a pensión, lo cual fue negado, mediante Oficio de 3 de julio de 2015. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. 7.
El demandante citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 1º, 2º (numeral 3), 4º y 5º del Decreto 2090 de 2003; 9º de la Ley 797 de 2003; 33 de la Ley 100 de 1993; y 2º, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993. 8. Argumentó que «le asiste derecho a la prestación demandada como contraprestación al servicio prestado y la exposición por más de 20 años a radiaciones ionizantes y en este sentido el Decreto 2090 de 2003 contempla una prestación definida que permite a los trabajadores que laboren en actividades consideradas de alto riesgo para la salud acceder a un beneficio pensional a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores». 9.
Que la ESE Hospital San Roque de El Copey no cumplió con el deber de efectuar «las cotizaciones especiales, esto es, la general, más 6 puntos […] en vigencia del Decreto 1281 de 1994 y de 10 puntos [extra] de acuerdo con la nueva disposición, a cargo del empleador en los términos del artículo 5º del Decreto 2090 de 2003, incumplimiento por parte del empleador que [le] ocasiona […] no tener derecho a la pensión especial de vejez, por cuanto pese a que […] cotizó el número mínimo de semanas establecidas en el Sistema General de Pensiones, es decir, 1300 semanas, de las cuales por lo menos 700 semanas (14 años), se efectuaron por la actividad de alto riesgo en el desarrollo del cargo de Técnico en Imágenes Ionizantes». 10.
Insistió en que su empleador debió «determinar los factores de riesgo de los puestos de trabajo, establecer las medidas preventivas pertinentes, informar a los trabajadores sobre los riesgos a los que están expuestos y la forma de prevenirlos o controlarlos, definir si la actividad que realizan está catalogada o no como de alto riesgo para la salud y conforme a ello realizar los aportes a la Seguridad Social en los términos señalados en la norma, es decir, haber efectuado las cotizaciones especiales (más 6 puntos adicionales en vigencia del Decreto 1281 de 1994 y de 10 puntos extra en los términos del artículo 5º del Decreto 2090 de 2003), postulado legal abiertamente desconocido por el empleador público demandado». 11.
Que la ESE Hospital San Roque de El Copey debe «correr con las consecuencias adversas del incumplimiento al pago del aporte adicional por la actividad de alto riesgo y estando acreditado el desempeño de la labor especial, es el ente público demandado el llamado a responder por las obligaciones perseguidas en las pretensiones subsidiarias de la demanda». 2.2 Contestaciones de la demanda. 12.
La Administradora Colombiana de Pensiones[3] sostuvo que en el plenario no hay certificaciones en las que conste «las actividades de alto riesgo que ejecutó [el actor], la historia ocupacional, la duración de la ejecución de la actividad de alto riesgo y los períodos de la cotización especial adicional y una certificación de la ARL sobre categorización de la actividad y de la empresa de alto riesgo (artículo 66 de la Ley 1562 de 2012)». 13.
Puntualizó que al accionante «se le debe aplicar para efectos de su pensión de vejez el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003». 14. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, prescripción y genérica o innominada. 15.
La ESE Hospital San Roque de El Copey[4] propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; legalidad o no infracción del ordenamiento jurídico; expedición regular del oficio acusado; no desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa, ni falsa motivación; e innominada. 2.3. Trámite procesal[5]. 16. El magistrado sustanciador de primera instancia admitió la demanda por auto de 8 de septiembre de 2016 y ordenó la notificación al Representante Legal de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al Director de la ESE Hospital San Roque de El Copey (Cesar), al agente del Ministerio Público y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.
Audiencia Inicial. 17. En esta diligencia, celebrada el 10 de julio de 2017, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y señaló que los demás medios exceptivos serán resueltos en el fallo;
(iii) fijó el litigio[6]; (iv) declaró fallida la posibilidad de conciliación; (v) no encontró medidas cautelares pendientes de resolver; y (vi) ordenó pruebas documentales[7]. 18. En audiencias de pruebas de 13 de septiembre y 4 de octubre de 2017, requirió las documentales ordenadas en la audiencia inicial[8]. 19. En diligencia de 8 de noviembre de 2017, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran, en su orden, sus alegaciones y concepto[9]. 4.
Sentencia de primera instancia[10]. 20. El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 1º de febrero de 2018, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la ESE Hospital San Roque de El Copey y accedió a las pretensiones, por cuanto el demandante se «desempeñó durante más de 23 años en actividades de alto riesgo, en tanto sus funciones como “técnico en imágenes diagnósticas” conllevó su exposición a radiaciones ionizantes, por lo que es claro que le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la pensión especial de vejez reclamada en la demanda, independientemente de que el HOSPITAL SAN ROQUE de El COPEY no haya realizado las cotizaciones adicionales exigidas por la ley, habida consideración que conforme a lo previsto en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, la mora en el pago genera intereses que en este caso deben ser asumidos por el empleador, valores que al adecuarse al sistema podrán ser objeto de cobro por parte de COLPENSIONES en ejercicio de las facultades que las referidas normas le han conferido, pues es claro que en un asunto tan especial como el analizado, el incumplimiento del patrono y la ineficiencia de la administradora de pensiones para realizar el cobro no pueden trasladarse al empleado, que es la parte más débil de la relación y no era la obligada a efectuar ese aporte». 21.
Explicó que «teniendo en cuenta que la edad mínima son los 55 años y que a la de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 el actor ya contaba con 834 semanas de exposición a radiaciones ionizantes con ocasión de la labor desempeñada, para la Sala es claro que acreditaba con suficiencia los requisitos para acceder a la prestación desde el 11 de septiembre de 2010 (bien sea que se exijan 500 o 700 semanas, incluso las 1000 semanas a la cuales hacen referencia las normas citadas en esta providencia), por lo que es claro que COLPENSIONES ha debido reconocer la prestación reclamada y que al haberla denegado mediante los actos administrativos demandados, con ellos se incurrió en causal de nulidad, tal y como se declarará en la parte resolutiva de la decisión». 22.
Que de lo expuesto se deduce que «debe admitirse la falta de legitimación en la causa invocada por el HOSPITAL SAN ROQUE de El COPEY, habida consideración que si bien en calidad de empleadora omitió realizar las cotizaciones adicionales exigidas por la ley a favor de los trabajadores amparados por el régimen de pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, no lo es menos para la recuperación de esos valores COLPENSIONES cuenta con las herramientas jurídicas previstas en la Ley 100 de 1993, que le permiten realizar el cobro coactivo de lo adeudado, lo que impone en la parte resolutiva se desvincule a la referida entidad del nivel territorial». 23.
Precisó que no es procedente declarar la prescripción de diferencias pensionales no reclamadas oportunamente, por cuanto el demandante «consolidó su derecho al cumplir los 55 años de edad, lo que ocurrió el 11 de septiembre de 2010, y a la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento (30 de noviembre de 2012), aún no habían transcurrido los tres años» para que operara el aludido fenómeno extintivo. 24.
Que no hay lugar a condenar en costas a las entidades demandadas. 5. Recurso de apelación[11]. 25. La Administradora Colombiana de Pensiones inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación porque «no puede reconocerle a la parte demandante la pensión especial por cuanto no se realizaron aportes o cotizaciones adicionales y mucho menos se allegó al expediente certificación expedida por la Administradora de Riesgos Profesionales ARL que señale la categorización de las actividades desempeñadas y empresas de alto riesgo». 26.
Reiteró que, en este caso, «no fueron efectuadas las cotizaciones especiales, esto es, la general más 6 puntos adicionales en vigencia del Decreto 1281 de 1994 y de 10 puntos [extra] de acuerdo con la nueva disposición, y a cargo del empleador en los términos del artículo 5º del Decreto 2090 de 2003». 27. Que al actor «se le debe aplicar para efectos de su pensión de vejez el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003». 6.
Trámite en segunda instancia. 28. El magistrado sustanciador, mediante autos de 6 de julio[12] y 19 de octubre de 2018[13], admitió el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 29. En dicha oportunidad se pronunció una de las partes, así: • La Administradora Colombiana de Pensiones[14] reiteró los argumentos del recurso de apelación, enfatizó que para resolver el caso se deben atender las actuales sentencias de unificación, y adujo que no hay lugar a condenarla en costas.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. 30. Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[15]. 2. Problema jurídico. 31. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar ¿si el señor Víctor Manuel Coronel Sánchez como técnico de rayos x y de imágenes diagnósticas tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez, según lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1281 de 1994? 32.
Para tal efecto, se aludirá (i) al régimen pensional aplicable a las personas que desarrollan actividades con exposición a radiaciones ionizantes; y (ii) a las pruebas que reposan en el expediente, para con ello determinar si al demandante le asiste la razón en lo que pretende. 3.3 Régimen pensional aplicable a las personas que desarrollan actividades con exposición a radiaciones ionizantes 33.
La Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales existentes y los unificó en uno solo de carácter general, pero dejando algunas disposiciones vigentes, de forma transitoria, para aquellas personas que se encuentran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ejusdem, y en los regímenes especiales expresamente indicados en el artículo 279[16]. 34.
Concretamente, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 contempló algunas previsiones en relación con aquellas personas que desarrollan actividades de alto riesgo, así: Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. 35.
El artículo 5 del Decreto 691 de 1994, «por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones», preceptuó: «Actividades de alto riesgo. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen […]». 36.
Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994 «por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos», el cual definió en el artículo 1º su campo de aplicación, en los siguientes términos: Artículo 1º. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de l994.
Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente Decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.
En virtud del Decreto 691 de l994, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y sin perjuicio de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la misma, no se reconocerán pensiones especiales diferentes a las previstas en el presente Decreto y en el Régimen General de Actividades de Alto Riesgo.
Parágrafo. El régimen de pensiones especiales sólo le será aplicable a los servidores públicos a los que se refiere este Decreto, siempre que permanezcan afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Cuando estos servidores se afilien voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad se regirán por las normas propias de éste, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones que se regirán por lo dispuesto en el presente Decreto.
(subrayas de la Sala) 37. En ese sentido, el Decreto 1281 de 1994, «por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo» previó en su artículo 1º actividades consideradas de alto riesgo, entre las cuales, se incluyó lo relacionado con la exposición a radiaciones ionizantes. Artículo 1º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador.
Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos; 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional; 3.
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, y 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. (Subrayado de la Sala) 38. Así las cosas, las actividades consideradas de alto riesgo por el Decreto 1281 de 1994 se aplican a los empleados públicos e incluyen varias actividades, entre ellas, la exposición a radiaciones ionizantes. 39.
Ahora bien, como el Decreto 1835 de 1994 solo regula lo concerniente a la pensión especial de vejez para algunas actividades de alto riesgo desarrolladas por empleados públicos, como ocurre en el caso de algunos empleos específicos del DAS, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Aeronáutica Civil o los Cuerpos de Bomberos según el artículo 2 de la norma en cita, aquellos empleados públicos que laboran en las actividades descritas en el Decreto 1281 de 1994 se rigen por las previsiones contenidas en este último en lo no regulado por el Decreto 1835[17]. 40.
Así las cosas, el Decreto 1281 de 1994 reguló en su artículo 2 la pensión especial de vejez, así: Artículo 2º. Pensiones Especiales de Vejez. Los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas (500) semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
La comprobación de la exposición a los factores de riesgo indicados en el artículo anterior se realizará ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Dirección Técnica de Seguridad Social. 41. Y frente a los requisitos exigidos para obtener la pensión especial de vejez, el artículo 3, contempló: Artículo 3º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez.
La pensión especial de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. 42.
Finalmente, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 reglamentó un régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez, en los siguientes términos: Artículo 7º. Régimen de Transición para acceder a la pensión especial de vejez. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este Decreto tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
El ingreso base para liquidar la pensión especial de vejez de vejez referida en el inciso anterior a quienes les faltase menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia del presente Decreto, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años. Este régimen de transición no será no será aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, entendido como tal el administrado por el ISS, o cualesquiera otra Caja o Fondo Previsional público o privado. (Subrayado de la Sala) 43. En ese orden, se aplicará el régimen de transición a personas que al momento de entrar en vigor el Decreto 1281 de 1994 (i) desarrollen actividades con exposición a radiaciones ionizantes; y (ii) tengan 35 años o más de edad en el caso de las mujeres, 40 años o más de edad en el caso de los hombres o completen 15 años o más de servicios cotizados. 44.
Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994 «por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos», no obstante, se reitera, en dicha norma no se hizo referencia a los trabajos relacionados en el Decreto 1281 de 1994. 45. Finalmente se expidió el Decreto 2090 de 2003, «por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades», que a su vez derogó los Decretos 1281 y 1835 de 1994 y en lo pertinente mantuvo las actividades de alto riesgo antes reglamentadas por el Decreto 1281 ejusdem, así: Artículo 1º.
Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos; 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional; 3.
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, y 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. (subrayas para destacar). 46. Es decir que con la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 se modificaron las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de vejez, así: Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador. 47.
Y en cuanto al régimen de transición, el Decreto 2090 de 2003 determinó: Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo [[18]].
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. 48.
Ahora, de la lectura del parágrafo de este último artículo se advierte que este exige, además de los requisitos contemplados en dicha norma, el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo. Sobre el particular, esta Corporación precisó que ello es desproporcionado y gravoso, así: En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”[19] La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.
Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 […][20].
(cursiva del original) 49. En consecuencia, se concluye que la actividad relacionada con exposición a radiaciones ionizantes tiene el carácter de alto riesgo, por ende, los servidores públicos que la desarrollan gozan del régimen pensional reglamentado por el aludido Decreto 2090 de 2003; sin embargo, este dispuso un régimen de transición consistente en que quienes, a 28 de julio de 2003, hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas[21], la pensión de vejez les sea reconocida en las mismas condiciones previstas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, en los Decretos 1281 de 1994 o 1835 del mismo año. 3.4 Caso concreto 50.
En el caso del señor Víctor Manuel Coronel Sánchez se encuentra acreditado lo siguiente: i) Conforme al registro civil de nacimiento indicativo serial 38784229, el demandante nació el 11 de septiembre de 1955[22]. ii) De acuerdo a los certificados de información laboral de 3 de julio de 2015 y 11 de septiembre 2017, el actor perteneció al sector público municipal, ocupó los cargos de vacunador y auxiliar de rayos X y efectuó los siguientes aportes[23]: |PERÍODOS DE |ENTIDAD EMPLEADORA |CARGO | |VINCULACIÓN | | | |Del 01/02/1981 al |Hospital San Roque |Vacunador | |30/12/1986 |ESE | | |Del 01/01/1987 al |Hospital San Roque |Auxiliar en Rayos X | |30/09/2010 |ESE | | […] |PERÍODOS DE APORTES |AL EMPLEADO SE LE |CAJA, FONDO O ENTIDAD| | |DESCONTÓ PARA |A LA CUAL SE | | |SEGURIDAD SOCIAL? |REALIZARON LOS | | | |APORTES | |Del 01/02/1981 al |Si |Cajanal EICE | |30/05/2009 | | | |Del 01/06/2009 al |Si |ISS | |30/09/2010 | | | iii) Acorde con la certificación de 11 de septiembre de 2017 de la ESE Hospital San Roque de El Copey, el accionante «laboró en esta entidad desde el 1º de febrero de 1981 hasta el 30 de septiembre de 2010, desempeñando el cargo de TÉCNICO EN IMÁGENES DIAGNÓSTICAS y se encuentra afiliado a la Administradora de Riesgos Profesionales Positiva Compañía de Seguro S.A y se le cotizaban aportes por concepto de Riesgos Profesionales a una tarifa del 6.960%»[24]. iv) Según certificación de 11 de septiembre de 2017 de la ESE Hospital San Roque El Copey, el demandante «laboró en la entidad desde el 1º de febrero de 1981 hasta el 30 de febrero de 2010 como empleado público en la planta globalizada en el empleo de carrera administrativa […] TÉCNICO DE IMÁGENES DIAGNÓSTICAS de Alto Riesgo» y durante el último año de servicio (30/09/2009 a 30/09/2009), devengó: sueldo básico; bonificación por servicios prestados; primas de vacaciones, alimentación y servicios; y horas extras[25]. v) Mediante Resolución GNR 363246 de 19 de diciembre de 2013, Colpensiones le negó al actor el reconocimiento de una pensión especial de alto riesgo, porque su ente nominador no realizó cotizaciones adicionales, lo que conlleva a que su prestación deba regirse por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, normativa que exige una edad mayor -60 años- a la que actualmente ostenta -58 años-[26].
Que conforme a lo anterior, el interesado acredita un total de 10.590 días laborados, correspondientes a 1.512 semanas. Que nació el 11 de septiembre de 1955 y actualmente cuenta con 58 años de edad. Que el asegurado solicita se efectué el reconocimiento de la pensión de vejez con la normatividad de alto riesgo por desempeñar el cargo de Técnico en Imágenes Diagnósticas durante el tiempo trabajado en el período comprendido del 1º de febrero de 1981 al 30 de mayo de 2009 en el Hospital San Roque ESE. […] Que el asegurado al 1º de abril de 1994 NO acredita 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas), adicionalmente el afiliado NO reúne la edad mínima establecida por el Decreto 2090 de 2003 para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez por alto riesgo; y la prestación fue estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. […], el peticionario no logra acreditar los requisitos mínimos de edad -60 años-, razón por la cual se niega la prestación solicitada. vi) Por Resolución GNR 174046 de 16 de mayo de 2014, Colpensiones confirmó el anterior acto administrativo[27].
Que este centro de decisión le aclara al asegurado que el empleador HOSPITAL SAN ROQUE E.S.E. no realizó en forma constante o continua los aportes establecidos para alto riesgo. Por otro lado, es de indicar al interesado que para la aplicación del régimen señalado en los acápites anteriores es necesario que aporte la debida certificación donde el empleador certifique que realizó las cotizaciones especiales que da cuenta el artículo 5º del Decreto 2090 de 2003. […] Que verificada la historia laboral se observa que el señor CORONEL SÁNCHEZ VÍCTOR MANUEL […], acredita 1.512 semanas y la fecha cuenta con 58 años, así las cosas el interesado no cumple con el requisito mínimo de edad, según el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
De conformidad con lo anteriormente expuesto y no existiendo supuestos de hecho ni de derecho que permitan variar la decisión tomada, esta entidad confirma en todas y cada una de sus partes la Resolución GNR 363246 de 19 de diciembre de 2013. vii) A través de la Resolución VPB 18017 de 26 de febrero de 2015, Colpensiones confirmó en todas sus partes la Resolución GNR 363246 de 19 de diciembre de 2013[28], así: Que conforme a lo anterior, el interesado acredita un total de 10.590 días laborados, correspondientes a 1.512 semanas.
Que nació el 11 de septiembre de 1955 y actualmente cuenta con 58 años de edad. Que se realizó un trámite interno a la Gerencia Nacional de Operaciones para verificar si las cotizaciones hechas a esta administradora tienen el porcentaje adicional de alto riesgo […], dicha gerencia mediante radicado interno BIzagi 2015-1427158 respondieron: “informo que verificadas las bases de datos de Colpensiones se observa que la Historia Laboral del afiliado VÍCTOR MANUEL CORONEL SÁNCHEZ […] se encuentra consistente, aclaro que para los ciclos 2009-07 a 2010-10 NO se evidencia un porcentaje adicional en la cotizaciones que realizó el empleador HOSPITAL SAN ROQUE ESE a Colpensiones, el porcentaje cotizado para el afiliado en cada uno de los ciclos es el que aplica la norma para cada uno de estos”. […] Que dentro del expediente administrativo se encuentra certificación del Hospital San Roque ESE de El Copey (Cesar) expedida por el Jefe de Recursos Humanos donde se especifique que el señor CORONEL SÁNCHEZ VÍCTOR MANUEL laboró en esa entidad desde el 01 de febrero de 1981 hasta el 30 de febrero de 2010 como empleado público en el cargo de TÉCNICO DE IMÁGENES DIACNOSTICAS de alto riesgo, pero dicha certificación no especifica los porcentajes sobre los cuales cotizó, que por lo anterior no es procedente el reconocimiento de la pensión de vejez especial por alto riesgo hasta tanto el peticionario allegue certificación de Cajanal en Liquidación hoy UGPP donde se refleje cuáles fueron los montos adicionales pagados por alto riesgo y desde que fecha se hicieron. viii) Vía Oficio de 3 de julio de 2015, el Gerente de la ESE Hospital San Roque de El Copey negó al accionante el reconocimiento de una pensión especial de vejez y el pago de un porcentaje adicional por concepto de cotización por actividad de alto riesgo[29], por cuanto (a) no tiene a cargo el reconocimiento de la prestación que reclama, sino Colpensiones; y (b) la labor que desempeñó no se enmarca dentro de las actividades que implican una disminución de la expectativa de la vida saludable[30].
Ahora bien, es importante que el peticionario tenga en cuenta que las razones precisas para que COLPENSIONES negara el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez solicitada por el señor VÍCTOR MANUEL CORONEL SÁNCHEZ […], se constituyen básicamente en que al accionante para acceder a la pensión especial por actividades de alto riesgo contemplada en el Decreto 2090 de 2003 y en la Ley 860 del mismo año, se le exigen como requisitos tanto una edad mínima como un determinado número de semanas cotizadas, a saber: tener 55 años de edad y cotizar un mínimo de 1000 semanas.
Así entonces, resulta claro que para reconocer la mencionada pensión especial se deben cumplir unos requisitos de edad y semanas cotizadas que solo consagra el Régimen de Prima Media con Prestación Definitiva y que el actor no cumple según la Resolución No. 2013-3355222. 51. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante (i) prestó sus servicios como vacunador y técnico en imágenes diagnósticas en la ESE Hospital San Roque de El Copey por espacio de 29 años, 7 meses y 29 días [del 1º de febrero de 1981 al 30 de septiembre de 2010];
(ii) para el 30 de junio de 1995[31] no contaba con 40 años de edad[32], ni acreditaba 15 años de servicio[33], por lo que no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de Ley 100 de 1993; y (iii) no fue sujeto de un reconocimiento pensional especial de vejez por alto riesgo por parte de Colpensiones, porque el ente nominador no realizó cotizaciones adicionales, lo que conlleva a que su prestación deba regirse por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, normativa que exige una edad mayor -60 años- a la que actualmente ostenta -58 años- [GNR 363246 de 19 de diciembre de 2013, GNR 174046 de 16 de mayo de 2014 y VPB 18017 de 26 de febrero de 2015]. 52.
Además, el actor no es beneficiario de la transición regulada en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, por cuanto para el 23 de junio de 1994, fecha en que entró en vigor dicha norma, no contaba con los 15 años de servicio o los 40 años de edad. Ello en virtud de que, para esa data, el libelista solo tenía 38 años, 9 meses y 12 días de edad, y 13 años, 4 meses y 22 días de servicios. 53.
Por otra parte, el accionante no tiene derecho a la pensión especial de vejez en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, porque, si bien al 27 de julio de 2003, fecha última de vigencia de la norma en cita, acreditaba 1.173,38 semanas de cotización [22 años, 5 meses y 26 días], es decir más de las 1.000 semanas exigidas por la norma, solo tenía 47 años, 10 meses y 16 días de edad, de los 55 exigidos. 54.
En este punto, es pertinente reiterar que el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 reguló también un régimen de transición según el cual, quienes, al 28 de julio de 2003, «hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo […]». 55.
Así las cosas, las personas que desarrollen alguna de las actividades de alto riesgo reguladas en el Decreto 2090 de 2003 tienen derecho a la aplicación de los requisitos previstos en los Decretos 1281 de 1994 o 1835 de 1994, según el caso, siempre y cuando: 1. Hubiesen cotizado a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, el 28 de julio de dicho año[34], cuando menos 500 semanas de cotización en la ejecución de una actividad catalogada como de alto riesgo. 56.
Para el efecto, resulta pertinente señalar que la exigencia de semanas de cotización especial a que hace referencia el artículo 6 del Decreto 2090 ejusdem puede interpretarse como «semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo […]», de acuerdo con el ordinal primero de la sentencia C-663 de 2007 que declaró la exequibilidad condicionada de la norma en cita[35], al considerar que: […] el requisito de las 500 semanas de cotización especial es manifiestamente desproporcionado al establecer una exigencia de acceso imposible de cumplir, que implicaría para los respectivos trabajadores perder las condiciones del régimen de transición o verse obligados durante muchos años, adicionales a los inicialmente previstos por las respectivas normas que los amparaban, a efectuar cotizaciones para cumplir los requisitos del artículo acusado y beneficiarse del régimen de transición en las condiciones del nuevo decreto.
Esto va en contravía de la razón de ser del régimen especial establecido precisamente para proteger a estos trabajadores en situación de exposición a riesgos, lo cual es claramente irrazonable por hacer nugatorio el objetivo esencial del mismo régimen pensional especial diseñado por el propio legislador. 6.6. En esos términos se concluye que la exigencia de las quinientas semanas de cotización "especial" propuesta por la norma, en general, es una condición excesivamente gravosa que impide el acceso al régimen de transición para trabajadores que hubieren realizado actividades especialmente protegidas en razón al riesgo asociado con ellas y por lo tanto constituye una afectación desproporcionada de sus derechos constitucionales. […] 7.1.
La Corte procederá, por las razones anteriores, a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 6° del Decreto Ley 2090 de 2003 acusado con el fin de remover este obstáculo al acceso al régimen de transición pensional. Para ello se tomará en cuenta la interpretación más favorable a los trabajadores, que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales actividades hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieran el carácter de "especiales" al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003.
De esta manera, no serán exigibles 500 semanas de "cotización especial" ni un mínimo de semanas de "cotización especial" […]. 57. Por lo anterior, para acreditar el requisito de las 500 semanas de cotización previas a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 bastaba con demostrar que la actividad considerada de alto riesgo se ejerció por dicha cantidad de semanas en cualquier tiempo, sin necesidad de probar que se realizaron cotizaciones especiales como lo pregonaba el artículo 6 de la norma en cita por la imposibilidad jurídica surgida de esta por cuanto las cotizaciones especiales por alto riesgo solo se regularon a partir del Decreto 1281 de 1994. 58.
La segunda parte del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 prevé que el derecho se causa «una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión […]», a partir de lo cual se les reconocerá la pensión «en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo […]». 59.
De una primera lectura de los apartes citados de la norma, se podría concluir razonablemente que para causar el derecho a la pensión bajo los parámetros del régimen de transición expuesto en el Decreto 2090 de 2003, se tendría que haber cumplido con un mínimo de 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo hasta el 31 de diciembre de 2004, porque a partir del 1.º de enero de 2005, el número mínimo de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez aumentó en 50, y posteriormente, a partir del 1.º de enero de 2006, dicho requisito aumentaría anualmente en 25 semanas hasta completar un total de 1.300 en el año 2015. 60.
Así lo dispuso el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que se transcribe a continuación: Artículo 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: […] 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1.º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1.º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. […] 61. No obstante, está Corporación ha interpretado que el requisito en comento equivale a 1.000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional, en los siguientes términos: La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003[36], hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º.
Esta regla de interpretación, que se sustenta en los argumentos expresados, se aparta de la tesis que en anterior oportunidad acogió la Sala en sentencia de doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) en la que se dijo que “ el Decreto 2090 de 2003 al establecer el régimen de transición especial de las actividades de alto riesgo permite a los beneficiarios acceder a la pensión de vejez en las condiciones dispuestas en el régimen anterior excepto en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio, dado que la especialidad del régimen exige la acreditación del mínimo de semanas de cotización dispuesto en la Ley 100 de 1993, que es más exigente que el dispuesto en las Leyes anteriores, dado que pasó de 20 años a 1050 semanas en 2005 y 25 adicionales por año desde el 2006 hasta llegar a 1300 en 2015”[37].
En fecha posterior, en sentencia de 22 de abril de 2015, la Subsección A, al aplicar el régimen de transición previsto en el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, se refirió a la exigencia en el cumplimiento del número mínimo de semanas requerido por la Ley 797 de 2003, como el equivalente al previsto en el artículo 9 de la citada Ley 797, esto es, 1000 semanas[38].
Por esta razón la Sala en esta oportunidad precisa la regla hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en los términos ya señalados. En este orden de ideas, el reconocimiento pensional del señor Gilberto Rondón Sepúlveda debe hacerse en las condiciones establecidas en el Decreto 1835 de 1994. El demandante para el 28 de julio de 2003 contaba con 791,42 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo, esto es, cumplía con el mínimo de las 500 semanas cotizadas; cumplió con el mínimo de mil (1.000) semanas tal y como se indica de manera expresa en la Resolución PAP 026695 de 22 de noviembre de 2010 en la que para la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional (14 de abril de 2009), había laborado un total de 7853 días, que equivalen a 1.122 semanas[39].
En consecuencia le asiste el derecho a que le sea reconocida su pensión en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994 […].[40] 62. Tal como indicó la Sección en la sentencia atrás citada, la Sala considera que el requisito al que se hace alusión únicamente contempla cotizar 1000 semanas, sin que aplique el aumento de estas, estipulado en la Ley 797 de 2003 al modificar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Ello en virtud de que no resulta razonable ni proporcional exigir el requisito de densidad de la Ley 797 ejusdem cuando las previsiones de la norma anterior al Decreto en cita, esto es, el Decreto 1281 de 1994 exige 1.000 semanas para causar el derecho y, según el caso concreto, una edad de 55 años. 63. Bajo estos parámetros, se advierte que el señor Víctor Manuel Coronel Sánchez, al 28 de julio de 2003, fecha en que entró regir el Decreto 2090 de 2003 tenía 864,79 semanas de cotización en una actividad clasificada como de alto riesgo [16 años, 6 meses y 27 días – Técnico de Imágenes Diagnósticas]. 64.
En ese orden de ideas, está fehacientemente demostrado que el demandante cumplió con el requisito de semanas cotizadas el 1º de enero de 2007, fecha en que acreditó las 1.000 semanas exigidas por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, razón por la cual la Sala concluye que aquel sí está cobijado por el régimen de transición regulado en el artículo 6 de la norma en cita y, en consecuencia, tiene derecho a la aplicación de los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas contenidos en la norma anterior. 65.
Ahora, advierte la Corporación que el actor acreditó más de 1.000 semanas de cotización en una actividad de alto riesgo [23 años, 8 meses y 29 días], motivo por el cual corresponde determinar si tiene derecho a la disminución del requisito de edad previsto en el inciso final del artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, sin que pueda superar los 50 años de edad. 66.
Para el efecto, se recuerda que el señor Víctor Manuel Coronel Sánchez laboró en una actividad de alto riesgo para la ESE Hospital San Roque El Copey entre el 1º de enero de 1987 y el 30 de septiembre de 2010, para un total de 23 años, 8 meses y 29 días, lo que equivale también a 1.239.03 semanas. De acuerdo con lo anterior, las 239,03 semanas adicionales a las 1.000 iniciales permiten disminuir la edad de reconocimiento así: |Semanas (239,03) |Edad para el | | |reconocimiento | | |pensional | |1.000 (239,03) |55 | |1.060 (179,03) |54 | |1.120 (119,03) |53 | |1.180 (167,29) |52 | |1.240 (59,03) |51 | 67.
Con los anteriores parámetros, el actor tenía derecho al reconocimiento pensional desde los 51 años de edad, los cuales cumplió el 11 de septiembre de 2006, pero como las 1.000 semanas exigidas la completó poco tiempo después -1º de enero de 2007-, se tomará como referencia la última fecha. 68. Por consiguiente, el accionante al haber laborado como técnico en imágenes diagnósticas, labor intrínsecamente relacionada con radiaciones ionizantes, tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez en los términos de edad y tiempo de servicios del Decreto 1281 de 1994, pero deberá liquidarse conforme a los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que, como se dejó anotado en el acápite precedente, el régimen previsto en aquella norma consiste en acceder a tal prestación con una menor edad de jubilación y un número menor de semanas de cotización. 69.
Por otra parte, cabe precisar que la pensión especial de vejez debe computarse con los factores salariales regulados por el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales haya cotizado el demandante. 70. Por último, la Sala advierte que el derecho pensional se causó efectivamente el 1º de enero de 2007 y que el 20 de mayo de 2013 el actor elevó la solicitud de reconocimiento pensional ante Colpensiones, según se advierte de la Resolución GNR 363246 de 19 de diciembre de 2013, es decir que transcurrieron más de 3 años entre la adquisición del estatus y la reclamación ante la administración por lo que se configuró el fenómeno prescriptivo.
Así las cosas, las mesadas causadas con anterioridad al 20 de mayo de 2010, se encuentran prescritas. 71. Según se ha expuesto, se impone modificar la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar de 1º de febrero de 2018, para efecto de ordenar el reconocimiento de la pensión especial de vejez en favor del señor Víctor Manuel Coronel Sánchez, a partir del 20 de mayo de 2010, en los términos del artículo 3 del Decreto 1281 de 1994 con sustento en el régimen de transición del artículo 7 del Decreto 2090 de 2003, calculada en los términos de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales hubiere cotizado, debidamente indexada. 72.
Las sumas reconocidas serán reconocidas conforma la siguiente fórmula: |R = |Rh x |Índice final | | | |Índice | | | |inicial | 73. En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la mesada pensional dejada de percibir por la demandante, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. 74.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada comenzando desde la fecha de su causación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. 75. Se negarán las demás pretensiones de la demanda. 3.5 Condena en costas 76. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[41] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 5°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, el juez podrá abstenerse de condenar en costas cuando «prospere parcialmente la demanda». 77.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 1º de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Víctor Manuel Coronel Sánchez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para precisar que la prestación reclamada se hará efectiva a partir del 20 de mayo de 2010, en los términos del artículo 3 del Decreto 1281 de 1994 con sustento en el régimen de transición del artículo 7 del Decreto 2090 de 2003, calculada en los términos de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales hubiere cotizado, debidamente indexada.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «[…] A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [2] Folios 1 a 25. [3] Folios 83 a 97. [4] Folios 103 a 112. [5] Folios 56 y 57. [6] Determinar si el accionado tiene derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES le reconozca y pague la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, lo que conllevaría a la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones GNR 363246 de 19 de diciembre de 2013, GNR 174046 de 16 de mayo de 2014 y VPB 18017 de 26 de febrero de 2015.
En caso de accederse a las pretensiones de la demanda, también debe determinarse si es procedente declarar la prosperidad de la excepción de prescripción formulada por la parte demandada, respecto de las mesadas reclamadas tardíamente. [7] Folios 154 a 165. [8] Folios 187 a 191, 225 a 229. [9] Folios 256 a 259. [10] Folios 276 a 297. [11] Folios 302 a 307. [12] Folio 328. [13] Folio 339. [14] Folios 346 a 354. [15] Código Contencioso Administrativo.
Artículo 129. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». [16] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicación 11001032500020100029100 (2390-10) [17] Así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al resolver un conflicto de competencias administrativas suscitado entre la UGPP y Colpensiones, oportunidad en la cual indicó: «[…] Lo anterior permite colegir que los servidores públicos que realizaran “trabajos con exposición a radiaciones ionizantes”, estaban cubiertos igualmente por las normas especiales sobre pensiones por actividades de alto riesgo para la salud, contenidas en el Decreto 1281 de 1994, en armonía con el Decreto 1835 de 1994. […]».
Providencia del 18 de julio de 2016. Radicación 2015-00206. [18] En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, declaró este artículo exequible condicionalmente «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». [19] Sentencia C-663 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [20] Ver entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001233100020120010001 (número interno: 3287-2013), demandante: Jaime Villamil Castro, demandado: Cajanal; y sentencia de 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000232500020110080701 (número interno: 2555-13), demandante: Fernando Sandoval Cabrera, demandado: Cajanal. [21] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «[…] A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [22] Folio 7. [23] Folio 36. [24] Folio 213. [25] Folio 214. [26] Folios 33 a 35. [27] Folios 30 y 31. [28] Folios 32 y 33. [29] Folios 21 a 24. [30] Folios 21 a 24. [31] Entrada en vigor del sistema general de pensiones a nivel territorial. [32] Tenía 39 años, 19 meses y 19 días, si se atiende que nació el 11 de septiembre de 1955. [33] Tenía 14 años, 4 meses y 29 días de servicio, si se considera que se vinculó el 1º de febrero de 1981. [34] De acuerdo con el artículo 11 del Decreto en cita este empezó a regir a partir de la fecha de su publicación [35] «Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» [36] Publicación en el Diario Oficial 45.262 [37] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Referencia: Expediente 050012331000201200100-01 No. Interno: 3287-2013. Demandante: Jaime Alberto Villamil Castro. [38] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Expediente 250002325000201100807-01 No. Interno: 2555-2013. Demandante: Fernando Sandoval Cabrera. [39] Folios 2 a 5 [40] Sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de junio de 2017.
Radicación 08001233300020120008201 (0391-14). Demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda, Demandado: UGPP. [41] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).