EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOSIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL / RETIRO DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOSIÓN / MEJORAMIENTO DEL SERVICIO / INSUBSISTENCIA El artículo 125 de la Constitución Política dispone que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley».
Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, norma que regula el empleo público, prevé que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del nivel territorial y descentralizados;
(ii) los que impliquen especial confianza, tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) cuyo desempeño involucra la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;
(iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera. […] [L]a vinculación del personal, que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa. […] [E]l desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta. […] [F]rente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.
FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00249-01(1937-16) Actor: GLORIA PATRICIA GAVIRIA ESPINOSA Demandada: INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE CALDAS - INFICALDAS Referencia: INSUBSISTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 7 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 31 y 104 a 106). La señora Gloria Patricia Gaviria Espinosa, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas (Inficaldas), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] LA NULIDAD del [a]cto [a]dministrativo definitivo fechado el día SEIS (06) de [n]oviembre de 2013 suscrito por el […] [g]erente [g]eneral del INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE CALDAS “INFI-CALDAS” por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de [la accionante] […] y se nombra una nueva persona en el mismo cargo […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) «[…] REINTEGRAR o REESTABLECER EL EMPLEO a la [demandante] […] en el cargo de SUBGERENTE PROYECTOS SOCIALES Y EMPRESARIALES CÓDIGO 090, GRADO 02 o uno ANÁLOGO, SIMILAR o de [m]ayor [j]erarquía dentro del [o]rganigrama de la [e]ntidad» (sic), y (ii) «[…] RECONOZCA Y CANCELE […] los salarios, remuneraciones y sumas que por todo concepto se hayan dejado de percibir […] desde la fecha de la desvinculación de la entidad ocurrida el SEIS (06) de [n]oviembre de 2013 y hasta la fecha en que se produzca el REINTEGRO O RESTABLECIMIENTO DEL EMPLEO en la [e]ntidad» (sic); junto con la indexación y las costas a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que «[…] mediante la [R]esolución No. 105-2009 del 27 de [m]ayo del año 2009, […] el [g]erente [g]eneral de [Inficaldas la] nombr[ó] […] en el cargo de SUBGERENTE PROYECTOS SOCIALES Y EMPRESARIALES, NIVEL DIRECTIVO, CÓDIGO 090, GRADO 02, en la [p]lanta de [p]ersonal […] para desarrollar sus actividades en el [m]unicipio de Manizales (Caldas)» (sic), del que tomó posesión el 1º. de junio siguiente y cuyas funciones «[…] estaban determinadas en el MANUAL DE FUNCIONES DEL AÑO 2009 adoptado por la [e]ntidad mediante el ACUERDO 039 DE 2009[,] por lo que tenía funciones regladas y determinadas como de [d]irección y [c]onfianza».
Que, por Resolución 297-2013 de 6 de noviembre de 2013, fue declarada insubsistente en el referido empleo, a pesar de que «[…] venía cumpliendo más que satisfactoriamente con las funciones propias de su cargo […]», al propio tiempo que con esa decisión «[…] en ningún momento se dio un MEJORAMIENTO DEL SERVICIO dentro de la entidad […]», por cuanto ella se encontraba «[…] altamente capacitada […] para desempeñarse en el cargo».
Dice que el demandado «[…] es un [e]stablecimiento [p]úblico del orden departamental adscrito a la Gobernación de Caldas […]», por lo que «[…] debe tenerse en cuanta como hecho de vital relevancia […], que el día 25 de [a]gosto del año 2013, fueron llevadas a cabo en [el] [d]epartamento de Caldas, unas elecciones atípicas con el fin de elegir al [g]obernador […]».
Luego, «[c]omo consecuencia de la elección del nuevo gobernador, empezó a presentarse una especie de persecución policía en contra de los funcionarios de libre nombramiento y remoción vinculados […] a dicho ente territorial, que pertenecieran a los partidos políticos que NO formaban parte de la […] [c]oalición […] de la cual hac[í]a parte el [g]obernador electo; resultando comprometida de esta manera [su] estabilidad laboral […]», junto con otros funcionarios, lo que finalmente llevó a la declaratoria de insubsistencia. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 6, 25 y 209 de la Constitución Política; 44, 137 y 138 del CPACA; 26 del Decreto 2400 de 1968; y 41 de la Ley 909 de 2004. Arguye que «[…] cuando el contenido de una decisión de carácter particular sea discrecional, debe adecuarse a los fines de la norma que lo autorice y proporcional a los hechos que le sirvan de causa.
Situaciones que no se cumplen a cabalidad en el acto administrativo que es objeto de reproche […], pues con la declaratoria de insubsistencia […] no se busc[ó] el mejoramiento del servicio, sino lo que hubo fue un uso ilegal del poder discrecional, al desvincular a la actora de la entidad por formar parte de un partido político que no pertenece a la coalición del nuevo [g]obierno [d]epartamental».
Que «[a] pesar de lo dispuesto por el [a]rtículo 26 [del] Decreto 2400 de 1968, resulta evidente que el acto de remoción que no cuente con la más mínima justificación, resulta desproporcionado al ejercicio de la facultad discrecional. Así que si bien el nominador no está en la obligación de motivar el acto, sin embargo, debe dejar constancia en la hoja de vida de los hechos y las causas que generaron la declaratoria de insubsistencia, como presupuesto objetivo que le permita el actor […] impugnar el acto ante la jurisdicción contenciosa, cosa que en el caso objeto de estudio no se dio en ningún momento» (sic).
Sostiene que «[…] la entidad demandada y el funcionario que tom[ó] la decisión objeto de reproche, actuaron con DESVIACIÓN DE PODER al declarar insubsistente a una funcionaria con amplia trayectoria, idónea y capacitada para ejercer el cargo». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 139 a 166). La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y algunos no le constan por lo que deben probarse; y formula la excepción denominada inexistencia de causa para demandar, por cuanto el acto acusado fue dictado con observancia de las normas constitucionales y legales.
Asevera que «[l]a demandante […] ostentaba un cargo de la total confianza del nominador, en su calidad de SUBGERENTE PROYECTOS SOCIALES Y EMPRESARIALES, el cual dentro de la planta de personal de la [e]ntidad demandada es de [l]ibre [n]ombramiento y [r]emoción. La desvinculación de la mencionada ex funcionaria obedeció a la facultad discrecional de que estaba investido el nominador, por cuanto los actos de desvinculación de [tales] funcionarios […] no necesitan motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza.
En consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho fundamental» (sic). Que «[…] el reemplazo de la [accionante], señor Pedro Alejandrino Zárate Vanegas, cumplía con los requisitos mínimos del manual de funciones de la [e]ntidad, lo que en consecuencia, […] no permite afirmar que con la desvinculación de [aquella] […] y la vinculación [de este] […] se haya presentado un desmejoramiento en el servicio» (sic).
Destaca que su actuar «[…] estuvo no sólo soportado en el artículo 26 del Decreto-Ley 2400 de 1968; sino que también tuvo amparo en el artículo 41 de la Ley 909 DE [sic] 2004, sin que con el proceder de la entidad, al declarar insubsistente el nombramiento de la [actora] […], se hubiese quebrantado los principios que envuelven la función administrativa […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 278 a 287 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 7 de marzo de 2016, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] al ser el cargo que desempeñaba la actora de libre nombramiento y remoción conforme a las disposiciones legales y a la jurisprudencia, no requieren motivación para la declaratoria de insubsistencia […]».
Que, en lo atañedero al cargo de desviación de poder, «[…] se tiene que la persecución política alegada, probatoriamente fue sustentada en el hecho de que el 27 de septiembre de 2013 se llevó a cabo una reunión con el [g]erente de INFICALDAS […]», la que efectivamente se realizó, «[…] a la cual asistieron las personas que ocupaban unos cargos de libre nombramiento y remoción del nivel directivo, en donde se les informó que iban a ver [sic] unos cambios dentro de la entidad, y se les solicitó su renuncia protocolaria […]»; no obstante, «[…] no está probado que hubiere sido en razón a su filiación política, como consecuencia a la [referida] persecución política […]».
Precisa que de las 12 personas asistentes a dicha reunión «[…] solo tres fueron declaradas insubsistentes […]», citadas por ocupar cargos de libre nombramiento y remoción del nivel directivo y no por su filiación política, motivo por el que «[…] el acervo probatorio […] no contiene ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir el acto atacado obró […] por razones contrarias al buen servicio, presentándose una persecución política en contra de la actora […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 290 a 292).
Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que la aludida declaratoria de insubsistencia «[…] no fue una facultad discrecional del gerente, sino que partió desde una decisión misma de [la] JUNTA DIRECTIVA, como dej[ó] ver en su testimonio [el señor Marcelo Mejía, gerente del accionado] y es conveniente decir en este preciso momento que esa no es la función de las JUNTAS DIRECTIVAS y en especial la de INFICALDAS, desde el momento mismo en que el [g]erente [g]eneral de la institución […] discutía en JUNTA DIRECTIVA, las hojas de vida de sus funcionarios tanto entrantes como salientes, estaba desviando sus actuaciones de poder, ya no era solo la facultad de un [g]erente, sino la discusión en JUNTA, […] lo que demuestra claramente que al interior de dicha JUNTA DIRECTIVA, se hacían recomendaciones sobre los funcionarios de libre nombramiento y remoción del GERENTE […]».
Que «[…] también se DESMEJOR[Ó] EL SERVICIO […]», en la medida en que «[e]l [d]octor PEDRO ALEJANDRINO ZÁRATE, quien reemplaz[ó] a la [actora] […] no cumplía con los requisitos para ocupar el cargo desempeñado por [esta], ello dio lugar a que se produjera informe de auditoría fechado 10/03/2014, por parte del ASESOR DE CONTROL INTERNO […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de abril de 2016 (f. 294) y admitido por esta Corporación a través de auto de 14 de julio de 2017 (f. 299), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 16 de abril de 2018 (f. 304), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda y defensa (ff. 326 a 348 y 320 a 325).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la Resolución 297-2013 de 6 de noviembre de 2013, mediante la cual el gerente general de Inficaldas declaró insubsistente a la actora del cargo de subgerente proyectos sociales y empresariales, código 90, grado 2, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si por el contrario, fue expedido con desviación de poder, como lo alega aquella. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Constitución Política dispone que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004[1], norma que regula el empleo público, prevé que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del nivel territorial y descentralizados;
(ii) los que impliquen especial confianza, tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) cuyo desempeño involucra la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;
(iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera.
Ahora bien, la vinculación del personal, que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa.
Asimismo, esta Colegiatura ha sostenido que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa[2], por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta.
Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre las causales de retiro del servicio, preceptúa: El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; […] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; [declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente]. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; [letra declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C- 1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio]. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. […]
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
En desarrollo de esta disposición, concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, esta Corporación, en providencia de 23 de febrero de 2011[3], indicó: La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.
No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”.
Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según certificación de 3 de marzo de 2014 (f. 36), expedida por la técnica administrativa de Inficaldas, la actora «laboró como [s]ubgerente de proyectos [s]ociales y empresariales, nivel directivo código 090 grado 02, según [R]esolución 105 del 27 de mayo de 2009 y se posesion[ó] en el cargo a partir del 01 de junio de 2009 hasta el 06 de noviembre de 2013 […]».
Información corroborada con la copia de ese acto administrativo visible en el folio 37. b) Mediante Resolución 297-2013 de 6 de noviembre de 2013 (f. 45), el gerente general del accionado declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de subgerente proyectos sociales y empresariales de esa entidad. c) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Reinero Cuartas Rodríguez, Francisco Javier Londoño Marulanda, Yilen Tobón Jaramillo, Victoria Eugenia Giraldo Aristizábal, Lina Marcela Carvajal, Jorge Eduar Ocampo Suárez, Gabriel Fernando Cárdenas Osorio y Marcelo Mejía Giraldo, así como el interrogatorio de parte de la accionante, que relataron circunstancias concernientes al desempeño de esta como subgerente proyectos sociales y empresariales de Inficaldas y su posterior declaratoria de insubsistencia del nombramiento (ff. 215 a 223 y 229 a 232).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la actora prestó sus servicios como subgerente proyectos sociales y empresariales en el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas (Inficaldas) desde el 1º. de junio de 2009 hasta el 6 de noviembre de 2013; no obstante, en esta última fecha fue declarada insubsistente de su nombramiento, mediante el acto demandado, actuación que acusa viciada de nulidad por desviación de poder.
Según la alzada, la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de la accionante no surgió del gerente general de la entidad, sino de su junta directiva, tal como él mismo lo reconoció en la declaración rendida en el proceso. Sobre este punto, el señor Marcelo Mejía Giraldo fungió como gerente general del accionado al momento en que fue emitido el acto acusado, incluso fue quien lo suscribió, en tanto que en su testimonio dentro de este proceso expuso que en una reunión con la junta directiva de la entidad se estudiaron las hojas de vida de las personas que se encontraban en cargos de libre nombramiento y remoción del nivel directivo, así como de algunas que podrían ingresar a laborar a la entidad, tal como lo expuso la actora.
Sin embargo, la Sala encuentra que la interpretación que sobre esa declaración realiza la apelante resulta sesgada, por cuanto omite otros detalles que son relevantes para resolver este asunto, como el hecho de que si bien en la reunión de la junta directiva se analizaron las hojas de vida, lo cierto es que «las decisiones de [ese órgano de dirección] no fueron directas en el tema de sacar a X[,] Y o Z, fueron en el análisis que hacen en las justas directivas en la reafinación de objetivos y de diferentes visualizaciones de cómo y hacía donde debe actuar la gerencia, la decisión de remover estos dos funcionarios es directamente del gerente, por lo cual asumo la responsabilidad de las mismas obviamente, pero vuelvo y le repito lo asumo en el entendido que eran cargos de libre nombramiento y remoción»[4] (sic).
Sumado a lo anterior, de acuerdo con el artículo 15 de la Ordenanza 234 de 25 de febrero de 1998, «por medio de la cual se modifican los estatutos del Fondo de Desarrollo de Caldas “FODECAL” y se establece el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas “INFICALDAS”», la junta directiva del accionado tiene entre sus funciones: 1.
Definir las políticas de INFICALDAS y sus planes, programas y proyectos en armonía con su objeto social […] […] 4. Autorizar al Gerente para delegar en funcionario de la entidad de los niveles directivos o ejecutivo, la celebración de los contratos y de los actos inherentes a los mismos, determinando las cuantías máximas para tal fin. 5.
Evaluar la gestión y resultados en relación con los planes, programas y proyectos de la Entidad y formular los correctivos necesarios. […] 14. Autorizar la destinación de los recursos y bienes del establecimiento para la promoción de programas, proyectos y explotaciones económicas de interés para la entidad con el fin de generar ingresos que contribuyan a la eficaz prestación de los servicios a su cargo. […] En tanto que, de conformidad con el artículo 16 de la mencionada Ordenanza 234 de 1998, el gerente general de Inficaldas tiene, entre otras, las siguientes atribuciones: […] 2.
Ejecutar o hacer ejecutar todas las disposiciones de la Junta Directiva y administrar y coordinar las diferentes dependencias de INFICALDAS. […] 6. Nombrar, declarar insubsistencias y dar por terminados los contratos de trabajo del personal del Instituto conforme a las disposiciones legales vigentes. […] De las anteriores funciones, para la Sala es claro que el modo en que se desarrollaron los hechos que precedieron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la accionante no comporta el alegado vicio de nulidad de desviación de poder del acto acusado, en la medida en que tanto la junta directiva como el gerente general de Inficaldas actuaron ajustados a las atribuciones legales que tenían a su cargo.
La primera, con la definición de las políticas, planes, programas y proyectos de la entidad, y el segundo, con la ejecución de las disposiciones de aquella, lo cual se ve reflejado en la decisión de no continuar con el programa del banco de los pobres que estaba a cargo de la accionante, situación que conllevó prescindir de sus servicios en virtud de la potestad discrecional respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción del nivel directivo.
A ello debe sumarse el hecho de que la accionante acusa que el servicio desmejoró con su salida de la entidad, por cuanto, en su criterio, quien la reemplazó no cumplía los requisitos mínimos para ocupar el referido cargo, aspecto sobre el cual cabe destacar que si bien se aporta con los alegatos de conclusión de primera instancia un documento suscrito por el asesor de control interno dirigido al apoderado de la actora (f. 272), junto con la primera página de lo que puede ser un informe de auditoría de 10 de marzo de 2014 (f. 273), de tales documentos no puede llegarse a la conclusión específica que el nombramiento del señor Pedro Alejandrino Zárate (quien reemplazó a la demandante) desmejoró el servicio por no haber colmado las exigencias para el cargo, por cuanto en aquellos siquiera se menciona su nombre, y en caso de que la interpretación de dicha parte resulte ser veraz, el acto de nombramiento del mentado funcionario está amparado por la presunción de legalidad y si llegase a haber alguna irregularidad, ello sería competencia de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo cuando se demande la nulidad de esa decisión, por lo que en este momento solo se configura en conjeturas o indicios de la accionante, sin vocación de prosperidad.
En ese sentido, las razones que llevaron a tomar la decisión de insubsistencia en el cargo de la actora resultan suficientes para esta Corporación y, por ende, descartan el vicio de desviación de poder alegado en los escritos de demanda y alzada. Por otro lado, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016[5], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses dla demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la accionante, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.
Por último, en razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas (f. 308), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho mandato. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia de 7 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Gloria Patricia Gaviria Espinosa contra el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas (Inficaldas), conforme a lo indicado en la parte motiva. 2.° Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo 3.° Reconócese personería al abogado Giovanny Cardona González, con cédula de ciudadanía 75.090.191 y tarjeta profesional de abogado 135.445 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas, en los términos del poder conferido. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». [2] Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 25000- 23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), con ponencia del entonces consejero de Estado Jaime Moreno García (sección segunda, subsección A). [3] Sección segunda, subsección B, expediente 170012331000200301413-02 (734- 10). [4] CD visible en el folio 232 y trascripción contenida en los alegatos de conclusión de la actora en segunda instancia (f. 341). [5] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1