PROCESO DE HOMOLOGACIÓN DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO AL SERVICIO DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS / PRESCRIPCIÓN DE LA REVISIÓN DE LA REMUNERACIÓN POR HOMOLOGACIÓN - No prescribe / PRESCRIPCIÓN DEL RETROACTIVO PRODUCTO DE LA REVISIÓN DE LA REMUNERACIÓN POR HOMOLOGACIÓN - Prescribe en el término de tres años La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de 9 de diciembre de 2004, núm. 1607 (…) frente al proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos, precisó las etapas que surgieron en el manejo del servicio educativo en Colombia por parte de los entes territoriales en virtud de la expedición de las Leyes 43 de 1975, 60 de 1993 y 715 de 2001. […] [F]ueron explicadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil en los siguientes términos: (i).

Como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos, y establecerles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pudieran ejercer sus competencias según su situación fiscal.

(ii).La incorporación suponía, de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación. (iii).Las condiciones de incorporación no estaban sometidas a la discrecionalidad de las autoridades departamentales sino a las resultas de un estudio técnico concertado que permitiera ubicar los servidores en el grado de remuneración que correspondiera a las funciones que debían cumplir, a los requisitos exigidos para el cargo que conforme a las necesidades del servicio debían desempeñar y a los demás elementos estructurales del empleo, dentro de los límites establecidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de los decretos reglamentarios de la Ley 4a de 1992.

(iv).El personal administrativo tenía una connotación muy particular, en tanto si bien, sus salarios debían ser cubiertos con el situado fiscal, cuando el salario en la entidad territorial fuera superior al que devengaba en la Nación, esa diferencia debía asumirla ésta última, pues se imponía la nivelación; pero los recursos propios se comprometían si la incorporación desconoció los parámetros legales analizados o el límite reglamentario de incremento salarial dispuesto por el Gobierno. (v).En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homologación en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, si el proceso se cumplió conforme a derecho y existía disponibilidad, debía asumirlos el Sistema General de Participaciones si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios.

De conformidad con lo anterior, se concluye que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos. […] En cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago de emolumentos laborales por el periodo 1995 a 1999 producto del proceso de homologación y nivelación salarial, esta Sala de forma reiterada y pacífica ha señalado que para efectos de establecer la exigibilidad de las obligaciones surgidas del proceso de homologación y nivelación debe atenderse a la fecha de incorporación del servidor a la planta de cargos, tal como lo señaló el Ministerio de Educación Nacional en el instructivo para la homologación de cargos administrativos en las entidades territoriales. […] [L]a Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 2301 de 2016 (…) señaló que «El derecho de los servidores actualmente vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales a solicitar la revisión de su remuneración, como consecuencia de defectos en el proceso de homologación y nivelación salarial derivado de la descentralización del servicio educativo, no prescribe.

El retroactivo está sujeto a la prescripción trienal prevista en la ley, de modo que una vez sea hecha una corrección de la homologación o el funcionario la solicite (y sea procedente), solo se podría reconocer el retroactivo hasta tres (3) años antes de esa circunstancia.» […] [P]or su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 60 DE 1993 / LEY 715 DE 2001 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C, diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00898-01(3070-19) Actor: ALBERTO LUIS JORDÁN CABALLERO Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Referencia: RELIQUIDACIÓN RETROACTIVO HOMOLOGACIÓN SALARIAL ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Alberto Luis Jordán Caballero, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:  1.1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad de la Resolución 00409 del 22 de enero de 2014 expedida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico, a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago del retroactivo de homologación y nivelación salarial a favor del personal administrativo que se financia con recursos del sistema general de participaciones.

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: (a). Efectuar la reliquidación del retroactivo reconocido en la Resolución 00409 de 22 de enero de 2014, desde el año 1995 hasta el 2009, mes por mes, atendiendo a las diferencias de salario fijado en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades y el salario pagado por la Secretaría de Educación Departamental, específicamente frente a las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, horas extras, las primas de servicios, vacaciones, técnica, navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

(b). Reconocer y pagar los intereses moratorios producto del reajuste salarial de homologación desde el año en que se hizo efectivo el derecho en 1995 hasta enero de 2014. (c). La devolución de los valores descontados por aportes parafiscales y patronales y por concepto de estampillas. (d). Pagar «la suma total que corresponda o resulte del dictamen pericial».

(iii). Reconocer los ajustes de valor de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 literal 4.º del CPACA desde la fecha en que se hizo exigible, hasta la ejecutoria de la sentencia, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y la condena en costas a la entidad demandada. 1.2.

Corrección de la demanda A folio 71 en el escrito de subsanación de la demanda, el señor Alberto Jordán Caballero desistió de la pretensión inicialmente formulada de devolución de los valores descontados por concepto de aportes parafiscales y patronales. 1.3. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i).

El señor Alberto Luis Jordán Caballero presta sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico como administrativo desde el año 1995. (ii). La Gobernación del Atlántico dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial indexado para sus empleados administrativos, que fue aprobado por el Ministerio de Educación Nacional a través del Oficio 2009EE30647 del 3 de junio de 2009.

(iii). Mediante Decreto 208 de 24 de junio de 2009, la Gobernación del Atlántico ordenó nivelar salarialmente a los funcionarios administrativos del sector educativo del ente departamental y a través de la Resolución 03853 del 26 de junio de 2009, la Secretaría de Educación asignó la correspondiente denominación, código, grado y salario mensual al demandante.

Una vez posesionado el nuevo Gobernador del Departamento del Atlántico, ordenó suspender el pago del proceso de homologación salarial para la revisión y corrección de las actuaciones realizadas. (iv). El Ministerio de Educación Nacional aprobó el nuevo estudio técnico de homologación mediante Oficio No. 2013EE34201 del 11 de junio de 2013.

(v). A través de la Resolución 02318 del 8 de octubre de 2013, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico revocó todos los actos administrativos relativos al reconocimiento y pago de la homologación que habían sido expedidos en el año 2011. (vi) El señor Alberto Luis Jordán Caballero indicó que mediante la Resolución 00409 del 22 de enero de 2014, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico reconoció el retroactivo salarial de homologación al demandante “de forma incompleta” sin tener en cuenta los siguientes factores salariales: las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, horas extras, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

Asimismo, en dicho acto, se ordenó el descuento por aportes parafiscales, patronales, de salud, pensión y por las estampillas de procultura, prodesarrollo, prociudadela y proelectrificación rural, pese a que, según el demandante, tales pagos corresponden al empleador y a aquellos que han suscrito contrato de prestación de servicios con el Estado.

(vii). Refiere la demanda que el señor Jordán Caballero tiene derecho al pago de los intereses moratorios del valor recibido por retroactivo salarial, no solo a partir del 29 de diciembre de 2011, fecha en la cual, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico suspendió el pago de la homologación, sino desde 1995 cuando se hizo efectivo su derecho al pago del reajuste salarial. 1.4.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53. De orden legal: Decreto 1848 de 1969, artículos 102 y 103; Decreto 1042 de 1978; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 151; Código Civil, artículos 1551, 1552, 1553 y 2514 y la Directiva Ministerial 10 de 2005.

Al desarrollar el concepto de violación refirió la demanda que el proceso de homologación y nivelación salarial aprobado por el Ministerio de Educación Nacional tuvo dos momentos: la incorporación que consistió en homologar al cargo administrativo de la planta de personal del Departamento, asignándole código, grado y denominación, con su respectivo salario; el segundo momento se concretó con el pago del retroactivo que debió ser indexado y además reconocer los correspondientes intereses moratorios.

A través de la Directiva Ministerial 10 de 2005 se comunicó a los gobernadores, alcaldes y secretarios de educación el inicio del proceso de homologación indexado, preparándolos para que tramitaran sus propias homologaciones, y que según dicho documento, los funcionarios debieron hacer la reclamación en forma directa o a través de apoderado para percibir el retroactivo salarial causado antes de 2005, en aplicación del artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo Afirmó que, en el presente caso, al realizar el pago del retroactivo la entidad demandada no incluyó: (a) La totalidad de los factores salariales devengados por el demandante tales como las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, horas extras, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

(b) Los intereses moratorios, los cuales se generan desde el día siguiente al vencimiento del plazo para el pago, en el presente caso, como se dejó de pagar desde 1995, a partir de entonces empiezan a correr los intereses moratorios por la errónea liquidación de los demás factores.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento del Atlántico[1], mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual manifestó que mediante resoluciones expedidas el 3 de marzo de 2011, la Secretaría de Educación Departamental ordenó el reconocimiento y pago del retroactivo por homologación y nivelación salarial del personal administrativo financiado con recursos del sistema general de participaciones, acorde con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional dentro de dicho proceso.

Posteriormente y a raíz de la liquidación “errónea”, la Secretaría de Educación Departamental, a través de la Resolución 3647 del 18 de noviembre de 2011, inició una actuación administrativa destinada a 314 funcionarios beneficiarios de la homologación, a quienes, al momento de su liquidación, no se les tuvo en cuenta las modificaciones de cargos y reajustes salariales aplicados mediante el Decreto 1457 de 1997.

A propósito de esa situación, la Secretaría de Educación puso en conocimiento del Ministerio de Educación la existencia de los errores generados, de tal manera que dicho ministerio decidió suspender el proceso de pago hasta tanto no se revisara la propuesta de modificación de la liquidación presentada y su impacto en los recursos que fueron destinados por la Nación para cubrir la deuda.

En el año 2013, el Ministerio de Educación aprobó un nuevo estudio técnico que incluía todos los conceptos de nómina, parafiscales y patronales comprendidos en el periodo de 1997 a 2009 y reconocía el deterioro del poder adquisitivo del dinero, esto es, actualizó el valor a tiempo presente. En ese orden de ideas, explicó que en el acto administrativo demandado se identificó el total de la obligación a favor del demandante por concepto de la homologación y nivelación salarial de la cual era beneficiario, suma que fue aprobada por el Ministerio de Educación Nacional y que comprende los dineros por concepto de retroactivo de diferencias salariales – lo devengado debidamente indexado- y los pagos a terceros inherente a la nómina a cargo del Estado –aportes patronales y aportes parafiscales-.

Finalmente, propuso las excepciones de: (i) pago; (ii) principio de confianza legítima; (iii) buena fe; (iv) compensación y (v) genérica 3. AUDIENCIA INICIAL[2] La audiencia inicial se llevó a cabo el 25 de mayo de 2016 por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, y en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.

Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal señaló que las excepciones propuestas por la entidad demandada atacaban el fondo del asunto y, en esa medida serían resueltas con la sentencia que pusiera fin al proceso. Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «Establecerse si los actos administrativos expedidos por el Departamento del Atlántico contienen algún vicio de nulidad y de ser así, se procederá a declararlo y al correspondiente restablecimiento del derecho, de lo contrario, se negarán las súplicas de la demanda.

Si se advierte que hay lugar a anulación, de los actos demandados, se revisará si ha operado el fenómeno de la prescripción total o parcial de los derechos que habrían de surgir. Asimismo, en la citada audiencia se negó la práctica de la inspección solicitada por la parte demandante, en los siguientes términos: […] De igual forma, solicitan en cada una de las demandas, sendas inspecciones judiciales con dictamen pericial, las cuales no habrán de decretarse por considerarlas parcialmente inconducentes y superfluas, debido a que con las documentales aportadas y con las que habrán de decretarse a petición de las partes y el requerimiento de oficio que hará el Tribunal, se satisface el objeto de dicha inspección […] Finalmente, se prescindió de la audiencia de pruebas y de la de alegaciones y juzgamiento, ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] Mediante la sentencia proferida el 25 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico se negaron las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i). Consideró que el acto administrativo acusado proferido por la Secretaría de Educación Departamental reconoció al demandante el retroactivo, como consecuencia del proceso de homologación de cargos y salarios desde 2000 hasta 2009, dineros que fueron debidamente indexados.

(ii). Asimismo, determinó que el señor Alberto Luis Jordán Caballero solo se limitó a informar sobre una presunta liquidación irregular del retroactivo como consecuencia de la nivelación salarial, pero que, de la simple lectura del acto administrativo demandado, no se desprendía per se la vulneración de los derechos denunciados como desconocidos, ni existía evidencia que permitiera deducir cuál fue el error aritmético en que se incurrió al momento de liquidar el retroactivo de sus salarios y prestaciones producto del proceso de nivelación y homologación salarial, lo que impide avizorar la inconformidad planteada en la demanda.

En efecto, indicó que no existieron elementos probatorios que permitieran deducir que los dineros efectivamente reconocidos a la parte demandante no correspondan a todas y cada una de las acreencias laborales por él percibidas en dicho periodo, es decir que no se incluyeron algunos factores que sí devengó o que su inclusión se realizó en cuantía inferior a la que correspondía según la ley.

Por tanto como los cargos no fueron probados el acto administrativo mantenía su presunción de legalidad. (iii). En cuanto a la solicitud de intereses moratorios por el reconocimiento y pago del retroactivo salarial precisó que al acto administrativo acusado determinó que las sumas reconocidas a favor del demandante fueron contempladas de forma indexada, por lo que al haberse traído a valor presente el retroactivo reconocido, no había lugar a reconocer los intereses moratorios.

(iv). Se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante por considerar que no se presentaron conductas dilatorias o de mala fe.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El señor Alberto Luis Jordán Caballero[4], mediante apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con base en los siguientes argumentos: (i). Consideró que se negaron las pretensiones sin analizar los argumentos de la demanda, sin realizar ninguna operación matemática; es decir, con una escasa argumentación, a partir de la cual concluyó que se liquidó en debida forma el retroactivo.

Asimismo, indicó que al no decretarse y practicarse la inspección judicial, que tenía por objeto demostrar que la liquidación realizada por la Secretaría de Educación del Atlántico fue errónea, no se podía negar lo solicitado, con base en que no cumplió con la carga de la prueba. (ii). En el acto administrativo acusado no se tuvo en cuenta el periodo correspondiente a los años 1995 a 1999 y no se cancelaron la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante tales como las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar y que sólo se reconocieron 50 horas extras cuando efectivamente venía laborando 120.

Además, el retroactivo de homologación se generó de conformidad con lo señalado por la Directiva Ministerial 10 de 2005, razón por la cual los intereses de mora deben aplicarse bajo la óptica del citado acto administrativo. (iii). Finalmente, solicitó que se decrete la práctica de una inspección judicial con acompañamiento de peritos y se requiera a la entidad para que acredite el pago por conceptos salariales y no salariales percibidos por el demandante, con la indicación de la razón del pago; certificación de los pagos que se hicieron por concepto de «reliquidación para las anualidades comprendidas entre 1995 a 2009 de los siguientes factores salariales y no salariales, como son bonificación por servicios prestados; bonificación por recreación, horas extras, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, días de descansos compensatorios, no disfrutados y dejados de cancelar»; igualmente la certificación de horas extras laboradas y canceladas con indicación de cada hora, el total de días de descanso compensatorio concedidos o laborados con indicación del valor de cada uno..

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 6.2. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, el demandante Alberto Luis Jordán Caballero presentó recurso de apelación, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2. Cuestión previa En el recurso de apelación se cuestiona el razonamiento efectuado por el Tribunal Administrativo del Atlántico para negar las pretensiones de la demanda, porque en criterio del demandante, ha debido decretarse la inspección judicial y el dictamen pericial del contador del Tribunal, a efectos de establecer si la entidad liquidó de forma correcta el retroactivo por homologación nivelación salarial del demandante.

Al respecto, la Sala advierte que los argumentos esgrimidos en el escrito de apelación relacionados con la prueba solicitada no están llamados a prosperar por lo siguiente: (i). En el curso de audiencia inicial, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la práctica de la inspección judicial y el dictamen pericial por considerar que con la información allegada y las pruebas decretadas podía emitir la decisión de fondo, decisión contra la cual, el apoderado del demandante no presentó recurso alguno, en consecuencia, no se advierte vulneración al derecho de contradicción ni debido proceso del señor Alberto Luis Jordán Caballero, ni tampoco a ningún otro derecho fundamental.

(ii). Al tenor del artículo 212 del CPACA es improcedente la solicitud de pruebas formulada por el recurrente en la que básicamente insiste en la inspección judicial, el dictamen pericial y en requerir a la entidad para que remita la información solicitada. En efecto, según el artículo 212 ibidem, la solicitud de pruebas en segunda instancia, sólo procede cuando: (i) las partes las pidan de común acuerdo;

(ii) habiendo sido decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar por razones no imputables a quien las pidió, y siempre que el objeto sea practicarlas, o cumplir con los requisitos que falten para su perfeccionamiento; (iii) versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir las pruebas en primera instancia, siempre que se pretenda demostrar o desvirtuar hechos;

(iv) se trate de pruebas que no se pudieron solicitar en la primera instancia por fuerza mayor, o caso fortuito, o por obra de la parte contraria; y (v) con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3.º y 4.º del artículo 212 ibidem, las cuales se deberán solicitar dentro del término de ejecutoria del auto que las ordene.

En este caso, la solicitud no reúne los requisitos exigidos por la norma, toda vez que no fue formulada de manera mancomunada con la parte demandada; dichas pruebas (inspección y dictamen) fueron negadas en primera instancia y tampoco versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para ser aportadas. 3. Problemas jurídicos De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar si: (i).

¿El señor Alberto Luis Jordán Caballero tiene derecho a la reliquidación del retroactivo reconocido en la Resolución 00409 de 22 de enero de 2014 proferida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico con la inclusión de los años 1995 a 1999? (ii). ¿El señor Alberto Luis Jordán caballero tiene derecho a la reliquidación del retroactivo reconocido en la Resolución 00409 de 22 de enero de 2014 proferida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico con la inclusión de los factores salariales de bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorios y a la indexación de estos valores? (iii).

¿El demandante tiene derecho al pago de intereses moratorios por el reajuste salarial de homologación? Para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos; (ii) del trámite de homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos de instituciones educativas del Departamento del Atlántico y (iii) análisis del caso concreto 4.

Marco normativo y jurisprudencial 4.1. El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de 9 de diciembre de 2004, núm. 1607, con ponencia del magistrado Flavio Augusto Rodríguez Arce, frente al proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos, precisó las etapas que surgieron en el manejo del servicio educativo en Colombia por parte de los entes territoriales en virtud de la expedición de las Leyes 43 de 1975, 60 de 1993 y 715 de 2001.

Explicó en primer lugar que con la expedición de la Ley 43 de 1975[5] se nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. Dicho proceso se llevó a cabo desde el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Luego, a través de la Ley 60 de 1993[6], se ordenó la descentralización del servicio educativo, desmontando así, la nacionalización ordenada por la ley anterior.

Allí se dispuso la entrega por parte de la Nación, de los bienes, el personal y los establecimientos educativos, a los departamentos y distritos, por lo que quedó establecido que el personal administrativo del sector educativo que venía prestando sus servicios a la Nación por mandato legal debía entregarse al respectivo departamento o distrito, cumplido lo cual, entraban a formar parte de las plantas de personal de carácter departamental o distrital, respectivamente.

Al respecto explicó la Corporación en el citado concepto que el traspaso o entrega de tales servidores, conforme al régimen de administración de personal, debía producirse a través de un proceso de incorporación, «que para su perfeccionamiento requería de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial».

Con posterioridad a través de la Ley 715 de 2001[7] se pretendió municipalizar el servicio educativo que había quedado departamentalizado previamente con lo que se dispuso que los departamentos certificaran a los municipios que cumplieran determinados requisitos, de manera que la asunción de la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones - arts. 5° y 6° -, aparejaba la obligación de recibir el respectivo personal entregado por los departamentos, sujetándose a las plantas de cargos adoptadas de conformidad con la ley.

Las consecuencias del citado proceso fueron explicadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil[8] en los siguientes términos: (i). Como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo, las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos, y establecerles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pudieran ejercer sus competencias según su situación fiscal.

(ii).La incorporación suponía, de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación. (iii).Las condiciones de incorporación no estaban sometidas a la discrecionalidad de las autoridades departamentales sino a las resultas de un estudio técnico concertado que permitiera ubicar los servidores en el grado de remuneración que correspondiera a las funciones que debían cumplir, a los requisitos exigidos para el cargo que conforme a las necesidades del servicio debían desempeñar y a los demás elementos estructurales del empleo, dentro de los límites establecidos por el Gobierno Nacional en desarrollo de los decretos reglamentarios de la Ley 4a de 1992.

(iv).El personal administrativo tenía una connotación muy particular, en tanto si bien, sus salarios debían ser cubiertos con el situado fiscal, cuando el salario en la entidad territorial fuera superior al que devengaba en la Nación, esa diferencia debía asumirla ésta última, pues se imponía la nivelación; pero los recursos propios se comprometían si la incorporación desconoció los parámetros legales analizados o el límite reglamentario de incremento salarial dispuesto por el Gobierno. (v).En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homologación en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, si el proceso se cumplió conforme a derecho y existía disponibilidad, debía asumirlos el Sistema General de Participaciones[9]; si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios.

De conformidad con lo anterior, se concluye que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos. 4.2.

Del trámite de homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos de instituciones educativas del Departamento del Atlántico. El proceso de homologación desarrollado por el departamento del Atlántico transcurrió de la siguiente manera[10]: (i). El Ministerio de Educación Nacional mediante oficio 2009EE30647 de mayo de 2009 expidió concepto favorable al departamento del Atlántico para adelantar el proceso de homologación de cargos y nivelación salarial.

(ii). Mediante Decreto 00208 de 29 de junio de 2009 proferido por el Gobernador del Departamento del Atlántico se homologaron y nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y de Instituciones Educativas de ese ente territorial financiados con recursos del sistema general de participaciones, por parte del Departamento del Atlántico[11].

(iii). La Secretaría de Educación del Departamento expidió la Resolución 03853 de 2009, donde determinó la homologación para los funcionarios vinculados para ese momento a la planta de cargos. En dicha resolución se introdujeron modificaciones a las condiciones patrimoniales de las relaciones jurídico-laborales y se impuso la necesidad de una nueva toma de posesión en el cargo para quienes venían vinculados (sin solución de continuidad).

(iv). Mediante Oficio 2010EE81422 de 10 de noviembre de 2010 la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional revisó, aprobó y certificó la consistencia del estudio técnico de homologación de cargos y nivelación salarial de los administrativos pagados con recursos del SGP presentado por la Secretaría de Educación Departamental por $37.175´354.744 para el periodo 1997 a julio 23 de 2009.

(v). La Oficina de Fortalecimiento de Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional envió el 10 de diciembre de 2010 a la Oficina Asesora de Planeación y Finanzas de esa entidad informe sobre la fuente de financiación para cancelar la deuda y el 16 de diciembre de 2010 el jefe de esta Oficina certificó la deuda con corte a julio 23 de 2007 y la necesidad de los recursos ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por valor de $28.755´797.596.

(vi). Mediante Acuerdo de Pago celebrado el 31 de diciembre de 2010 entre el Departamento del Atlántico y la Nación se dio un término de 15 meses a partir del pago efectuado, donde la Nación reconoció como obligación a su cargo y a favor del Departamento la suma de $28.755´797.596, los cuales fueron girados efectivamente al departamento el 27 de febrero de 2011.

(vii). Por Resoluciones expedidas el 3 de marzo de 2011 la Secretaría de Educación Departamental ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos por concepto de homologación de cargos y nivelación salarial a favor de los funcionarios administrativos pagados con recursos del SGP. (viii). La Secretaría de Educación Departamental mediante Oficio 3981 de 28 de noviembre de 2011 puso en conocimiento del Ministerio de Educación Nacional la existencia de errores generados por la no aplicación del Decreto 1457 de 1998 en la cuantificación aprobada por el Ministerio por valor de $37.175´354.744 y advirtió que el nuevo valor sería $30.947´334.083.

(ix). Por Oficio 2011EE77306 de 29 de diciembre de 2011 la Dirección de Fortalecimiento a la gestión territorial del Ministerio de Educación Nacional ordenó suspender el proceso de pago por concepto de homologación y nivelación salarial del personal administrativo de la Secretaría de Educación del Atlántico hasta tanto no se revise una propuesta de modificación de la liquidación aprobada por el Ministerio fundamentada en la aplicación del Decreto Departamental 1457 de 1997 y se determine su impacto en los recursos destinados por la Nación para cubrir la deuda.

(x). Mediante Oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013 se aprobó el nuevo estudio técnico con inclusión de conceptos nómina, parafiscales y patronales y comprende los periodos 1997- 2009 por $27´388.338.173 y el Viceministro de Educación Preescolar, básica y media mediante Oficio 2013EE86036 de 5 de diciembre de 2013 dirigido al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico certificó la necesidad de recursos para el proceso en mención. 5.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura, el señor Alberto Luis Jordán Caballero reiteró que la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico no liquidó en debida forma los valores señalados en la Resolución 00409 de 22 de enero de 2014, toda vez que se debe realizar desde el año 1995 hasta el 2009, mes por mes, específicamente frente a las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, horas extras, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

Solicitó que se le reconozcan y paguen los intereses moratorios producto del reajuste salarial de homologación desde «1995», porque consideró que desde allí surgió el derecho y en cuanto a 2011, porque según el apoderado, en ese año se iban a cancelar los salarios y prestaciones sociales producto del proceso de homologación y nivelación. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda por considerar que la homologación fue reconocida desde el año 2000 hasta el 2009 y que no existieron elementos probatorios que permitieran deducir que los dineros efectivamente reconocidos a la parte demandante no correspondan a todas y cada una de las acreencias laborales por él percibidas en dicho periodo.

En cuanto a la solicitud de intereses moratorios por el reconocimiento y pago del retroactivo salarial precisó que al acto administrativo acusado determinó que las sumas reconocidas a favor del demandante fueron contempladas de forma indexada, por lo que al haberse traído a valor presente el retroactivo reconocido, no había lugar a reconocer los intereses moratorios.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos 5.1. Hechos demostrados (a). Incorporación del demandante a la planta del Departamento del Atlántico: Conforme la Resolución 00409 del 22 de enero de 2014 (folios 20 a 25) el señor Alberto Luis Jordán Caballero se incorporó a la planta de personal del Departamento el 1 de enero de 1997, homologado al cargo de secretario.

(b). A folios 225 a 306 obran las Ordenanzas proferidas desde el año 1995 a 2009 por las cuales se fijan las escalas de remuneración y asignaciones civiles y nomenclaturas de los cargos correspondientes a las distintas categorías de empleos del Departamento del Atlántico, entre ellas, el del cargo de secretario desempeñado por el demandante.

(c). Solicitud de retroactivo salarial: Conforme lo establecido por el demandante en el escrito de la demanda (folio 30) se observa que elevó a través del Sindicato de Trabajadores y Empleados de la Educación, la petición en el año 2003 para el reconocimiento del retroactivo salarial por el proceso de homologación (d). Acto administrativo demandado: Mediante la Resolución 00409 del 22 de enero de 2014 (folios 20 a 25) expedida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico, a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago del retroactivo de homologación y nivelación salarial a favor del personal administrativo que se financia con recursos del sistema general de participaciones, correspondiente al periodo 2000 al 2009 por un valor de $ 45.089.703 5.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: 5.2.1. ¿El señor Alberto Luis Jordán Caballero tiene derecho a la reliquidación del retroactivo reconocido en la Resolución 00409 de 22 de enero de 2014 proferida por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico con la inclusión de los años 1995 a 1999? (i).

En cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago de emolumentos laborales por el periodo 1995 a 1999 producto del proceso de homologación y nivelación salarial, esta Sala de forma reiterada y pacífica ha señalado[12] que para efectos de establecer la exigibilidad de las obligaciones surgidas del proceso de homologación y nivelación debe atenderse a la fecha de incorporación del servidor a la planta de cargos, tal como lo señaló el Ministerio de Educación Nacional en el instructivo para la homologación de cargos administrativos en las entidades territoriales.

En esa medida, en atención a la directiva ministerial 10 del 30 de junio de 2005 el Ministerio de Educación Nacional explicó el procedimiento y los criterios para tener en cuenta en el proceso de homologación y nivelación salarial, frente a los efectos retroactivos de la homologación y su afectación por la prescripción que debía atenderse a la fecha de la reclamación, así: «B. EFECTOS RETROACTIVOS DE LA HOMOLOGACION Y NIVELACIÓN Para determinar la deuda por concepto de retroactividad de la homologación y nivelación salarial, es preciso que la entidad territorial elabore un listado de las reclamaciones recibidas, indicando en cada caso, la fecha de presentación de la misma.

Con base en este listado, debe proceder a determinar el monto de las deudas respectivas. Solo se realizará el reconocimiento de la retroactividad de aquellos derechos que no hayan prescrito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969, y 151 del Código Procesal Laboral, conforme a los cuales las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y que el simple reclamo escrito del titular de un derecho, o prestación debidamente determinado, recibido por el empleador, interrumpe la prescripción por un lapso igual.»(Negrilla de la Sala).

Asimismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 2301[13] de 2016, con ponencia del Dr., Álvaro Namén Vargas señaló que «El derecho de los servidores actualmente vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales a solicitar la revisión de su remuneración, como consecuencia de defectos en el proceso de homologación y nivelación salarial derivado de la descentralización del servicio educativo, no prescribe.

El retroactivo está sujeto a la prescripción trienal prevista en la ley, de modo que una vez sea hecha una corrección de la homologación o el funcionario la solicite (y sea procedente), solo se podría reconocer el retroactivo hasta tres (3) años antes de esa circunstancia.» En este sentido, en cuanto a su incorporación a la planta de personal del Departamento la citada Resolución 00409 de 22 de enero de 2014, se observa que: (a) el señor Alberto Luis Jordán Caballero se incorporó a la planta de personal del Departamento el 1 de enero de 1997, homologado al cargo de secretario haciendo exigible la obligación desde dicha fecha (b) realizó la solicitud del retroactivo salarial por el proceso de homologación en el año 2003.

Por tanto, los tres años establecidos en los artículos 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969, y 151 del Código Procesal Laboral finalizaban el 1 de enero de 2000, por lo que a la presentación de la solicitud su derecho por los años 1995 a 1999 se encontraba prescrito, tal como se determinó en el acto administrativo demandado donde se reconoció el retroactivo por el período 2000 a 2009. 5.2.2.

¿El señor Alberto Luis Jordán caballero tiene derecho a la reliquidación del retroactivo reconocido en la Resolución 00409 de 22 de enero de 2014 con la inclusión de los factores salariales de bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorios y a la indexación de estos valores? (i).

El demandante afirma que la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico no liquidó en debida forma los valores señalados en la Resolución 00409 de 22 de enero de 2014, específicamente frente a las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, horas extras, las primas de servicios, de vacaciones, técnica, de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

Al respecto, advierte la Sala que el único parámetro de comparación que podría considerarse para esos efectos y que obra dentro del expediente, son las diferencias de salario establecidas en las Ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para las anualidades de 2000 a 2009 insertadas en la Resolución cuestionada, por lo que esta Sala verificará qué conceptos fueron considerados por la administración en la aludida resolución: En la Resolución 00409 de 22 de enero de 2014 se indicó lo siguiente respecto de las ordenanzas y las diferencias salariales: |Año |Salario |Acto |Salario |Acto |Diferencia| | |SGP |Administrat|Departamen|Administrat| | | | |ivo de |to |ivo de | | | | |salario | |salario | | | | |(Decretos) | |(Ordenanzas| | | | | | |) | | |2000 |445.824 |2720 de |535.062 |002 de 2001|89.238 | | | |2000 | | | | |2001 |485.949 |2710 de |588.568 |002 de 2001|102.619 | | | |2001 | | | | |2002 |515.106 |660 de 2002|647.625 |0046 de |132.219 | | | | | |2001 | | |2003 |551.164 |3535 de |686.270 |0036 de |135.106 | | | |2003 | |2002 | | |2004 |586.935 |4150 y 4352|833.818 |0031 de |246.883 | | | |de 2004 | |2003 | | |2005 |619.217 |916 de 2005|879.678 |0012 de |260.241 | | | | | |2004 | | |2006 |650.178 |372 de 2006|923.663 |0002 de |273.484 | | | | | |2005 | | |2007 |679.437 |600 de 2007|965.227 |0026 de |285.790 | | | | | |2006 | | |2008 |718.097 |643 de 2008|1.020.048 |0028 de |302.051 | | | | | |2008 | | |2009 |773.156 |708 de 2009|1098.393 |0057 de |325.217 | | | | | |2009 | | En la tabla en mención la entidad explica cuál es el salario que venía recibiendo el demandante para los años 2000 a 2009, esto bajo el ítem «Salario SGP» y el acto administrativo a través del cual fue fijado, relacionado en la tabla como «ACTO ADMINISTRATIVO DE SALARIOS SGP»; luego se indica el valor del salario que entraría a percibir una vez se homologara y nivelara su cargo, de conformidad con la planta de personal del departamento, salario que fue establecido a través de ordenanzas departamentales, relacionadas en la siguiente columna identificada como «ACTO ADMINISTRATIVO DE SALARIOS».

Enseguida, la administración estableció la diferencia generada entre lo que venía percibiendo y el cargo al cual se homologaba en el nivel departamental, por los años 2000 a 2009. Examinada la resolución en comento, se tiene que precisamente la entidad atendió a las ordenanzas en referencia con el fin de realizar la liquidación, para mayor precisión se trascribe lo pertinente: «Que de acuerdo con las cifras certificadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le corresponde al funcionario JORDAN CABALLERO ALBERTO LUIS, la suma de $ 54.626.931 valor en el que se encuentran incluidos los correspondientes pagos a terceros vinculados con nómina así: $ 2.907.955 por aportes parafiscales; $ 6.631.273 por aportes patronales; sumas que deben ser deducidas en el presente acto administrativo del valor total de la liquidación, quedando a su favor un valor a pagar de $ 45.089.703, sin perjuicio de los descuentos a realizar por concepto de embargos y aportes a sindicatos.

Que las cifras que vienen señaladas a su favor resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.

Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso de que se presenten y las no salariales aplicables a cada caso, como por ejemplo horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación; además de los cuales se calcularon los aportes parafiscales, patronales y descuentos sindicales legalmente establecidos.

Dichos factores salariales se describen a continuación: |Año |Prima de |Prima |Horas extras|Indemnización| | |antigüedad |técnica | |por | | | | | |vacaciones | |2000 |0 |2.674.944 |0 |0 | |2001 |0 |2.915.694 |0 |0 | |2002 |0 |3.090.636 |0 |0 | |2003 |0 |3.306.984 |0 |0 | |2004 |0 |3.521.610 |0 |0 | |2005 |0 |3.715.302 |0 |0 | |2006 |0 |3.901.068 |0 |0 | |2007 |0 |4.076.622 |0 |0 | |2008 |0 |4.308.582 |0 |0 | |2009 |0 |4.639.056 |0 |0 | Que los valores por ingresos de nómina fueron actualizados (indexados) con base en índice de precios al consumidor certificado por el DANE para los respectivos años, así.» Destacado fuera del texto original. |Año |Devengado Indexado | |2000 |37.841 | |2001 |2.910.928 | |2002 |3.635.145 | |2003 |3.405.919 | |2004 |6.413.462 | |2005 |6.429.245 | |2006 |6.455.062 | |2007 |6.374.731 | |2008 |6.275.763 | |2009 |3.151.309 | Como se aprecia, es evidente que sí se atendió al valor del salario contemplado en las citadas ordenanzas y se ordenó la indexación de las sumas reconocidas, sin que se advierta el presunto error expresado por el demandante, ni tampoco se evidencia de qué forma la entidad incurrió en una errónea liquidación frente a los factores que efectivamente devengó (prima técnica) o se haya demostrado que en el citado periodo (2000 a 2009) percibió también las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, las cesantías y los intereses a las mismas, la indemnización por vacaciones, los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar.

En efecto, no existe una explicación detallada por parte del demandante acerca de los presuntos errores de liquidación en que pudo incurrir la entidad demandada, ni tampoco demostró que durante el periodo reclamado percibió todos los factores salariales y prestacionales pretendidos en la demanda. En este sentido, tal y como lo aseguró el a quo, el apoderado debió cumplir una carga argumentativa que le permitiera al fallador conocer ¿cuáles fueron las pautas normativas que desconoció u omitió la Secretaría de Educación?, pero no pretender a través de un dictamen pericial que se descubra una supuesta irregularidad de la cual no se conoce su origen.

En este punto, conviene recordar que es a la parte demandante a quien le incumbe indicar las normas que considera infringidas y exponer el concepto de esa violación, así como los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que le corresponda al Juez efectuar un control integral y absoluto de legalidad de los actos acusados, y asumir los roles y obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone a las partes.

(ii). Frente a las horas extras, respecto de las cuales el apoderado afirmó que el demandante laboraba 120 y se le pagaban solo 50, estima la Sala[14] que en el sub lite no es posible entrar a estudiar o discutir la inclusión de las horas extras en la liquidación del retroactivo por homologación y nivelación salarial, toda vez que el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 36[15] y 37[16] del Decreto 1042 de 1978, se sujeta a los siguientes requisitos: (a).

El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989). (b). El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. (c). El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, en tanto horas extras diurnas o nocturnas.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. (d). En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989, artículo 13). Así las cosas, el reconocimiento de horas extras y días compensatorios, no guarda relación con el proceso de homologación y nivelación salarial surtido en el Departamento del Atlántico, y no se deriva de este automáticamente.

Contrario a ello, constituye una pretensión independiente al citado proceso, sobre la cual el demandante debe solicitar a la entidad el pago de las sumas dejadas de pagar, de acuerdo con los cronogramas de trabajo, y la autorización previa del empleador, lo cual debe hacerse a través de resolución motivada, es decir, que debe provocarse un pronunciamiento previo de la administración sobre esta pretensión específica.

(iii). En lo que se refiere a la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías, la Sala considera que como no ha finalizado la relación laboral –en los hechos de la demanda se informa que aun «presta sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico»[17]- el derecho se sigue causando por lo que era apenas viable que éste concepto no se incluyera en la liquidación el citado emolumento laboral, el cual, en el sistema de retroactividad, impone el pago al trabajador al momento de finalizar su relación laboral, salvo en casos de retiros parciales.

Y en el sistema anualizado se deben liquidar anualmente al empleado, a través de acto administrativo que puede cuestionarse en vía administrativa y que deben ser consignadas en el fondo administrador de cesantías junto con sus intereses correspondientes. 5.2.3. ¿El demandante tiene derecho al pago de intereses moratorios por el reajuste salarial de homologación? Como ya se indicó, en este caso el apoderado del demandante solicitó se le reconozcan y paguen los intereses moratorios producto del reajuste salarial de homologación desde 1995 y hasta 2014.

Frente al tema, tal como lo ha señalado la Subsección en asuntos similares[18] por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho.

En el sub lite se impone colegir que tampoco se generó a cargo de la entidad el pago de intereses moratorios[19] teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en la resolución que reconoció el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.

Además, se observa que el Departamento del Atlántico ordenó la indexación de las sumas reconocidas, manteniendo el valor o poder adquisitivo constante de la moneda en razón de la depreciación que sufrió por el paso del tiempo sin aumentar su valor nominal, salvaguardando de este modo la equidad e igualdad laboral que echa de menos el demandante, en la medida que trajo a valor presente la suma adeudada, fundado en principios constitucionales como la equidad, la justicia y la reparación plena[20]. 6.

Conclusión En relación con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto, la Sala concluye que el señor Alberto Luis Jordán Caballero no tiene derecho a la reliquidación del retroactivo reconocido en la Resolución 00409 de 22 de enero de 2014 en la medida de que no se evidencia de qué forma la entidad incurrió en una errónea liquidación frente a los factores que efectivamente devengó (prima técnica) o se haya demostrado que en el citado periodo (2000 a 2009) percibió Asimismo, tampoco hay lugar al reconocimiento de los intereses moratorios por el pago del valor del retroactivo correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo adscrito al sector educativo del Departamento del Atlántico por el periodo correspondiente al año 1995 a 2009 en la medida que no hubo incumplimiento en el pago, toda vez que se realizó después de realizar el cumplimiento y las etapas señaladas en la Ley e igualmente, no estaban incluidos en el documento que reconoció el derecho ni existe norma que los consagre expresamente.

Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 25 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. 7. Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[21], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante toda vez que conforme al numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, si bien la providencia recurrida fue confirmada la parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Alberto Luis Jordán Caballero contra el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CON ACLARACIÓN DE VOTO Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 114 a 126. [2] Folios 146 a 152 [3] Folios 313 a 323 [4] Folios 335 a 383 [5] «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» [6] Derogada por el art. 113, Ley 715 de 2001.

Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1168 de 1996. «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». [7] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. [8] Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de fecha 9 de diciembre de 2004, Número 1607. [9] En adelante SGP [10] En la Resolución 00424 de 22 de enero de 2014 (ff. 23 y s.s.) se relata todo el procedimiento y este se contrastó con los documentos allegados que se citan en pie de páginas siguientes.

Igualmente, el análisis se realizó en sentencia de esta Subsección de 27 de febrero de 2020, dentro del proceso radicado 08001-23-33-000-2014-01061-01 (0918- 2019), Accionante: Pedro Antonio Pacheco Escorcia. [11] Así se indica a folio 23 y s.s. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de septiembre de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 08001-23-33-000-2014-00983-01 (0913-2019) [13] Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00109-00(2301) [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de septiembre de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 08001-23-33-000-2014-00983-01 (0913-2019) [15] “Artículo  36º Modificado por el Decreto-Ley 10 de 1989.- De las horas extras diurnas.

Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico. b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d. En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales. e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.” [16] Artículo 37º.- De las horas extras nocturnas.

Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. [17] Fol. 2 del expediente. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 0905-2015; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2017, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 2077-2015. [19] Señala el artículo 884 del Código de Comercio Modificado por el Art. 111, Ley 510 de 1999.

Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72, Ley 45 de 1990. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de mayo de 2013, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 25000 23 24 000 2006 00986-01 [21] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.