EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOSIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL / DESVIACIÓN DE PODER [E]l contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes. […] [A]quellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia en relación con aquellos empleos que responden, predominantemente, a relaciones de confianza profesional. […] [R]especto, de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Subsección la ha justificado en varias ocasiones, en el entendido de que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos. […] [E]s claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. […] [L]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. […] [E]es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. […] [L]os actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. […] [L]a discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […] Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. […] Por ello, el artículo 6 de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. […] [S]obre la desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. […] su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio. […] [L]a existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. CONDENA EN COSTAS [S]e condenará en costas a la demandante y a favor de la entidad demandada, toda vez que resultó vencida en esta instancia y la Procuraduría General de la Nación intervino en sede de apelación. Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 6 / CP - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 LITERAL A / CPACA - ARTÍCULO 366 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C, diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01787-01(0425-17) Actor: GLORIA STELLA GÓMEZ MORENO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA. CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. DESVIACIÓN DE PODER.

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Gloria Stella Gómez Moreno en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folio 18): 1. Declarar la nulidad del Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012 expedido por la procuradora general encargada, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Gloria Stella Gómez Moreno en el cargo de procuradora 169 judicial I, código 3PJ, grado EG, en la Procuraduría Administrativa de Medellín, Antioquia. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Procuraduría General de la Nación a reintegrar a la demandante en un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento de su desvinculación. 3. Ordenar el pago a favor de la libelista de todos los salarios con sus respectivos reajustes legales, bonificaciones, primas legales, vacaciones, primas, cesantías, prestaciones legales, aportes a la seguridad social integral y demás emolumentos dejados de percibir, desde el retiro del servicio público hasta la fecha de reintegro al cargo.

Dichos valores deberán ser indexados teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE. 4. Condenar a la demandada a cancelar la indemnización de perjuicios causados por el retiro del servicio. 5. Declarar para todos los efectos legales y prestacionales que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados. 6. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA.

Condenar en costas. Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 19 a 21): 1. Mediante Decreto 321 del 12 de febrero de 2010, el procurador general nombró a la señora Gloria Stella Gómez Moreno en el cargo de procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín, código 3PJ, Grado EG. Tomó posesión del cargo el 1.° de marzo de la citada anualidad. 2.

La procuradora general encargada declaró insubsistente a la demandante a través del Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012, «sin importar los excelentes resultados que había mostrado; incluso estos llevaron a que el Procurador Delegado en esta materia, en el último encuentro de Procuradores Administrativos celebrado en la ciudad de Bogotá D.C., se extendiera en elogios para con mi poderdante, calificando su labor de excelente y eficaz». 3.

El acto administrativo mediante el cual se le declaró insubsistente es completamente inmotivado y en consecuencia, carece de argumentos expresos que permitan conocer a la demandante los verdaderos motivos que se tuvieron para separarla del servicio oficial. 4. Durante los 2 años y dos meses en los que se desempeñó la demandante como procuradora judicial I, lo hizo con honradez, eficiencia y lealtad, acatando siempre las órdenes y directrices de sus superiores, a tal punto, que obtuvo inmejorables calificaciones y ocupó el primer puesto en el año 2011, como la mejor procuradora de todo el país. 5.

La libelista está formada, calificada y preparada de la mejor manera posible, para contribuir a la correcta y eficiente prestación del servicio público que le compete a la Procuraduría General de la Nación, especialmente en el área judicial administrativa. 6. La remoción en el cargo de la señora Gloria Stella Gómez Moreno no tuvo como propósito el mejoramiento del servicio, habida cuenta de que el empleo que desempeñaba le fue encargado a otro procurador, lo cual implica una clara desviación de poder.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 15 de julio de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, dentro del escrito de contestación de la demanda, no propuso excepciones». (Negrillas y mayúsculas del texto original) (folio 210 y cd visible a folio 221).

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El problema jurídico principal que deberá resolver el Tribunal en el momento de emitir sentencia de fondo, órbita en establecer sobre la declaratoria de nulidad del Decreto No. 1695 del 16 de mayo de 2012, proferido por la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho a la señora Gloria Stella Gómez Moreno, para el cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la Nación. El Despacho tendrá como hechos admitidos, todos aquellos relacionados con la actuación administrativa que en este caso, versó sobre la emisión de la resolución (sic) mediante la cual se declaró insubsistente a la actora en el cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la Nación. De igual modo, se tendrán como hechos discutidos, cuya prueba queda a cargo de la parte demandante, todos aquellos que se dirigen a cuestionar la desviación de poder alegada como causal de nulidad del acto administrativo acusado».

(Negrillas del texto) (folios 210 a 211 y cd obrante a folio 221). SENTENCIA APELADA (folios 381 a 394 vuelto) El 17 de noviembre de 2016, el a quo profirió sentencia escrita en la cual denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: Una vez analizó la naturaleza del cargo conforme a lo previsto en el artículo 182 del Decreto 262 de 2000 concluyó que el empleo de procurador judicial I que desempeñaba la demandante, era de libre nombramiento y remoción, hasta antes de la expedición de la sentencia C-101 de 2013, providencia cuyos efectos no podían afectar situaciones consolidadas.

En consecuencia, afirmó que la declaratoria de insubsistencia obedecía al ejercicio de la facultad discrecional del nominador. Asimismo, aseveró que aunque los actos discrecionales no exigían motivación, ello no implicaba que se podía ejercer tal facultad en forma arbitraria, pues en todo caso debía obedecer a las finalidades inherentes a la función pública, implícitas en la norma que autoriza la facultad discrecional, pues en caso contrario se incurriría en desviación del poder, lo cual tenía que probarse en el curso del proceso por parte del interesado.

Igualmente, en cuanto al cargo de nulidad del acto denominado desviación de poder, el Tribunal efectuó el análisis probatorio y advirtió que la demandante no había demostrado que la declaratoria de insubsistencia no hubiese estado inspirada en razones de buen servicio, en la medida que los documentos allegados solo daban cuenta de la formación profesional de la libelista, el desempeño de las funciones y el nombramiento de otro profesional en el cargo que ejercía la señora Gloria Stella Gómez Moreno. En relación con los testimonios practicados, aludió que se encontraban revertidos de objetividad y partían del conocimiento que tenían sobre el buen ejercicio en el empleo, y, si bien, se hacía mención a una especie de variación en las funciones por parte del personal que fue designado en reemplazo de la demandante, ello por sí solo no comportaba una prueba fehaciente de que el retiro del servicio obedeció a razones de carácter político o burocrático, pues no existían pruebas que indicaran cuáles eran los estándares de actuación previstos para el cargo de procurador judicial I administrativo de Medellín. En virtud a lo anterior, indicó que no se había demostrado el desmejoramiento del servicio con la desvinculación de la libelista, aunado a ello, dado que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción que no requería explicación de los propósitos que animaron la adopción de la decisión, por lo que el acto llevaba implícita la presunción de legalidad.

RECURSO DE APELACIÓN (folios 397 a 414) La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Afirmó que la entidad demandada desconoció los principios protectores del trabajo consagrados en los artículos 25 y 53 Superiores, toda vez que como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, el acto de insubsistencia no carece de motivación, porque toda conducta de la administración debe tener las razones que la orientan y dirigen, es por ello, que la teoría de la presunción de legalidad del acto administrativo «entró en crisis», pues ya no basta que el nominador se escude en la facultad discrecional sino que es menester que efectivamente propenda por el mejoramiento del servicio.

Sostuvo que se probó dentro del proceso las calidades y trayectoria de la demandante en todos los ámbitos (profesional y laboral), que respaldaban sus excelentes condiciones en la prestación del servicio, circunstancia que fue ratificada por los testimonios practicados, y por tanto, no tenía explicación que una vez separada del cargo, éste haya permanecido vacante y sea encargado a un compañero suyo, lo que por lógica se traduce en desmejoramiento del servicio, configurándose una clara desviación de poder.

Señaló que la demandante demostró reunir las mejores condiciones y calidades humanas y profesionales para el desempeño del empleo, que el servicio por ella prestado lo fue de manera inmejorable, el cual raya con la excelencia, razón por la cual su remoción está viciada de nulidad porque la motivación implícita, es falsa y la conducta del nominador constituye desviación de poder.

Transcribió la sentencia del 18 de mayo de 2000 proferida por esta Corporación en la cual, según su criterio, se analiza la estabilidad laboral de los empleados denominados de libre nombramiento y remoción, para resaltar que una vez acreditados los méritos personales, capacidades, conocimientos y trayectoria del servidor declarado insubsistente, es al empleador a quien le corresponde demostrar por qué el reemplazo del servidor y cómo este cambio se traduce en mejoramiento del servicio, «obligación que no cumplió la demandada y que erradamente el a quo, pretende endilgar como responsabilidad a la parte actora, con desconocimiento de que la carga de la prueba se invierte y la obligada a probar el mejoramiento es la entidad nominadora aquí demandada».

Señaló que resultaba inadmisible e incomprensible que la administración al momento de expedir el acto administrativo, no haya tenido en cuenta la historia laboral de la señora Gloria Stella Gómez Moreno, porque de haberlo efectuado, hubiese advertido que se encontraba en trámite su pensión, pero a la fecha de la desvinculación aún no se encontraba ingresada en nómina, tal como lo ordena la jurisprudencia imperante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 433 a 439): reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación e insistió en que la potestad discrecional tiene como límites la razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad para evitar que dicha decisión sea arbitraria, aunado a ello, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, obligaba a que sumariamente se incluyeran las razones en que se fundó la decisión de desvinculación, lo cual no sucedió en el sub lite.

Parte demandada (folios 447 a 450): solicitó se confirme la sentencia recurrida habida cuenta de que las declaraciones rendidas dentro del proceso, no tenían la capacidad de desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, solo demostraban que la demandante cumplía sus funciones, lo cual se presume de todo servidor público. El Ministerio Público guardó silencio en desarrollo de esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 451.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La declaratoria de insubsistencia de la señora Gloria Stella Gómez Moreno a través del Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012 quien se desempeñaba en el cargo de procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín, código 3PJ, grado EG, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: con la expedición del Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012 a través del cual se desvinculó del servicio a la demandante, no desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad que discrecional de la entidad demandada, tal y como pasa a explicarse.

De la naturaleza del cargo de la demandante Como prolegómeno se encuentra que, conforme al Decreto 321 del 12 de febrero de 2010 se nombró a la señora Gloria Stella Gómez Moreno como procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín, código 3PJ, grado EG, empleo del cual se posesionó a partir del 1.° de marzo de la citada anualidad (folios 67 y 70).

La demandante fue declarada insubsistente mediante Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012 expedido por la procuradora general de la Nación encargada, cuando ocupaba el cargo de procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín, código 3PJ, grado EG, empleo que se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción (folio 71). En efecto, el Decreto 262 de 2000[3] que modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación, en su artículo 182 clasificó los cargos de la entidad así: i) de carrera administrativa; ii) de libre nombramiento y remoción y iii) de período fijo.

La misma norma determinó que los procuradores judiciales, por ser empleados de confianza del procurador general de la Nación, hacían parte del segundo grupo de funcionarios, bajo el siguiente tenor literal: «ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: [ ] - Procurador Judicial […]».

(Resaltado de la Sala). Conforme a las leyes citadas en precedencia, se observa que el cargo de procuradora judicial el cual era desempeñado por la señora Gloria Stella Gómez Moreno, se encuentra catalogado por la ley como de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción. Lo anterior conduce a concluir que el contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes[4].

Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia en relación con aquellos empleos que responden, predominantemente, a relaciones de confianza profesional.

En este punto debe precisarse que la Corte Constitucional en la sentencia C- 101 de 28 de febrero de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» contenida en el artículo 182 citado, puesto que, en su criterio, estos son cargos que deben ser provistos a través de un concurso público de méritos por ser empleos de carrera administrativa.

Pese a lo anterior, la sentencia fue emitida con posterioridad a la expedición del Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012 que declaró insubsistente a la libelista lo que implica que no puede ser aplicada en el sub examine, en consideración a que dichas decisiones tiene efectos hacia el futuro, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 según el cual «[…] Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario […]».

Ahora bien, respecto, de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Subsección la ha justificado en varias ocasiones, en el entendido de que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos.

En efecto, en sentencia del 8 de marzo de 2018[5] se indicó: «[…] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]» (Subrayas de la Sala).

Conforme a lo anterior, es claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. Bajo este entendido, habrá de analizarse si la desvinculación de la señora Gloria Stella Gómez Moreno fue adecuada a los fines de la norma que autoriza dicha potestad y fue proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia[6], la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. En virtud de lo anterior, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que pasar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2, contempla la facultad discrecional de remover a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.

En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado[7] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Asimismo, la Subsección ha sostenido[8] que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio. Por su parte, el artículo 36 del CCA señala: «En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa», contenido normativo que supone la existencia de una razón o medida entre el fundamento de hecho y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

A su vez, el artículo 44 del CPACA reafirma dicho contenido normativo. La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos.

Por ello, el artículo 6 de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Conforme a ello, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual.

Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»[9]. Sobre la desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder[10] es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»[11] Por lo tanto, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el control constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Algunos incluso sostienen que en el derecho administrativo no es necesario hablar de la constitucionalización, porque por su naturaleza es constitucional.

Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley[12]. En esos términos, al tratarse de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos.

Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, el Consejo de Estado[13] ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse[14].

De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]» Cabe resaltar, que sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos.

Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.

Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta Corporación[15] ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma […]».

Declaratoria de insubsistencia del cargo desempeñado por la demandante En virtud de los precedentes razonamientos y de cara al sub lite, en el presente caso, no está en discusión que el cargo denominado procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín, código 3PJ, grado EG, que desempeñaba la demandante es de libre nombramiento y remoción, como quedó analizado anteriormente según las normas vigentes para la fecha de su vinculación y retiro del servicio.

Ahora bien, del material probatorio allegado, se advierte que el Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012, visible a folio 71, por el cual la administración ordenó el retiro del servicio de la demandante, no contiene motivación respecto de los supuestos de hecho y de derecho, pues solo se plasmó que era en uso de las atribuciones constitucionales y legales.

En este sentido, al ser un cargo de libre nombramiento y remoción conlleva que el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa porque se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general. Para desvirtuar dicha presunción, contrario a lo alegado en el recurso de alzada, es a la parte demandante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas como lo invoca en la demanda.

En este sentido, es indispensable que con pruebas así lo demuestre, en cumplimiento de la carga procesal señalada en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […].» Acorde con lo anterior, en el plenario se aportaron las siguientes pruebas, relevantes: Documentales: ➢ Mediante Decreto 321 del 12 de febrero de 2010 el procurador general de la Nación nombró a la señora Gloria Stella Gómez Moreno como procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín, código 3PJ, grado EG, empleo del cual se posesionó a partir del 1.° de marzo de la citada anualidad (folios 67 y 70). ➢ Posteriormente, la demandante fue declarada insubsistente mediante Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012, expedido por la procuradora general de la Nación encargada, cuando ocupaba el cargo de procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín, código 3PJ, grado EG, empleo que se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción (folio 71). ➢ El jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación certificó que la señora Gloria Stella Gómez Moreno laboró en la entidad desde el 1.° de marzo de 2010 y el último cargo que desempeñó fue el de procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín código 3PJ-EG, hasta el 1.° de junio de 2012 (folio 66). ➢ Documentos de la hoja de vida de la señora Gloria Stella Gómez Moreno (folios 234 a 237, 241 a 262 y 283 a 334). ➢ Por medio de Decreto 1697 del 16 de mayo de 2012 la procuradora general de la Nación encargada nombró al señor Darío de Jesús Echavarría González en el cargo de procurador 169 judicial I administrativo de Medellín, código 3PJ, grado EG.

Se posesionó el 6 de julio de 2012 (folio 85). ➢ Documentos contentivos de la hoja de vida del señor Darío de Jesús Echavarría González, remitidos por la Procuraduría General de la Nación (folios 79 a 84 y 88 a 113). ➢ La jefe de la División de Gestión Humana encargada de la Procuraduría General de la Nación hizo constar que el señor Darío de Jesús Echavarría González se desempeñó en el empleo de procurador 169 judicial I administrativo de Medellín, código 3PJ, grado EG, entre el 6 de julio de 2012 y el 7 de junio de 2016 (folio 231). ➢ Oficio sin radicado ni fecha ni en el cual se señalan las funciones de los procuradores judiciales I para asuntos administrativos, código 3PJ, grado EG, específicamente asignadas a la demandante según Resolución 440 de 2008 (folio 279), así: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Asignar los Procuradores Judiciales I para Asuntos Administrativos la función y competencia de intervención del Ministerio Publico, en los procesos judiciales y en las acciones constitucionales que cursen ante los Juzgados Administrativos del Circuito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución Política y en los artículos 37 y 44 del Decreto 262 de 2000.

ARTÍCULO SEGUNDO: Funciones Generales. Los Procuradores Judiciales I para Asuntos Administrativos intervendrán ante las referidas autoridades judiciales en defensa del orden público, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales y cumplirán con las atribuciones del Ministerio Público de conformidad con lo señalado en los términos del artículo 35 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 127 del Código Contencioso Administrativo». ➢ Estadísticas presentadas a la Procuraduría General de la Nación por parte de la señora Gómez Moreno en virtud de su desempeño como procuradora judicial I en los años 2010, 2011 y 2012 (folio 359).

Testimoniales De igual manera, dentro de la audiencia de pruebas, se practicaron los siguientes testimonios, de los cuales la Sala se permite citar lo relevante: ➢ Martha Cecilia Madrid Roldán, en su calidad de magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia indicó que conoció a la demandante en razón a que para los años 2010 y 2011 ella se desempeñó como procuradora del juzgado administrativo del cual la declarante era la juez.

Aludió que tuvo conocimiento de la desvinculación como procuradora por comentarios de sus compañeros y que no supo cuáles fueron las razones de dicha decisión. Aunado a ello que no sabe qué persona la reemplazó. «[…] Preguntado: ¿qué conocimiento en general tiene de la actividad desarrollada por la doctora Gloria Stella Gómez Moreno para la época en que usted se desempeñaba como juez administrativa? Contestó: durante el tiempo en que me desempeñé como juez administrativa estuve con dos procuradoras […].

Una persona demasiado diligente en sus actividades, los conceptos jurídicos que brindaba eran demasiado excelentes, incluso la mayoría de los casos eran aceptados por el despacho, era una persona que no solamente a nivel profesional sino también personal, resaltaba sus cualidades porque era una persona muy respetuosa, muy cumplidora de su deber y como les digo era una persona demasiado diligente.

Yo fui procuradora provincial y tengo conocimiento que a nivel de los procuradores judiciales la actuación de ellos no es obligatoria, ellos seleccionan o hay casos donde les obligan a dar un concepto y sinceramente me llamaba la atención que su actuación no fuera obligatoria en todos sus procesos y generalmente era una persona que trataba de dar conceptos en todos los procesos […]».

Al ser indagada por la regularidad para asistir a las audiencias por parte de la señora Gloria Stella Gómez Moreno, la deponente señaló: «como lo resalté anteriormente, a mí personalmente me llamaba la atención de que la doctora estuviera tan pendiente de los procesos en el despacho, asistía a las audiencias y brindaba los correspondientes conceptos, o sea, ella ejercía a plenitud puedo decir yo con conocimiento de causa y en forma muy responsable la labor que le era encomendada por la Procuraduría […].

Era una persona demasiado diligente y era una persona que se dedicaba muy de lleno a los procesos que se tramitaban en mí despacho, estoy hablando de mí despacho y hacía un ejercicio a nivel intelectual muy importante en los conceptos que brindaba». Advirtió que su conocimiento era respecto de las labores llevadas a cabo ante el despacho no respecto de las demás. (Minuto 6:00 a 24:48 del cd obrante a folio 276). ➢ Eugenia Ramos Mayorga, como titular del Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Medellín, conoció a la demandante cuando ejerció como procuradora en dicho despacho. «Preguntado: ¿puede indicarnos en lo que usted conozca qué desempeño laboral tuvo la doctora Gloria Stella Gómez Moreno en su despacho, específicamente qué funciones cumplía? Contestó: la doctora Gloria Stella como lo dije era la procuradora de mí despacho, ella cumplía las funciones de estar pendiente de los procesos para rendir conceptos, pendiente de asistir a las audiencias y ejercer todas las funciones como procuradora delegada.

El desempeño que yo observé en la doctora fue un desempeño excelente durante todo el tiempo que trabajó allí, era una procuradora sumamente comprometida con su trabajo, muy cumplidora de su deber; en el juzgado nunca había dificultades para notificarla o para encontrarla, muy activa en las audiencias y en resumen muy comprometida en su trabajo como procuradora […]».

De igual forma, indicó que desconocía las razones por la cuales fue desvinculada del servicio pero que sí quedó sorprendida porque su desempeño en el despacho era excelente y no había ningún motivo para que la retiraran del cargo. Aseveró que, posterior a la desvinculación de la demandante durante 8 o 15 días aproximadamente llegaron 2 procuradores a asumir y no se sabía quién iba a ser, pero luego de ello, ocupó el cargo el doctor Hans Bagner.

Al preguntársele sobre la carga laboral y el desempeño de quienes reemplazaron a la libelista, afirmó: «el doctor Jhon Jairo que yo sepa sí tenía juzgados a cargo y pues durante los diítas (sic) que estuvo allí, en mí juzgado traté de no fijar audiencias, sí se me presentó un poquito de dificultad porque él sí tenía otros despachos a cargo.

Ya el doctor Darío Echavarría yo no sé si él estaba a cargo de más despachos o si era la primera vez que él llegaba a la Procuraduría, yo entendía como que él se iba a hacer cargo del juzgado, pero después ya no fue él sino el doctor Hans. Hubo un periodo allí en que yo dudaba a quién acudir como procurador». En cuanto al desempeño del procurador Hans Bagner, la deponente señaló que también es cumplidor de sus labores, que estaba muy al tanto de lo que ocurría en el despacho.

Advirtió que su conocimiento era respecto de las labores llevadas a cabo por la demandante ante el despacho no respecto de las demás. (Minuto 25:00 a 35:45 del cd obrante a folio 276). ➢ María Alejandra Restrepo Escobar quien manifestó que conoció a la demandante porque esta última en el año 2011 era la procuradora del Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Medellín, despacho del cual fue titular.

Al ser indagada sobre el desempeño laboral de la señora Gloria Stella Gómez Moreno aludió: «era una profesional de excelentísimas calidades, inmejorables diría yo, se desempeñaba con suma responsabilidad, con sumo cumplimiento, con sumo conocimiento, al punto que fue una sorpresa cuando ella misma me contó que la Procuraduría General de la Nación había tomado la decisión de desvincularla del cargo».

Resaltó que las funciones desarrolladas por la demandante las calificaba como perfectas, la asistencia permanente a las audiencias, intervención activa, instaba a las partes a la solución alternativa del conflicto, que siempre estaba pendiente de cumplir su deber. Advirtió que su conocimiento era respecto de las labores llevadas a cabo ante el despacho no respecto de las demás. Aseveró que casi de inmediato llegó el reemplazo de la señora Gómez Moreno y que empezó a cumplir también las labores a él asignadas, pero que sí existió una variación considerable porque era más despreocupado, pues no pasaba todos los días al despacho y debían buscarlo para que se notificara, ya no había una participación tan activa en las audiencias y los conceptos ya eran escasos.

(Minuto 36:23 a 48:50 del cd obrante a folio 276). Del material probatorio allegado, para la Subsección no queda duda de las condiciones académicas y profesionales de la señora Gloria Stella Gómez Moreno, sin embargo, al encontrarse desempeñando un cargo considerado de libre nombramiento y remoción conforme la norma citada anteriormente, hacía procedente que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido.

Aunado, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le otorga al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público: i) En ese orden de ideas, el hecho de que la hoy demandante hubiese realizado una excelente labor en el desempeño de su cargo conforme lo advierten las testigos, no desdice de las aptitudes de quien fue encargado en reemplazo suyo para ejercer el cargo, esto es, del señor Darío de Jesús Echavarría González quien fue nombrado en dicho empleo el mismo día que se declaró insubsistente a la libelista (folio 85), como tampoco de los otros dos procuradores mencionados en los testimonios que asumieron las funciones de la demandante. ii) Como tampoco lo hace respecto de la presunción de mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de insubsistencia pues aquella debe ser entendida en un contexto amplio que abarque el análisis de las competencias, experiencia, estudios y habilidades de los funcionarios saliente y entrante, como también las relaciones de confianza de estos con el nominador, cuestión última que resulta esencial para el buen desempeño y manejo de la administración pública.

Así mismo, como se indicó en precedencia la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida dentro de los parámetros de la razonabilidad y proporcional a los hechos que le sirven de fundamento, acto administrativo que tiene presunción de que fue expedido con fundamento en supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos y en aras del buen servicio público, presunción legal susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional.

Ahora, la parte demandante afirma que el acto administrativo enjuiciado a través del cual fue retirada del servicio, fue expedido con desviación de poder, ello en razón a que se encargó en su reemplazo a otro de sus compañeros, lo cual considera, que demuestra claramente el desmejoramiento del servicio, aunado a ello, que las calidades profesionales y personales que posee no fueron valoradas por la procuradora general encargada al momento de desvincularla de la entidad.

Pues bien, esta Sala de Decisión encuentra que al realizar un análisis en conjunto de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario, no es posible concluir que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a fines distintos al mejoramiento del servicio. En efecto, del examen de los documentos no se desprende lo afirmado en la demanda, en el sentido de que el nominador pretendió satisfacer intereses diferentes al buen servicio con el retiro de la demandante, aspecto que debió ser probado por parte de la parte demandante en razón al mandato del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, según el cual «[…] Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]».

Dicha situación, tampoco se evidencia de los testimonios practicados, pues todos son claros en señalar que la aquí demandante tuvo un buen desempeño en las labores a ella encomendadas en el desarrollo de su función como procuradora judicial en Medellín, no obstante ello, no tienen el conocimiento respecto del desempeño del señor Darío de Jesús Echavarría González, funcionario que la reemplazó conforme se advierte en el Decreto 1697 del 16 de mayo de 2012 (folio 85).

Ahora, si bien la deponente Eugenia Ramos Mayorga señaló que durante 8 o 15 días no supo quién reemplazaría a la aquí demandante en el despacho que ella dirigía, posteriormente asumió el procurador Hans Bagner quien según su dicho, desempeñaba sus funciones muy bien y llevaba a cabo una muy buena labor como agente del Ministerio Público, esto es, que en ningún momento se desmejoró el servicio.

En cuanto a lo aludido por la declarante María Alejandra Restrepo Escobar quien indicó que sí advirtió una variación en las funciones por parte del personal que fue designado en reemplazo de la demandante, ello por sí solo no constituye una prueba directa de que existió un desmejoramiento del servicio, pues no obra en el plenario cómo deben asumir las funciones los procuradores judiciales, esto es, cuántas veces deben pasar por el juzgado, a cuántas audiencias deben asistir, cuántos conceptos deben emitir, por lo que la circunstancia indicada por la testigo no demuestra de que el retiro del servicio obedeció a razones de carácter político o burocrático.

En todo caso, de las declaraciones recibidas tampoco se concluye que el acto de insubsistencia hubiera sido expedido con un fin torcido, además, no puede dejarse de lado que la especial confianza del nominador en el servidor de libre nombramiento y remoción es lo que justifica, en gran medida, su permanencia en el mismo y que es precisamente lo que habilita para que disponga su retiro de manera discrecional.

En esa medida, no es una exigencia que quien ocupa el cargo en reemplazo de la señora Gómez Moreno, deba tener más estudios y mejor experiencia profesional, como se ha asegurado en el desarrollo del proceso, solo se requiere que cumpla con los requisitos mínimos de experiencia y preparación académica para el desempeño del cargo, los cuales son verificables por la Subsección en este caso.

En efecto, se observa que de conformidad con la Resolución 450 de 2000, modificada por la Resolución 208 de 2009 «Manual de Funciones de la Procuraduría General de la Nación» vigente para la época de los hechos, los requisitos para desempeñar el cargo de procurador judicial II ante la justicia penal, i) además de ser colombiano de nacimiento, ii) ciudadano en ejercicio y iii) no tener inhabilidades o incompatibilidades, iv) eran tener el título de abogado y experiencia profesional no inferior a 8 años.

Requisitos que el señor Darío de Jesús Echavarría González superaba ampliamente, habida cuenta de que obtuvo el título de abogado el 20 de marzo de 1992 (folio 88), es especialista en derecho administrativo (folio 89), y, respecto a su experiencia, laboró en la Contraloría General de la República y en la Personería de Medellín en desempeño de varios cargos, desde el 9 de mayo de 1989 hasta el 8 de junio de 2012 (folios 93 a 98).

Se destaca que no fueron allegadas más hojas de vida al plenario respecto de quienes afirman las declarantes asumieron las funciones de la demandante. En consecuencia, se concluye que con el retiro de la demandante no se desmejoró el servicio, pues su reemplazo además de cumplir con los requisitos exigidos por la Constitución y la ley para desempeñar el cargo de procurador judicial I, ejerce su labor de forma competente y responsable.

En lo que respecta a lo alegado por la demandante referente a que la facultad discrecional no es absoluta y que el acto que declaró la insubsistencia debió ser motivado so pena de vulnerar el debido proceso, la Subsección debe precisar que, de acuerdo con lo explicado en precedencia en esta providencia, quien es escogido para proveer un empleo de libre nombramiento y remoción lo es en consideración a la confianza con respecto al nominador, razón que también permite a este, disponer libremente sobre el retiro, sin que sea necesario u obligatorio expresar los motivos que lo llevan a adoptar tal decisión, en tanto se presume que es emitida en aras de mejorar el servicio público.

En relación con la manifestación realizada por la demandante en el sentido de que se debe dar aplicación al artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, en tanto exige dejar constancia del hecho y de las causas que ocasionaron el retiro del servicio en la respectiva hoja de vida, a pesar de que fue un argumento expuesto en los alegatos de conclusión, se observa que tal y como lo ha sostenido la Corporación dicha omisión no constituye elemento de validez del acto ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia, por lo que no puede generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, podría llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber[16].

Sobre lo señalado en el recurso de alzada consistente en que la demandante era prepensionada y que dicha circunstancia no fue tenida en cuenta por la entidad demandada al momento de declararla insubsistente, la Subsección señala que este es un argumento nuevo que fue expuesto en el recurso de alzada y no desde el libelo introductor, en todo caso, determinado como está que la administración podía disponer el retiro con fundamento en la facultad discrecional habida cuenta de que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, en el expediente no se evidencia prueba alguna tendiente a desvirtuar los motivos que inspiraron la declaratoria de insubsistencia, es decir, la demandante no demostró que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, en gracia de discusión, la libelista no acreditó la afectación a derecho fundamental alguno que amerite la protección y tampoco están probadas en el proceso las condiciones fijadas en la jurisprudencia para obtener la protección especial por ser sujeto prepensionable.

En resumen, de acuerdo con lo expuesto, se verificaron los siguientes aspectos en el sub examine: ➢ La naturaleza del empleo de procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín, código 3PJ, grado EG, es de libre nombramiento y remoción. ➢ Las calidades profesionales y personales de la señora Gloria Stella Gómez Moreno no le otorgaban fuero de estabilidad en el cargo. ➢ No se desmejoró el servicio, en razón a que no se demostró que la labor llevada a cabo por las personas encargadas de sus funciones, desarrollaron las actividades en condiciones inferiores en las que se venía ejerciendo. ➢ No se demostró que la decisión de desvinculación obedeció a represalias, motivos de índole personal u otros distintos del mejoramiento del servicio.

Colofón de los razonamientos expuestos, se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio. Para desvirtuar dicha presunción, es a la parte demandante a quien le correspondía allegar todos los elementos probatorios tendientes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades, lo que en el sub lite no ocurrió. En conclusión: con la declaratoria de insubsistencia de la señora Gloria Stella Gómez Moreno en el cargo procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín, código 3PJ, grado EG, mediante el Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012, no se demostró fines distintos al mejoramiento del servicio, por ende, no se puede predicar desviación de poder.

Decisión de segunda instancia: Por lo expuesto la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 17 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[17] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[18], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[19]. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso, se condenará en costas a la demandante y a favor de la entidad demandada, toda vez que resultó vencida en esta instancia y la Procuraduría General de la Nación intervino en sede de apelación. Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad que denegó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Gloria Stella Gómez Moreno contra la Procuraduría General de la Nación. Segundo: Condenar en costas en segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). [3] «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00420-01(3613-15). [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743- 16). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de febrero de 2016, número interno 3685-2013. [7] Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012.

Referencia: expediente T-3.215.182. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16). [9] Atienza, Manuel; Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. [10] La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. [11] Eduardo García de Enterría;

Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. [12] Atienza y otro. Ob. Cit. pág. 127. [13] Ibidem. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). [15] Sentencia del 23 de febrero de 2011;

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; expediente. 170012331000200301412 02(0734-10). [16] En igual sentido se pronunció esta Subsección en un proceso son similares fundamentos fácticos y jurídicos: Sentencia del 8 de marzo de 2018. Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00192-01(2743-16). [17] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [18] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» [19] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»