ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Por ser la demandada entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente la Sala es competente para proferir esta providencia, en tanto resuelve el recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996, contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia en donde la parte actora reclama la responsabilidad extracontractual de la Nación- Fiscalía General de la Nación. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN / AUTO QUE INADMITE LA DEMANDA DE CASACIÓN / EJECUTORIA DE LA INADMISIÓN DE LA DEMANDA DE CASACIÓN / RECURSO DE INSISTENCIA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal.

(…) La Sala no desconoce el argumento expuesto por el representante del Ministerio Público en el concepto rendido en segunda instancia, que invocó en el asunto sub lite la caducidad de la acción, al considerar que la ejecutoria de la sentencia penal condenatoria se produjo con la ejecutoria de la providencia que inadmitió la demanda de casación formulada en contra de sentencia condenatoria de segunda instancia, aunque su abogado defensor haya interpuesto con posterioridad, un “recurso de reposición o insistencia no previstos legalmente”.

(…) Con independencia de la discusión que pueda suscitarse alrededor de la viabilidad o ineptitud del mecanismo intentado por el abogado defensor, la Sala advierte que únicamente hasta el momento en que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia determinó, con la decisión de rechazo, la improcedencia del mecanismo de insistencia, tuvo certeza de la resolución de su petición en sentido desfavorable.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 187 NOTA DE RELATORÍA: Referente al cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de privación injusta de la libertad, consultar providencias de 3 de marzo de 2010, Exp. 36473, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 9 de mayo de 2011, Exp. 40324, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA CONDENATORIA / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA / CONDENA PENAL / PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / ILEGALIDAD DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN ILEGAL / SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA / TIEMPO DE PRUEBA DE LOS MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / PECULADO CULPOSO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / CUMPLIMIENTO DE LA PENA / AUSENCIA DE PRIVACIÓN ILÍCITA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD / PRUEBA DEL DAÑO / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [Según la demanda,] la señora (…) purgó una pena de prisión innecesaria e ilegal, toda vez que el delito por el cual fue investigada y se decretó en su contra medida de aseguramiento (peculado por apropiación), no fue el delito por el que finalmente fue condenada (peculado culposo) y respecto del cual no era procedente la medida restrictiva de la libertad.

(…) En el caso particular de la demandante, por efecto de la condena impuesta, el tiempo de privación de la libertad debió computarse a la pena y en tal sentido se tornó jurídico el tiempo por el que fue condenada la demandante al ser declarada responsable por el delito de peculado culposo. (…) Si bien se acredita que el tribunal de segunda instancia, concedió en la sentencia condenatoria el beneficio de suspensión condicional de ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años, al reunirse los requisitos objetivos y subjetivos previstos por el artículo 63 del Código Penal, este beneficio estaba supeditado al pago total de la multa.

Debe considerarse entonces, que el delito por el que fue condenada, per se no la hacía merecedora de subrogados penales o medidas sustitutivas a la pena de prisión, para abrir paso a una improcedencia de la reclusión tanto de manera preventiva como con ocasión de la condena, puesto que los referidos beneficios atienden no sólo al quantum de la pena a imponer, sino a requisitos subjetivos que en cada caso particular deben ser analizados por el juez competente de vigilar la ejecución de la pena.

(…) En resumen, la Sala considera que el tiempo de privación de la libertad que tuvo que afrontar la demandante fue menor al tiempo que estaba obligada a soportar, a consecuencia de la pena de prisión finalmente impuesta en su contra. (…) En tal sentido, el daño invocado por la parte demandante no tiene el carácter de antijurídico, razón por la que resulta procedente negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 37 NUMERAL 3 / CÓDIGO PENAL - ARTÍCULO 63 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00241-01(50736) Actor: NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA Y OTROS Demandado: NACIÓN-FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Privación injusta de la libertad.

Ley 600 de 2000 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_____________________ Surtido el trámite procesal sin que se evidencie causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia en el proceso ordinario de reparación directa de la referencia, con ocasión del recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 21 de noviembre de 2013, por la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES A. Demanda 1. Mediante demanda presentada el 15 de junio de 2012[1], los accionantes Nerys del Carmen Sánchez Macea, Darío Carmelo Montes Negrete, Darío José Montes Sánchez, Andrés Felipe Montes Sánchez, Mateo Montes Sánchez, Felipe Santiago Sánchez Almanza, Edith Sánchez Macea, Miguel Ángel Sánchez Macea, Ana Lucía Sánchez Macea, Alfy del Carmen Sánchez Macea, Felipe José Sánchez Macea, Rosiris del Carmen Sánchez Macea, y Dioselina Sánchez Reyes por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa formularon demanda en contra de la Nación- Fiscalía General de la Nación, invocando las siguientes pretensiones[2]: Primera: Declarar que la Nación Colombiana- Fiscalía General de la Nación, es administrativa y patrimonialmente responsable de todos los perjuicios sufridos por los actores a raíz de la captura, detención ilegal y privación injusta de la libertad, causadas por fallas en el servicio imputables a la entidad demandada, que sufrió Nerys del Carmen Sánchez Macea y por ende su grupo familiar, quien fuera capturada el 2 de noviembre de 2004, privación de libertad que se prolongó hasta el 24 de noviembre de 2005.

Segundo: En consecuencia de la anterior declaración se ordene a la entidad demandada Nación colombiana- Fiscalía General de la Nación, a pagar a mis patrocinados los siguientes perjuicios: Morales (…) Materiales Daño Emergente ➢ Como gastos de honorarios profesionales de abogados, la suma de veinticinco millones de pesos ($ 25.000.000.oo). ➢ Como gastos de prestación de servicios profesionales de valoración psicológica de sus hijos para enfrentar y minimizar los pensamientos y sentimientos negativos producidos por un evento estresante relacionado con la familia, la suma de un millón novecientos mil pesos ($ 1.900.000.oo). ➢ Como gasto de prestación de servicios profesionales de consultas médicas generales al joven durante los años 2005, 2006, 2007 y 2008, la suma de un millón seiscientos mil pesos ($ 1.600.000.oo).

Lucro Cesante: A la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea las sumas que dejó de recibir mientras estuvo privada de su libertad desde el 02 de noviembre de 2004 hasta el 24 de noviembre de 2005, teniendo en cuenta que la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea para el tiempo de los hechos se dedicaba a actividades productivas como subgerente de Granahorrar encargada en las oficinas ubicadas en la ciudad de Valledupar (…).

Daño en la vida de relación (…) 2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, los actores señalaron que: i) El día 2 de noviembre de 2004, la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea fue capturada por orden de la Fiscalía 25 Local de Valledupar. ii) El 19 de noviembre de 2004, la Fiscalía 11 Seccional, delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como probable coautora del delito de peculado por apropiación. iii) En Resolución del 25 de abril de 2005, se le acusó como coautora del delito de peculado por apropiación y le fue sustituida la detención preventiva por detención domiciliaria. iv) Mediante providencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar le fue revocada la medida de aseguramiento y como consecuencia se le concedió el beneficio de la libertad provisional. v) La señora Nerys del Carmen purgó una pena de prisión innecesaria e ilegal, toda vez que el delito por el cual fue investigada y se decretó en su contra medida de aseguramiento (peculado por apropiación), no fue el delito por el que finalmente fue condenada (peculado culposo) y respecto del cual no era procedente la medida restrictiva de la libertad. vi) En razón de este hecho, la privación de la libertad que afrontó la demandante es injusta[3].

B. Posición de la entidad demandada 3. La Nación-Fiscalía General de la Nación guardó silencio durante esta etapa procesal[4]. C. Sentencia impugnada 4. Mediante sentencia del 21 de noviembre de 2013[5], el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda. 5. El a quo consideró, que en el caso de la demandante Nerys del Carmen Sánchez Macea no se cumplieron los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, toda vez que no fue exonerada de responsabilidad penal, pues el tribunal de segunda instancia revocó la decisión absolutoria y en su lugar la declaró penalmente responsable del delito de peculado culposo, por los hechos que originaron la investigación adelantada en su contra.

D. Recurso de apelación 6. La parte demandante[6] manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, al estimar que, si bien la demandante Nerys del Carmen Sánchez Macea fue condenada por el delito de peculado culposo, no fue hallada responsable por ese mismo punible en la modalidad dolosa como lo imputó inicialmente la Fiscalía General de la Nación. Este hecho evidencia un yerro de la Fiscalía General de la Nación, al imputar de manera inadecuada la modalidad del delito, lo cual trajo consigo una privación de la libertad que no estaba llamada a soportar, en tanto la modalidad culposa no admitía la detención preventiva como medida de aseguramiento. 7.

Para el apelante la privación de la libertad que padeció la demandante Sánchez Macea resultó injusta y arbitraria, porque de haberse efectuado al momento de la indagatoria una imputación fáctica adecuada y formulado cargos por el delito que correspondía, jamás habría estado privada de la libertad, por un tiempo superior a 12 meses. E. Alegatos en segunda instancia 8.

En el término previsto para el efecto, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de alegatos[7], en donde resaltó que no existe el daño antijurídico aludido por la parte demandante, al encontrarse demostrado que la señora Sánchez Macea fue condenada en segunda instancia como autora del delito de peculado culposo, por los hechos ocurridos en la oficina del Banco Granahorrar de la cual era Subdirectora, cuando al omitir el cambio de clave de la caja fuerte y atribuirle esta función a un supernumerario, propició con esta conducta que se cometiera el delito de hurto calificado. 9.

El representante del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar el fallo de primera instancia, pero por encontrarse demostrada la caducidad de la acción. 10. Al respecto señaló que conforme a las pruebas aportadas al plenario, mediante sentencia del 21 de octubre de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar emitió sentencia condenatoria contra Nerys del Carmen Sánchez Macea como autora responsable del delito de peculado culposo.

Contra la citada providencia la víctima interpuso recurso de casación para que fuera desatado por la Corte Suprema de Justicia, corporación que mediante proveído del 24 de marzo de 2010, al evaluarla declaró su inadmisibilidad por incumplimiento de los requisitos de forma previstos para dicho medio de impugnación, lo cual guarda coherencia con el artículo 187 de la Ley 600 de 2000. 11.

Para el representante del Ministerio Público, la situación jurídica de la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea quedó definida desde el momento en que fue resuelto el recurso de casación que se interpuso contra la sentencia condenatoria de segunda instancia, aunque su abogado defensor haya interpuesto el 8 de abril de 2010, un recurso de reposición o insistencia no previstos legalmente.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA PRESUPUESTOS PROCESALES A. Jurisdicción, competencia y acción procedente 12. Por ser la demandada entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Igualmente la Sala es competente[8] para proferir esta providencia, en tanto resuelve el recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996, contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia[9] en donde la parte actora reclama la responsabilidad extracontractual de la Nación- Fiscalía General de la Nación[10].

B. La legitimación en la causa 13. Los accionantes se encuentran legitimados en la causa por activa a partir de los hechos invocados en la demanda, en la medida en que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen[11]. 14. En principio, la Sala tendrá a la entidad demandada (Fiscalía General de la Nación) como legitimada en la causa por pasiva, en tanto las pretensiones formuladas por la parte demandante se sustentan en actuaciones emanadas de dicha entidad, de las cuales proviene el daño cuya indemnización se reclama; no obstante, lo atinente a su responsabilidad administrativa será asunto objeto de estudio al resolver el fondo de la controversia.

C. Oportunidad de la demanda 15. En tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, por regla general, se ha considerado que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal[12]. 16. En el presente evento, para el conteo de la caducidad es preciso determinar la ejecutoria de la sentencia que puso fin a la actuación penal iniciada en contra de Nerys del Carmen Sánchez Macea y dispuso declararla penalmente responsable como autora del delito de peculado culposo.

En ausencia de constancia de ejecutoria de esta providencia, dentro de las pruebas aportadas al expediente, la Sala tendrá en cuenta como fecha de inicio del término de caducidad de la acción, el previsto por el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, a partir de la providencia del 13 de abril de 2010, mediante la cual, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia rechazó por improcedente el mecanismo de insistencia previsto en la Ley 906 de 2004, que por favorabilidad solicitó aplicar el defensor de la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea al proceso adelantado en su contra (regido por la Ley 600 de 2000), ante la decisión de inadmitir la demanda de casación, dispuesta mediante auto del 24 de marzo de 2010, adoptada por esa misma Corporación. 17.

La Sala no desconoce el argumento expuesto por el representante del Ministerio Público en el concepto rendido en segunda instancia, que invocó en el asunto sub lite la caducidad de la acción, al considerar que la ejecutoria de la sentencia penal condenatoria se produjo con la ejecutoria de la providencia que inadmitió la demanda de casación formulada en contra de sentencia condenatoria de segunda instancia, aunque su abogado defensor haya interpuesto con posterioridad, un “recurso de reposición o insistencia no previstos legalmente”. 18.

Con independencia de la discusión que pueda suscitarse alrededor de la viabilidad o ineptitud del mecanismo intentado por el abogado defensor, la Sala advierte que únicamente hasta el momento en que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia determinó, con la decisión de rechazo, la improcedencia del mecanismo de insistencia, tuvo certeza de la resolución de su petición en sentido desfavorable. 19.

Bajo las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la providencia mediante la cual se rechazó el mecanismo de insistencia formulado frente a la decisión de inadmitir la casación de la sentencia condenatoria[13], fue proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 13 de abril de 2010 y cobró ejecutoria el 14 de abril de 2010[14].

La Sala colige que la demanda fue incoada dentro del término legal[15], en consideración a la suspensión de este término para agotar el trámite de conciliación prejudicial[16] y a la radicación del libelo introductorio el 15 de junio de 2012[17]. D. PROBLEMA JURÍDICO 20. Teniendo en cuenta el recurso de apelación formulado, la Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea, sustentada en la presunta participación en el delito de peculado por apropiación, constituye una privación injusta pasible de comprometer la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, y si como consecuencia de ello resulta procedente la reparación de los perjuicios reclamados por los demandantes.

E.

HECHOS PROBADOS 21. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: 1. El 2 de noviembre de 2004, el Jefe Seccional de Policía Judicial e Investigación, del Departamento de Policía Cesar rindió informe[18] frente a los hechos ocurridos en la misma fecha, a las 8:00 de la mañana, cuando se comunicó por intermedio de la central de radio de la policía, que en la sede del Banco Granahorrar fue hallado un artefacto explosivo.

Ante la inspección ocular que hicieron los miembros de policía judicial que acudieron al lugar, se advirtió la simulación de violencia sobre la bóveda de la entidad bancaria y la ausencia de activación de artefacto explosivo alguno, sin embargo, se evidenció que fue sustraído el dinero depositado en su interior, estimado en la suma de $572.396.000. 2.

Mediante Resolución del 2 de noviembre de 2004[19], la Fiscalía 25 Local de Valledupar dispuso la apertura de instrucción, en contra de varios empleados del Banco Granahorrar, en consideración a los hechos descritos en el informe de policía judicial, del cual se advirtió: “que durante el lapso comprendido entre el treinta de octubre al dos de noviembre del presente año, fue apropiada de la caja fuerte del Banco Granahorrar de esta ciudad, la suma de quinientos setenta y dos millones trescientos noventa y seis mil pesos, para lo cual se pudo establecer que los coautores y participes intervinientes fueron empleados y vigilantes de la entidad bancaria en mención, habida consideración que no existió violencia sobre la puerta de acceso, alarmas o caja fuerte, siendo abierta la caja de seguridad con la aplicación de las claves y dial temporizador que manejan varios de los empleados del citado Banco”.

En consecuencia, dispuso vincular mediante indagatoria, entre otros, a la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea, en su condición de subgerente de la sucursal bancaria para la época de los hechos y con tal propósito, ordenó su captura. 3. El 2 de noviembre de 2004[20], funcionarios de policía judicial del Departamento de Policía Cesar dejaron a disposición del Fiscal 25 Local de Valledupar, a la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea. 4.

Mediante Resolución del 19 de noviembre de 2004[21], la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, al resolver la situación jurídica de la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea profirió medida de aseguramiento en su contra, como probable coautora del delito de peculado por apropiación. La fiscalía instructora imputó el delito de peculado por apropiación en consideración a la naturaleza de la entidad bancaria (sociedad de economía mixta del orden nacional, con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio Hacienda y Crédito Público, con un patrimonio mayoritario estatal) y a la calidad de servidores públicos, de los empleados del banco.

Para el caso de la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea en su condición de subgerente de la sucursal Valledupar del Banco Granahorrar, quien tenía a su cargo la custodia de una de las claves de seguridad. Al abordar el análisis de los indicios de responsabilidad que recayeron sobre la ahora demandante, la fiscalía encontró demostrado que la caja fuerte fue abierta con las claves asignadas para la subgerente de aquel momento, Nerys del Carmen Sánchez Macea y la cajera principal, Maribeth Pérez Padilla, este hecho se confrontó con el manual de procedimiento de la entidad, donde se dispuso que el manejo de las llaves de la puerta principal era de intervención dual, asignado para esta sucursal, al subdirector y a uno de los asesores comerciales, y respecto de estos últimos se asignaba de manera rotativa.

Para la fiscalía instructora, al encontrarse acreditado que las personas que se apropiaron de los dineros, lo realizaron ingresando al Banco por la puerta principal, por sus propios medios y utilizando las llaves de las cerraduras del sistema dual, a su vez que tenían pleno conocimiento de la cantidad de dinero que se encontraba dentro del cofre de caudales, de las claves para ingresar al cofre, los sistemas de seguridad de la institución, los mecanismos para desactivar el temporizador.

Finalmente se acreditó, que el día 1º de noviembre, día festivo de acuerdo al calendario, a partir de las 5:00 pm se habría desactivado el temporizador, circunstancia que permitió abrir la caja de caudales. Los indicios de responsabilidad que se construyeron en contra de la señora Sánchez Macea fueron: i) para la fecha de los hechos se desempeñaba como subdirectora de la sucursal del Banco Granahorrar y debido a su cargo, era la persona responsable de la clave y el temporizador, ii) el fin de semana en que presuntamente se perpetró el hurto, la señora Nerys Sánchez Macea se encontraba de permiso, atendiendo algunos asuntos en la ciudad de Montería y encargó de la subgerencia al señor César Augusto Mejía Palacio, quien tenía amplio conocimiento sobre el funcionamiento de los mecanismos de seguridad, sin embargo, para la Fiscalía no resulta explicable, que la señora Sánchez Macea haya entregado la clave de seguridad, por cuanto era una de las funciones propias del cargo que ocupaba en la entidad bancaria. iii) el hecho de haber aceptado en diligencia de indagatoria por error colocó el disparo del temporizador en horas no laborales, puso en peligro los bienes del Estado que estaban bajo su custodia y le fueron confiados por el saliente subgerente como se demostró con el acta de entrega, en razón del cargo que asumió como subgerente.

Para la fiscalía, las circunstancias descritas afloraron la existencia de la responsabilidad penal, por cuanto las funciones que estaban bajo la órbita propia de su cargo, permitieron que se cometiera el propósito delictual. A su vez, frente a la necesidad de la medida encontró, en razón a las características del hecho, que los sindicados podían ocultar, destruir o deformar los elementos probatorios para la instrucción y entorpecer la actividad probatoria.

Tampoco se daba el presupuesto objetivo relacionado con la pena mínima prevista, para considerar la detención domiciliaria como sustitutiva de la detención preventiva. 5. En Resolución del 25 de abril de 2005, la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar calificó el mérito del sumario con acusación en contra de la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea como coautora del delito de peculado por apropiación[22]. 6.

En providencia del 23 de noviembre de 2005, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar revocó la medida de aseguramiento impuesta en contra de la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea y como consecuencia dispuso su libertad, previa suscripción de acta de compromiso[23]. 7. Mediante sentencia del 9 de abril de 2008[24], el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar declaró no responsable y como consecuencia absolvió a Nerys del Carmen Sánchez Macea por el delito endilgado. 8.

En sentencia del 21 de octubre de 2008[25], la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar revocó la decisión absolutoria de primera instancia y en su lugar declaró penalmente responsable a Nerys del Carmen Sánchez Macea como autora del delito de peculado culposo. En consecuencia, impuso una pena principal de 18 meses de prisión y multa de 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual periodo.

Para el tribunal de segunda instancia quedó demostrado que la Subdirectora encargada Nerys del Carmen Sánchez Macea, tenía entre sus funciones el cambio de claves de la caja fuerte y sin embargo no lo hizo, y por otro lado le atribuyó dicha función al supernumerario César Augusto Mejía Palacio, lo cual aprovechó este último, “para programar los relojes temporizadores y anular el sistema de alarmas, y en esa forma consumar el delito de hurto calificado y agravado, asunto que acepta la misma implicada y el señor Mejía Palacio, en sus indagatorias.” 9.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 24 de marzo de 2010, inadmitió la demanda de casación presentada, entre otros, por la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea[26]. En providencia del 13 de abril de 2010, la Sala de Casación Penal rechazó por improcedente el recurso de “reposición o insistencia” formulado por el apoderado de Nerys del Carmen Sánchez Macea, en contra de la providencia que inadmitió la demanda de casación[27]. 10.

La señora Nerys del Carmen Sánchez Macea fue capturada el 2 de noviembre de 2004[28] y recluida desde esa fecha en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Valledupar, le fue concedida detención domiciliaria el día 29 de julio de 2005 hasta el día 23 de noviembre de 2005, cuando el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar le concedió la libertad provisional[29]. ● Existencia del daño. 22.

De conformidad con los hechos probados se tiene por demostrado que la señora Nerys del Carmen Sánchez Macea fue privada de su libertad por cuenta de la investigación sumarial n.° 167222-469, durante el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2004 al 23 de noviembre de 2005 -una parte en establecimiento de reclusión y otra en detención domiciliaria-, para un total de doce meses y 22 días.

Debe advertirse que si bien en principio, le fue imputado el delito de peculado por apropiación, finalmente fue declarada penalmente responsable por el delito de peculado culposo, a una pena 18 meses de prisión. 23. En el caso particular de la demandante, por efecto de la condena impuesta, el tiempo de privación de la libertad debió computarse a la pena[30] y en tal sentido se tornó jurídico el tiempo por el que fue condenada la demandante al ser declarada responsable por el delito de peculado culposo. 24.

Si bien se acredita que el tribunal de segunda instancia, concedió en la sentencia condenatoria el beneficio de suspensión condicional de ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años, al reunirse los requisitos objetivos y subjetivos previstos por el artículo 63 del Código Penal, este beneficio estaba supeditado al pago total de la multa.

Debe considerarse entonces, que el delito por el que fue condenada, per se no la hacía merecedora de subrogados penales o medidas sustitutivas a la pena de prisión, para abrir paso a una improcedencia de la reclusión tanto de manera preventiva como con ocasión de la condena, puesto que los referidos beneficios atienden no sólo al quantum de la pena a imponer, sino a requisitos subjetivos que en cada caso particular deben ser analizados por el juez competente de vigilar la ejecución de la pena. 25.

En resumen, la Sala considera que el tiempo de privación de la libertad que tuvo que afrontar la demandante fue menor al tiempo que estaba obligada a soportar, a consecuencia de la pena de prisión finalmente impuesta en su contra. 26. En tal sentido, el daño invocado por la parte demandante no tiene el carácter de antijurídico, razón por la que resulta procedente negar las pretensiones de la demanda. 27.

Por las razones expuestas se confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar. H. COSTAS PROCESALES 28. No procede la condena en costas por que no se observa un comportamiento temerario de los intervinientes dentro del presente trámite, en los términos del artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 21 de noviembre de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Fl. 12 c. ppal. [2] Fls. 1 a 3 c. ppal. [3] Hechos visibles en folio 3 a 5, c. ppal. [4] Fls. 294 c. ppal. [5] Fls. 388 a 411 c. ppal. [6] Fl. 413 a 415 c. ppal. [7] Fls.429 a 433 c. ppal. [8]El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos. [9]La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. [10] El artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación, a través de la entidad demandada que la representa, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. [11] Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso.

Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión (Cfr. Aclaración de voto en providencia del 5 de diciembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 39996). [12] En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [13] Sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 21 de octubre de 2008. [14] En consideración a la constancia de notificación que reposa en el folio 249 del cuaderno principal y de conformidad con el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, que consagró:

ARTICULO 187. EJECUTORIA DE LAS PROVIDENCIAS. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes. La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente.

(…) Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-641-02, del 13 de agosto de 2002, “siempre y cuando se entienda que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias”. [15] Dentro de los dos años que establece el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., con la modificación introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. [16] En virtud de lo consagrado en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001.

De acuerdo con la certificación expedida por la Procuraduría 47 Judicial para asuntos administrativos de Valledupar, la solicitud de conciliación fue presentada el 13 de abril de 2012 –Restando 2 días para el vencimiento del término de caducidad- trámite que culminó el 14 de junio de 2012, al haberse declarado fallido (fl. 263 a 264 c.ppal.). [17] Fl. 12, c. ppal. [18] Informe n.° 1806/UNIPJ-SIJIN-DECES del 2 de noviembre de 2004 (Fl. 55 a 58 c. ppal.) [19] Fls. 61 a 62 c. ppal. [20] Oficio n.° 0826/UNIPJ-SIJIN-DECES del 2 de noviembre de 2004 (Fl. 63 a 64 c. ppal.) [21] Fl. 66 a 82 c. ppal. [22] Fls. 83 a 122 c. ppal. [23] Fls. 123 a 129 c. ppal. [24] Fls. 130 a 171 c. ppal. [25] Fls. 172 a 189 c. ppal. [26] Fls. 190 a 242 c. ppal. [27] Fls. 247 a 248 c. ppal. [28] Fls. 63 a 64 c. ppal. [29] Conforme lo certifica el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Valledupar (Cesar) (fl. 323 c.ppal.). [30] El numeral 3º del artículo 37 del Código Penal dispone:

ARTÍCULO 37. LA PRISION. La pena de prisión se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. La detención preventiva no se reputa como pena. Sin embargo, en caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computará como parte cumplida de la pena.