ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRELACIÓN DE FALLO / NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

(…) En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la supuesta privación de la libertad del señor (…) tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16 / ACTA 10 DEL 25 DE ABRIL DE 2013 DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / SENTENCIA ABSOLUTORÍA / PROCESO PENAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD [C]omo lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado.

Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.(…) [E]stablecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.(…) [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

(…) [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 16516, C.P: Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24633, C.P: Hernán Andrade Rincón. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y sentencia SU-072 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / SINDICADO / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / BIEN JURÍDICO TUTELADO / DERECHO A LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA / FLAGRANCIA / ACCIÓN PENAL / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD [C]onsidera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (…) y convencional (…) siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad.

De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 345 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 346 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 250 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 28 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 12 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 22 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 299 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 250 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, exp. 41533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INDICIO GRAVE / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PROCESO PENAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN [En el caso concreto] [R]esulta evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra de la señora (…) se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia. Igualmente, se satisficieron los requisitos subjetivos o finalidades de la medida de aseguramiento, puesto que, la Fiscalía advirtió sobre la necesidad de evitar la continuación de la actividad delictual y el entorpecimiento de la investigación, por cuanto, la procesada continuaba trabajando en la administración departamental y se encontraba demostrada su estrecha relación con el funcionario del C.T.I. (…) de quien se declaró mantenía informado al gestor de la organización criminal que ejecutó el ilícito y a la señora (…) de la investigación adelantada en su contra.

En este orden de ideas, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación, por cuanto, la Fiscalía (…) ante los Juzgados (…) contaba con los dos indicios graves de responsabilidad para imponer la medida de aseguramiento, dado que, como se dejó visto, con las pruebas recaudadas en el proceso penal podía llegarse, en ese momento procesal, a la conclusión de una probable complicidad en el delito por parte de la señora (…) y, por tanto, no hay lugar a concluir que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva hubiere sido irracional, innecesaria, ni ilegal.(…) [C]oncluye la Sala que la medida de aseguramiento y su prolongación durante la etapa de instrucción se ajustaron a los presupuestos previstos en la ley procesal penal, de ahí que no pueda atribuírsele responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación por el daño reclamado.(…) se impone revocar la sentencia de primera instancia, en el sentido de absolver de responsabilidad a la Nación – Fiscalía General de la Nación FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCUO 357 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 32 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 397 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 38 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 393 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 395 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 329 JUEZ PENAL / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / MORA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PROCESAL / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / SINDICADO / RAMA JUDICIAL / ACCIÓN PENAL / CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA PRUEBA/ FALTA DE PRUEBA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO JUDICIAL / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DAÑO ANTIJURÍDICO / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DE LA RAMA JUDICIAL / DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [E]l análisis de las acciones u omisiones del juez penal respecto de la privación de la libertad del procesado durante la etapa de juzgamiento, debe realizarse a partir de las obligaciones que la ley le confiere frente a las garantías del detenido y a la luz de la mora judicial, evento en el cual deberá analizarse si su incumplimiento frente a los términos procesales, desbordó los criterios de razonabilidad y la inexistencia de un motivo válido que lo justifique.(…) [L]a jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la responsabilidad del Estado derivada de la mora judicial debe dilucidarse luego de analizar la complejidad del asunto, el comportamiento de las partes, la forma como se llevó el caso, el volumen de trabajo del despacho que tramitó el asunto y los estándares de funcionamiento de la Rama Judicial, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de procesos como aquel que sirve de fundamento a las pretensiones del presente asunto, punto que debe analizarse desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión y no desde la óptica de un Estado ideal (…) [L]a Sala observa que, aunque durante el trámite procesal la Rama Judicial consideró que la privación de la libertad de la sindicada obedeció al legítimo ejercicio de la acción penal, lo cierto es que, a la luz de los criterios que orientan la carga de la prueba de la que trata el artículo 177 del C. de P.C, norma conforme a la cual la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, no se aportó a la actuación pruebas objetivas de la carga laboral del Juzgado (…) ni de los motivos que justificaran el tiempo que se tomó para celebrar la audiencia pública, el cual, como se analizó, desbordó el término de seis (6) meses contemplados en la precitada norma, es decir, no aportó los elementos de juicio necesarios que permitieran desvirtuar el carácter injusto de la mora en las actuaciones a su cargo, en especial, la de conceder la libertad del procesado por vencimiento de términos. (…) [L]a Sala encuentra probado que si bien la medida de aseguramiento de detención preventiva soportada por la señora (…) se ajustó a los criterios formales y materiales para su imposición; lo cierto es que, durante la etapa de juzgamiento la privación de su libertad se prolongó de manera injustificada por el término de once (11) días, generándole un daño antijurídico, susceptible de reparación. (…) [Por lo cual la Sala ordena] [C]ondenar a la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con la prolongación injustificada de la privación de la libertad de la señora (…) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ART´CIULO 29 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 7 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 5 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 8 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 1 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES – ARTÍCULO 14 NUMERAL 3 LITERAL C / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Corte Constitucional, sentencia C- 221/17 de 19 de abril de 2017.

M.P, José Antonio Cepeda Amarís. Así mismo, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección B, sentencia del 11 de mayo de 2011, exp. 22322, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Subsección A, Sección Tercera; sentencia del 26 de agosto de 2011, exp. 27524, C.P, Hernán Andrade Rincón; sentencia del 14 de septiembre de 2017, exp. 48271, C.P. Hernán Andrade Rincón;

Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005, C.P, Danilo Rojas Betancourth y Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 18 de julio de 2019, exp. 44572, C.P, Carlos Alberto Zambrano Barrera. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO MORAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / CÁRCEL / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / PRISIÓN DOMICILIARIA / DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / LIBERTAD PROVISIONAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / REGISTRO CIVIL / REGISTRO DE NACIMIENTO / REGISTRO CIVIL DE MATRIMONIO / PARENTESCO / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / REDUCCIÓN DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [E]n relación con la tasación de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, de acuerdo con lo reiterado por esta Corporación, se tiene que es con apoyo en las máximas de la experiencia que hay lugar a inferir que esa situación le generó dolor moral, angustia y aflicción a la persona que, por esa circunstancia, vio afectada o limitada su libertad; perjuicio que se hace extensible a sus seres queridos más cercanos, quienes se afectan por la situación de tristeza y zozobra por la que atravesó su familiar.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Subsección ha manifestado que, con el fin de calcular el monto indemnizatorio por perjuicios morales, se debe tener en cuenta qué tipo de medida afectó a la víctima, esto es, si se trató de una privación de la libertad en establecimiento carcelario, detención domiciliaria o si se le impuso una privación jurídica de la misma, pues la indemnización a reconocer frente a una persona que ha sufrido la restricción de su libertad en establecimiento carcelario no será la misma que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la soportó allí; así, en los casos en que dicha medida se cumple en un centro carcelario, la indemnización será del 100%, mientras que, en los casos en que la privación de la libertad se cumple en el domicilio, el monto a indemnizar debe reducirse en un 30%.En el sub lite se encuentra demostrado que la señora (…) estuvo detenida en su domicilio de manera injustificada desde el (…) cuando se adquirió el derecho de la libertad provisional por vencimiento de términos (…) siguiente – cuando se ordenó su libertad inmediata –, esto es, por el término de once (11) días, lo cual basta para inferir la afectación moral de la víctima y de sus familiares cercanos; asimismo, respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación del mismo a los criterios de unificación.(…) En el presente caso, comoquiera que se encuentra demostrada la legitimación de cada uno de los actores en sus calidades de hijos, esposo, padres y hermanos de la víctima directa del daño, a través de las copias de los respectivos registros civiles de nacimiento y de matrimonio, y además, se acreditó que la privación injusta de la libertad de la señora (…) se desarrolló en detención domiciliaria, durante once (11) días; la Sala procederá a modificar el monto reconocido por el tribunal a quo a favor de los demandantes, reconociendo a la víctima directa, su cónyuge y familiares en el primer grado de consanguinidad la suma equivalente a 10.5 S.M.L.M.V., esto es, el monto indemnizable de 15 S.M.L.M.V. reducido en un 30%, y a sus hermanos, la suma equivalente a 5.25 S.M.L.M.V., correspondiente al monto indemnizable de 7.5 S.M.L.M.V., igualmente disminuido en el porcentaje mencionado.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de 1 de agosto de 2016, exp. 39747, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 10 de mayo de 2018, exp. 44344, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE / CONCEPTO DE LUCRO CESANTE / SUSPENSIÓN DEL CARGO PÚBLICO / RELACIÓN LABORAL / RELACIÓN LABORAL ADMINISTRATIVA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN ABSTRACTO / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE [C]onviene precisar que la indemnización del lucro cesante o de la ganancia frustrada o el provecho económico [Es aquella] que dejó de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado al patrimonio de la víctima, resulta procedente siempre que el perjuicio sea cierto, comoquiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna, pues, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado.

(…) [C]onsidera la Sala que la aspiración indemnizatoria formulada por concepto de lucro cesante no tiene vocación de prosperidad, toda vez que no se demostró que la señora (…) hubiere dejado de percibir los emolumentos que devengaba en virtud de su cargo, pues no se probó la suspensión o terminación de su relación laboral. Así mismo, aun cuando se hubiera presentado la suspensión del cargo como lo ordena el artículo 359 de la Ley 600 de 2000, dado que el lucro cesante reconocido por el a quo se deriva de derechos procedentes de una relación laboral administrativa, se precisa que la entidad nominadora es la obligada a su pago, habida cuenta, se repite, de su naturaleza eminentemente laboral, y por tanto, en caso tal de que el nominador no hubiera accedido al reconocimiento de dichos montos, correspondía al actor acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo como demandada a la entidad nominadora.

Por lo anterior, la Sala revocará la condena en abstracto proferida por el Tribunal, por concepto de lucro cesante, que favorecía a la demandante, y en su lugar denegará esta pretensión. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 359 SUSPENSIÓN DEL CARGO PÚBLICO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / SERVIDOR PÚBLICO / EMPLEADO PÚBLICO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / SENTENCIA ABSOLUTORIA / RELACIÓN LABORAL / RELACIÓN LABORAL ADMINISTRATIVA / VÍNCULO LABORAL / PROCESO PENAL / RETROACTIVO DEL PAGO DEL SALARIO / PAGO DEL SALARIO DEJADO DE PERCIBIR [O]bserva la Sala que por regla general opera la suspensión en el ejercicio del cargo, previa a la materialización de la medida de aseguramiento en contra de un servidor público, sin que lo dejado de devengar, corresponda a un perjuicio que deba ser indemnizado por la Fiscalía, puesto que, al levantarse la suspensión como consecuencia de la absolución del servidor investigado, es procedente el reintegro, aparejado del derecho a percibir los emolumentos que se derivaron de la relación laboral por el lapso que duró la suspensión. NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de mayo de 2016, exp. 37683, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 29 de mayo de 2013, exp. 29462, C.P. C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia de 12 de mayo de 2016, exp. 250002326000200301148 01 (40182), C. P: Hernán Andrade Rincón. Así mismo, ver, Consejo de Estado, Sección Segunda, exp. 05001-23-31-000-1998-00883-01 (1618-03), C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez; sentencia del 30 de mayo de 2002, exp. 730012331000199613147-01 (IJ-004), C.P. Alberto Mantilla Arango; sentencia de 22 de marzo de 2012, exp. 25000- 23-25-000-2003-05439-01(0090-09), C.P. Alfonso Vargas Rincón; sentencia del 3 de septiembre de 2009, exp. 17001-23-31-000-2002-01739-01(2391-07), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila;

Sentencia de 6 de marzo de 1997, exp. 12310, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora y sentencia del 25 de enero de 2007, exp. 1618-03, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00531-01(53549)A Actor: FRANCY JIOVANA ROJAS GONZÁLEZ Y OTRO Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACCIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - FALLA DEL SERVICIO – Se configuró – imposición de medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales – prolongación de la privación de la libertad fue injustificada.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Según la demanda, la señora Francy Jiovana Rojas González fue vinculada a una investigación penal por el delito de peculado por apropiación, imponiéndosele inicialmente medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual fue sustituida por detención domiciliaria; posteriormente, el juez penal revocó la medida de aseguramiento por vencimiento del término previsto para celebrar la audiencia pública y, finalmente, mediante sentencia de segunda instancia fue absuelta de los cargos.

Como consecuencia, los demandantes consideran que la privación de la libertad de la mencionada señora fue injusta y que con ella se les produjo daños antijurídicos susceptibles de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 29 de octubre de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila dispuso, lo siguiente (transcripción literal): “PRIMERO. DECLÁRASE no probadas las excepciones de mérito propuestas por las entidades demandadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad por detención domiciliaria de que fue objeto la señora FRANCY JIOVANA ROJAS GONZÁLEZ entre los días 7 de febrero de 2003 al 22 de octubre del mismo año, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO. CONDÉNESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de perjuicio moral: - A favor de los señores FRANCY JIOVANA ROJAS GONZÁLEZ, víctima directa, GUSTAVO PERDOMO GONZÁLEZ, en calidad de cónyuge, OSCAR DANIEL, RAFAEL GUSTAVO y DIANA MERCEDES PERDOMO ROJAS como hijos, y RAFAEL TOBIAS ROJAS y MARÍA DEL SOCORRO GONZÁLEZ DE ROJAS en calidad de padres de la víctima directa, el equivalente para cada uno de ellos de CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. - A favor de MARÍA VICTORIA y DIEGO FERNANDO ROJAS GONZÁLEZ, en calidad de hermanos de la víctima directa, el equivalente a VEINTICINCO (25) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

“CUARTO.- CONDÉNESE EN ABSTRACTO a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a FRANCY JIOVANA ROJAS GONZÁLEZ como indemnización de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma que incidentalmente se determinen respeto, con base en las pautas que para tal efecto se establecieron en la parte motiva de la presente providencia. El incidente deberá proponerlo el interesado, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia o la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.

“QUINTO.- EXONERAR de responsabilidad a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEXTO.- Las condenas impuestas en la presente providencia se cumplirán en los términos de los Arts. 176 a 178 del C.C.A. “SÉPTIMO.- Se niegan las demás pretensiones.

“OCTAVO.- Sin costas por no haber constancia de actuaciones temerarias o con mala fe. “NOVENO.- Remítase por secretaría, con destino al proceso disciplinario No. 11001110200020130017800 que cursa en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, copia del presente fallo. “DÉCIMO.- Expídanse a favor de la parte actora las copias de las piezas procesales pertinentes, conforme lo establecido en el artículo 115 del C.P.C. “DÉCIMO PRIMERO.- Ejecutoriada la presente providencia archívese, previas las constancias de rigor en el software de gestión”[1]. 1.2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 26 de octubre de 2011[2] por los señores Francy Jiovana Rojas González y Gustavo Perdomo González, quienes actúan en nombre propio y en representación de su hijo menor Oscar Daniel Perdomo Rojas, Rafael Gustavo y Diana Mercedes Perdono Rojas, Rafael Tobías Rojas Cuellar, María del Socorro González de Rojas, María Victoria y Diego Fernando Rojas González, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, y la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, subsanada el 12 de diciembre siguiente[3], cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son, los siguientes: 1.2.1.

La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirma, le fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad de la señora Francy Jiovana Rojas González. Por lo anterior, la solicitud indemnizatoria se estimó en: i) mil (1.000) gramos oro por concepto de perjuicios morales para cada uno de los actores; y, ii) el valor por concepto de perjuicios materiales en las modalidades de lucro cesante y daño emergente que resulten probados en el proceso[4]. 1.2.2.

Como supuesto fáctico de las pretensiones, los demandantes señalaron que la señora Francy Jiovana Rojas González fue vinculada a un proceso penal y privada de la libertad, esto último, según ellos, entre el 20 de enero y el 22 de octubre de 2003[5], al ser considerada presunta cómplice del delito de peculado por apropiación. De esta manera, señalaron que, aun cuando la Fiscalía al resolver la situación jurídica de los sindicados se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en contra de la señora Francy Jiovana Rojas González, al momento de calificar el sumario decidió proferirle resolución de acusación, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva el 15 de enero de 2003, la cual se hizo efectiva el 20 de enero siguiente. 1.2.3.

En el trascurso de las diligencias, mediante providencia del 22 de octubre de 2003, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva (Huila) le concedió a la señora Francy Jiovana Rojas González la libertad por vencimiento de términos; y el 12 de abril de 2007, la condenó a la pena principal de setenta (70) meses de prisión al pago solidario de la multa de ciento noventa y dos millones cuatrocientos ochenta y nueve mil ciento noventa y cuatro millones de pesos ($192.489.194), por considerarla cómplice del delito de peculado por apropiación. Frente a la anterior decisión, las partes interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron resueltos el 1º de febrero de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala de Decisión Penal, quien revocó la condena impuesta a la señora Francy Jiovana Rojas González.

En último término, la providencia del 1º de febrero de 2008 fue objeto del recurso extraordinario de casación, instancia en la cual, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal – resolvió no casar la decisión, quedando en firme la sentencia absolutoria. 1.2.4. Concluyeron que la detención de la señora Francy Jiovana Rojas González, según ellos, durante 8 meses y 1 día[6], les ocasionó perjuicios materiales e inmateriales que deben indemnizarse por parte de las demandadas. 1.3.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Huila en auto del 27 de enero de 2012[7], siendo debidamente notificada a las demandadas, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron, los siguientes: 1.3.1. La Nación – Rama Judicial se opuso a cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, Precisó que, a partir del principio de autonomía judicial, valoró el material probatorio recaudado durante el proceso, encontrando acreditados los requerimientos legales para dictar sentencia condenatoria.

Propuso como excepciones: i) “inexistencia de perjuicios”, en tanto actuó de conformidad con las normas legales vigentes y, por tanto, los presuntos daños no se consideran antijurídicos; ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, toda vez que, corresponde a la Fiscalía General de la Nación identificar y recaudar las pruebas indispensables para determinar los posibles infractores de la ley penal; iii) “falta de causa para demandar”; y, iv) la innominada[8]. 1.3.2.

La Nación - Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, en tanto consideró que actuó en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales de investigar las conductas que revistan el carácter de delitos y asegurar la comparecencia de los presuntos infractores. En este sentido, propuso como excepciones: i) “cumplimiento de atribuciones, competencias y misión institucional otorgadas por la Constitución y la Ley”; ii) “medida de aseguramiento ajustada a la ley”; y, iii) “inexistencia de daño antijurídico”, por cuanto la medida de aseguramiento fue impuesta con fundamento en el acervo probatorio obrante en el expediente en esa oportunidad procesal[9]. 1.4.

Mediante auto del 10 de julio de 2013 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto[10]. 1.4.1. La parte actora señaló que al producirse la absolución de la señora Francy Jiovana Rojas González en aplicación del principio de in dubio pro reo, la privación de su libertad devino injusta, ocasionándole perjuicios a ella y a sus familiares que deben ser indemnizados de forma integral, toda vez que, se configuró uno de los supuestos constitutivos del régimen de responsabilidad objetiva del Estado[11]. 1.4.2.

La Nación – Rama Judicial precisó que las decisiones judiciales de primera – condenatoria - y segunda instancia – absolutoria - se tomaron en cumplimiento de las normas constitucionales y legales aplicables para la época de los hechos, de manera que, la diversidad de criterio jurídico entre una y otra, obedeció a la expresión del principio constitucional de autonomía judicial y al ejercicio de la sana crítica, con base en el sustento jurídico y probatorio, y atendiendo a los supuestos fácticos del caso.

De esta forma, concluyó que la acción penal durante las etapas de investigación y juzgamiento era una carga que la sindicada debía soportar[12]. 1.4.3. La Nación – Fiscalía General de la Nación reiteró en su totalidad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[13]. 1.4.4. El Ministerio Público solicitó que se accediera a las súplicas de la demanda.

En su criterio, en materia de privación injusta de la libertad, opera el régimen de responsabilidad objetiva, el cual surge ante la absolución del procesado, por cuanto se prescinde del juicio de disvalor de la conducta, para centrar la atención en el daño antijurídico padecido por la víctima[14]. 1.5. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo del Huila accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos indicados al inicio de esta sentencia[15].

Manifestó el a quo que se estructuró uno de los presupuestos que comprometen la responsabilidad patrimonial de la administración de justicia bajo el régimen objetivo por daño especial, pues, el Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala de Decisión Penal de Neiva la absolvió de los cargos, por no haber participado de la conducta punible que se le endilgaba.

En consecuencia, condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago en abstracto de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante; y al pago de los perjuicios morales de la víctima directa y sus familiares; y negó los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, toda vez que, de las pruebas obrantes en el expediente no se pudo determinar si el apoderado que representó a la víctima durante el proceso penal, corresponde a aquél del que se allegó la constancia de pago de honorarios.

Por otra parte, exoneró de responsabilidad a la Nación - Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia por ausencia de pruebas sobre su responsabilidad. II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Sustentación del recurso de apelación 2.1.1. Inconforme con la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo, por considerar que actuó de conformidad con su misión y función institucional al imponer medida de aseguramiento en contra de la demandante, toda vez que existían pruebas e indicios graves de responsabilidad en su contra.

Adujo que los perjuicios morales reconocidos a favor de los demandantes superaron los montos equivalentes al perjuicio demostrado; y que, la condena en abstracto del perjuicio material por concepto de lucro cesante desconoce la carga probatoria que tiene la parte actora de demostrar el perjuicio cuya indemnización solicita. Finalmente, indicó que la Rama Judicial también debió ser condenada, máxime cuando, se encuentra demostrado que mediante sentencia de 12 de abril de 2007 condenó a la demandante a 70 meses de prisión[16]. 2.2.

En proveído del 22 de abril de 2015[17], esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto, y el 3 de junio siguiente corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto en los términos del inciso 5 del artículo 212 del C.C.A.[18]. 2.2.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación reiteró que actuó conforme a sus obligaciones constitucionales y legales, puesto que al momento de imponer medida de aseguramiento y calificar el sumario de la sindicada se encontraban acreditados los indicios graves de responsabilidad en su contra, situación que fue advertida por el juez penal de primera instancia al momento de proferir sentencia condenatoria[19]. 2.2.3.

En esta oportunidad procesal, la parte actora, la Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.2.4. Mediante sentencia de 22 de mayo de 2020, esta Corporación declaró la caducidad de la acción[20], decisión que fue dejada sin efectos mediante el proveído de 15 de octubre de 2020, por cuanto se encontró demostrado en el expediente que la demanda se presentó dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la providencia que absolvió de responsabilidad penal a la señora Francy Jiovana Rojas González[21].

III. C O N S I D E R A C I O N E S No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad de oficio o a volver sobre la definición de su competencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad de la señora Francy Jiovana Rojas González tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, en las cuales, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013[22], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.2.

Problema jurídico 3.2.1. Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación, se circunscribe a verificar si a cargo de las demandadas está responder por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad de la señora Francy Jiovana Rojas González, bajo un régimen de responsabilidad objetivo, como lo adujeron el a quo y la parte demandante, o si procede un estudio de responsabilidad diverso.

En caso de que así se concluya, se verificará si a la luz del régimen respectivo, la pasiva está llamada a responder por el daño antijurídico alegado, y de serlo, si hay lugar a confirmar los perjuicios morales y materiales reconocidos por el a quo. 3.3. Motivación de la sentencia 3.3.1. En el presente asunto está acreditado que la señora Francy Jiovana Rojas González fue vinculada a un proceso penal por el delito de peculado por apropiación, actuación de la que se aportaron las siguientes piezas procesales: - El 8 de mayo de 2002, la señora Eliana Peña Gaitán, tesorera del departamento del Huila, denunció que el día anterior, funcionarios del Banco Ganadero realizaron operaciones de débito de las cuentas de la Tesorería Departamental del Huila por monto de doscientos seis millones cuatrocientos cincuenta mil trescientos veinte pesos ($206.450.320) y ciento setenta y cinco millones quinientos veintiocho mil cuatrocientos treinta y cinco pesos ($175.528.435), valores que fueron depositados en las cuentas de los señores Mauricio Perdomo Guzmán y Michael Ronald Olivares Galindo, residentes de la ciudad de Bogotá, en virtud de una orden de traslado de fondos supuestamente ordenada por ella, la cual, según lo manifestado por los funcionarios del banco, fue confirmada el 6 de mayo anterior por el señor Diego León Vargas.

Sostuvo que ante las inquietudes que surgieron en los funcionarios del Banco Ganadero, al advertir que de manera inmediata se procedió al retiro parcial del dinero desde las cuentas beneficiarias en la ciudad de Bogotá, el 8 de mayo de 2002, acudieron a la Tesorería Departamental del Huila, donde lograron verificar que la orden de traslado de fondos no era auténtica, pues, la firma consignada en el documento no correspondía a la suya.

Así mismo, señaló que las notas de traslado de fondos fueron falsificadas, puesto que diferían con las que generalmente utilizaba en las operaciones bancarias y comerciales, en cuanto al visto bueno, tipo y color de letra, y la justificación del texto. En último término, precisó que en el proceso que se adelantaba desde la Tesorería para el traslado de fondos intervenían Diego Germán Charry, Leydi Johana N. y Francy Jiovana Rojas González, siendo esta última quien se encargaba de llevar las órdenes a los bancos[23]. - En la diligencia de indagatoria celebrada el 4 de julio de 2002, la señora Francy Jiovana Rojas González, mensajera de la Tesorería del Departamento del Huila, relató que el 3 de mayo de ese año, Diego Germán Charry Villanueva le entregó tres folios para que los llevara urgentemente al Banco Ganadero, indicándole que dejara las notas y le trajera el recibido, el cual le entregó ese mismo día. Expresó que el 6 de mayo siguiente, Diego Germán Charry Villanueva la llamó al Despacho de la tesorera, cerró la puerta y le dijo que fuera al banco por las notas débito, pero que al momento de firmar lo hiciera con otro nombre, y que si le preguntaban por Diego León Vargas, dijera que era contratista de la Tesorería Departamental.

Lo anterior, por cuanto, según la declarante, Diego Germán Charry Villanueva le manifestó que el viernes anterior una “red” lo había amenazado a él y su familia, para que elaborara la nota débito y la hiciera llegar al banco con la mensajera, y que, si todo salía bien, le entregaría una buena “tajada” (sic). Relató que ante el requerimiento que le hizo Diego Germán Charry Villanueva, en horas de la tarde decidió comentarle lo sucedido a su jefe, Eliana Peña Gaitán, frente a lo cual, ella le manifestó que desconocía la situación y le ordenó realizar otras tareas, indicándole que no fuera a los bancos.

Finalmente, expresó que el 8 de mayo siguiente, cuando regresó a la oficina después de almorzar, allí se encontraba el Gerente del Banco Ganadero, el empleado que le hizo el recibido, Diego Germán Charry Villanueva, Leydi N., Amín Nieto y Eliana Peña Gaitán, quien le preguntó si había llevado los documentos el 3 de mayo anterior, a lo cual respondió afirmativamente[24]. - Mediante resolución interlocutoria del 19 de julio de 2002, la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva (Huila) resolvió la situación jurídica de los indagados: i) Eliana Peña Gaitán, ii) Diego Germán Charry Villanueva, iii) Francy Jiovana Rojas González, iv) Mauricio Perdomo Guzmán, y, v) Irma Gutiérrez Ortiz, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento respecto de Francy Jiovana Rojas González, por cuanto, advirtió la inexistencia de pruebas que comprometieran su responsabilidad frente a la conducta punible, puesto que, si bien se encontraba demostrado que llevó las notas débito utilizadas para la transferencia del dinero; la Fiscalía consideró que la sindicada era concordante en sus intervenciones, admitiendo que desde el inicio dio a conocer la irregularidad a su jefe, Eliana Peña Gaitán, a pesar del ofrecimiento pecuniario que le hizo Diego Germán Charry Villanueva[25]. - El 30 de agosto de 2002, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva resolvió el recurso presentado por la defensa de Eliana Peña Gaitán contra la resolución que le impuso medida de aseguramiento, confirmando la decisión de la Fiscalía a quo[26]. - En declaración rendida el 18 de octubre de 2002 por Eliana Peña Gaitán, sindicada y antigua tesorera departamental, indicó que Francy Jiovana Rojas González en su presencia aceptó haber llevado al banco los documentos que sirvieron para el traslado de los fondos materia de defraudación. Sobre este asunto dijo: “ella decía que Diego la había amenazado y ella me confesó que ella llevó esos documentos, que ella no firmó nada en el Banco porque el funcionario del Banco no se lo exigió, puesto que, en ese momento ella no iba a retirar las notas débito”.

Afirmó igualmente que en cierta ocasión Jiovana le comentó que, si ella había sido la encargada de llevar los documentos del Banco, cómo no le iban a compensar con dinero tal labor. Textualmente manifestó: “yo veía que Jiovana estaba muy ambiciosa a recibir plata porque una vez me comentó que cómo así, que si ella era la que había llevado esos documentos cómo era que no le iban a dar plata (…)”.

Terminó afirmando que el citado inconformismo de Jiovana también se hizo extensivo al esposo de ella, quien incluso fue hasta su residencia a exteriorizarle su descontento por no haber recibido suma alguna a cambio de la colaboración brindada por ella en la defraudación contra la Tesorería del Departamento. Sobre el tema manifestó: “un día ella fue con el esposo, con GUSTAVO, a mi casa en la Gaitana y el … esposo me decía que a Jiovana no le iban a dar nada, que ella había hecho todo el trabajo y que como era posible que esos … se fueran a comer la plata solos”[27]. - En ampliación de la versión de indagatoria, la sindicada Francy Jiovana Rojas González admitió conocer al funcionario del C.T.I. Elberth Rocha, indicando que tenían una buena amistad y, negó que éste hubiera presionado a Eliana Peña Gaitán para que pidiera dinero producto de la defraudación de la Tesorería Departamental, y que este le hubiera comentado sobre su supuesta amistad con Javier Ramos, organizador del desfalco[28]. - En la declaración rendida por el señor Juan Carlos Perdomo Vargas, empleado del Banco Ganadero, dijo haberle recibido el 6 de mayo de 2002 a la mensajera de la Gobernación unas órdenes de transferencias, así: “aproximadamente de 9:00 a 10:30 de la mañana, se me acercó al puesto de auxiliar de atención al cliente del Banco Ganadero Sucursal Neiva, la mensajera de la Gobernación de nombre JIOVANA (…), posteriormente ella me dice recíbame estas dos (2) transferencias de fondos, por valor de $206.450.320 y $175.528.435 y me dijo que le firmara dos (2) copias de recibido de cada transferencia, dejando una original de cada transferencia para el Banco, entonces JIOVANA me informa que no hay afán, que ella viene el 7 de mayo de 2002 por las copias de las notas débitos de las transferencias (…)”.

Esa misma versión fue reiterada el 29 de octubre de 2002 ante la Fiscalía, en esta ocasión depuso: “El día 6 de mayo de 2002 en las horas de la mañana se me acercó la mensajera de la Tesorería Departamental Francy Jiovana y le hice entrega de dos cheques de gerencia y al mismo tiempo ella me hace entrega de dos transferencias de fondos de la Tesorería Departamental (…)”[29]. - El 15 de enero de 2003, la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, calificó el mérito del sumario, decretando la medida de aseguramiento y resolución de acusación en contra de Francy Jiovana Rojas González como presunta cómplice del delito de peculado por apropiación, debido a que encontró demostrada su participación en el delito y el conocimiento de la ilicitud de su proceder.

La Fiscalía señaló que aun cuando al resolver la situación jurídica de la sindicada no existía mérito para imponerle medida de aseguramiento, en ese momento procesal obraban pruebas que comprometían su responsabilidad, pues, demostraban y eran indicativas de los siguientes hechos: i) que la señora Francy Jiovana Rojas González llevó al Banco Ganadero las notas de traslado de fondos que sirvieron de medio para materializar el saqueo al erario del Departamento del Huila; ii) aunque manifestó que no conocía el contenido de los documentos que repartía, cuando se le interrogó, sabía la fecha en que entregó las notas de traslado de fondos y que las copias de recibido reposaban en la oficina de Diego Germán Charry Villanueva; iii) las cámaras de video del Banco Ganadero y la constancia de radicado de los documentos demostraban que no entregó las notas de traslado el 3 de mayo de 2002 – como manifestó en su declaración – sino el 6 de mayo siguiente – día en que se le ofreció dinero por su participación en el ilícito -; iv) a pesar de que en el documento titulado “Memorando Confidencial” realizado por el Banco Ganadero se expresó que Francy Jiovana Rojas González reconoció que llevó al banco las cartas de los traslados y dejó las copias en la oficina de contabilidad, y que no las encontró cuando se le reconvino que las aportara; luego cambió su versión, pues, señaló que las copias las entregó a Diego Germán Charry Villanueva, lo cual es indicativo de que conocía de antemano la ilegalidad de esos traslados, pero aceptó llevar los documentos con los que se iba a defraudar a la entidad donde trabajaba; v) la señora Eliana Peña Gaitán en la ampliación de su versión de indagatoria, la involucró con la comisión del delito, pues, reveló que recibiría ocho millones de pesos ($8.000.000) de Diego Germán Charry Villanueva; y que tenía una amistad con el investigador del C.T.I. Elberth Rocha, quien la mantenía informada a ella y al sindicado Javier Ramos Perdomo de los avances de la investigación penal; y, vi) se demostró que su amigo, el investigador del C.T.I. Elberth Rocha, había tenido contacto antes y después del ilícito con Javier Ramos Perdomo, organizador del desfalco, circunstancia probada con los registros de las llamadas a la vivienda de este último, localizada en Bogotá. Así mismo, respecto a los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento y sus finalidades, la Fiscalía señaló (transcripción literal): “El mismo pronunciamiento procede respecto de FRANCY JIOVANA ROJAS GONZÁLEZ, mensajera de la Tesorería Departamental, de quien las pruebas están indicando que con conocimiento actúo deliberadamente presentado su concurso para ejecutar el hecho delictuoso, al llevar hasta el Banco Ganadero las notas de traslados de fondos que se utilizaron como medio para la apropiación del dinero, que la sitúan dentro del esquema criminal como cómplice, al darse los presupuestos del artículo 356 del Estatuto Procesal, por cuanto está demostrada la ocurrencia del hecho relativo a la defraudación de que fue objeto la entidad oficial donde ella laboraba, obrando pruebas que comprometen o señalan su responsabilidad, ampliamente debatidas en su oportunidad, ya que estas son indicativas de que efectivamente la señora Rojas González debía conocer lo que se pretendía hacer con los documentos que ella entregara en el Banco, muestra de ello son los reclamos que dice Eliana hizo al no haber obtenido, no obstante su colaboración parte del producto del ilícito, a más que su compañero o amigo Elberth Rocha estaba al tanto del desarrollo de los hechos, lo que indica que esta sindicada participó en la apropiación de los dineros de la Tesorería, situando su proceder en calidad de cómplice del delito de peculado por apropiación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 397 del C. Penal, por lo que de conformidad con su inciso y para efectos punitivos su conducta se sancionaría entre tres (3) y doce y medio (12 ½) años de prisión, que por ser la cuantía del ilícito superior a doscientos (200) salarios mínimos legales, superaría ese mínimo en la fracción y hasta la mitad que trae el inciso 2º del artículo 397 del mismo código, lo que impide que se dé el presupuesto objetivo para otorgarle la libertad provisional a que aluden los artículos 365 del numeral 1º del C. de P. Penal y 63 del C. Penal., porque el mínimo en estas condiciones de la cuantía supera los tres (3) años de prisión” (…) “Por su parte, en lo atinente a Francy Jiovana Rojas González, según su ex jefe, su comportamiento frente al delito que se investiga y la función pública que desempeña, a más de la amistad con el funcionario del C.T.I. Elberth Rocha, de quien por demás se dice es el que mantiene informado al gestor de la organización criminal que ejecutó el ilícito, hacen que el Despacho considere procedente la imposición de la medida, toda vez que esa estrecha relación, reconocida por la misma sindicada, tendría incidencia negativa en la investigación, más aún cuando la procesada continúa laborando en la administración departamental, lo que podría ser indicativo de un peligro latente para el Estado, amén de lo enunciado por Eliana en cuanto a su actitud frente a las pesquisas que se siguen por estos hechos” (subrayas fuera de texto).

Finalmente, frente a los alegatos precalificatorios presentados por la defensa de la señora Francy Jiovana Rojas González, la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva manifestó (transcripción literal): “4. En lo referente a Francy Jiovana Rojas González, hay una actitud evidente de su parte que llevan a considerar su participación en el reato, que deviene de querer ocultar la procedencia de los documentos que llevó al Banco Ganadero para efectuar los traslados fraudulentos de dineros oficiales.

En efecto, obran en el expediente pruebas que controvierten sus dichos sobre este punto, inclusive el mismo funcionario del banco la pone al descubierto, en cuanto a la fecha de entrega de estos, número de copias y demás circunstancias inherentes a ese suceso que permiten colegir que ella actúo conociendo la ilicitud, en forma deliberada, y que por lo últimamente expresado por Eliana y lo comprobado por el Despacho, en cuanto a la comunicación que ha sostenido su amigo Elberth Rocha con Javier Ramos, corroboran su participación en los hechos…”[30] (subrayas fuera de texto). - El 11 de abril de 2003, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva resolvió los recursos de apelación presentados por la defensa de Eliana Peña Gaitán, Diego Germán Charry Villanueva e Irma Gutiérrez Ortiz contra la resolución de acusación, confirmándola.

En los antecedentes de dicha resolución se señaló que a la señora Francy Jiovana Rojas González le fue sustituida la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por el beneficio de detención domiciliaria[31]. - Mediante auto de 22 de octubre de 2003 – no obrante en el expediente -, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva concedió la libertad provisional a los procesados por el vencimiento del término para la celebración de la audiencia pública[32]. - Mediante sentencia de 12 de abril de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva condenó a Francy Jiovana Rojas González a la pena principal de setenta (70) meses de prisión, al pago solidario de la multa por valor de ciento noventa y dos millones cuatrocientos ochenta y nueve mil ciento noventa y cuatro pesos ($192.489.194) e inhabilitación en el ejercicio de sus derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena de prisión, como cómplice penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. Así mismo, le concedió la sustitución de la prisión carcelaria por la prisión domiciliaria, por cumplir con el requisito contenido en el artículo 38 del Código Penal, toda vez que, atendiendo a su participación como cómplice del delito, la pena se reduce a treinta y seis (36) meses de prisión. En este sentido, la Fiscalía señaló que cuando Francy Jiovana Rojas González se percató de que fue utilizada para llevar las órdenes falsas con las cuales se logró defraudar al erario departamental, el señor Diego Germán Charry Villanueva, le ofreció dinero, aceptando la promesa remuneratoria – decisión posterior a los actos ejecutados – siendo vital su intervención, pues se relacionó con un agente del C.T.I. y era clave para pasar información a la banda criminal[33]. - Inconforme con la anterior decisión, los procesados presentaron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva – Sala de Decisión Penal el 1º de febrero de 2008, quien revocó el fallo condenatorio en contra de Francy Jiovana Rojas González, y en su lugar, la absolvió del delito de peculado por apropiación. En esa oportunidad, el juez penal estimó que la sindicada inicialmente desconocía el plan criminal, y que, si bien, ella y su esposo quisieron tomar ventaja económica posteriormente, ello no la hacía partícipe de los hechos consumados[34]. - El 5 de agosto de 2009, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal resolvió el recurso extraordinario de casación interpuesto por Eliana Peña Gaitán, Diego Germán Charry Villanueva y Javier Ramos Perdomo, condenados por los delitos investigados, decidiendo no casar la sentencia respecto de los cargos formulados por la defensa de Eliana Peña Gaitán, y casar parcialmente la sentencia en el sentido de reducir la pena impuesta a ciento noventa millones ochocientos setenta y dos mil un pesos ($190.872.001)[35]. - Tras resolver los recursos ordinarios y extraordinarios, la sentencia absolutoria cobró ejecutoria el 5 de agosto de 2009[36]. 3.3.2.

El daño El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[37]. Así pues, ante la ausencia del mismo, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.

En las condiciones analizadas, la Sala encuentra probado que la señora Francy Jiovana Rojas González fue vinculada a un proceso penal como presunta cómplice del delito de peculado por apropiación, siendo privada de su libertad mediante detención domiciliaria desde el día 7 de febrero hasta el 22 de octubre de 2003, cuando fue ordenada su libertad por vencimiento de términos[38].

Por lo anterior, la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad de la demandante durante 8 meses y 15 días. 3.3.3. Antijuridicidad Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[39], analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

(subrayas fuera de texto) De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[40], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.” (subrayas fuera de texto) Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón, la Corte Constitucional afirmó en el pronunciamiento antes indicado, lo siguiente: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados”.

En efecto, considera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad.

De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge, en principio, para el Estado, el deber jurídico de repararlo[41]. En este orden de ideas, el análisis de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial se despliega a partir de las atribuciones constitucionales y legales que tienen en el marco del ius puniendi del Estado y en el desarrollo del procedimiento penal reglado en la Ley 600 de 2000, Código vigente para la época de los hechos, frente a la captura e imposición de la medida de aseguramiento de la señora Francy Jiovana Rojas González, así como, respecto a la prolongación de la detención preventiva, con el fin de determinar si las entidades demandadas incurrieron en conductas constitutivas de reproche o afectación ilegítima del derecho constitucional fundamental a la libertad, y por ende, con la virtualidad de causar perjuicios.

Así las cosas, la Fiscalía General de la Nación, como entidad de creación constitucional “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (Artículo 250, Superior).

Bajo dicha misión institucional, en el marco de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable a los hechos de la presente acción, la Fiscalía gozaba de amplias funciones jurisdiccionales durante la etapa de investigación, tales como, la captura con fines de indagatoria; la resolución de la situación jurídica del indagado mediante la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva; y, la potestad para calificar el mérito del sumario, mediante resolución de acusación, entre otras.

En el caso sub-examine, se observa que al momento de resolver la situación jurídica de la señora Francy Jiovana Rojas González, la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, por cuanto consideró que la sindicada se apartó de la conducta punible tan pronto advirtió su ilegalidad; sin embargo, durante la investigación, se recaudó material probatorio que, no solo demostró la actuación desplegada por la sindicada para permitir la comisión del delito, sino su conocimiento y ánimo de lucro frente a la actividad delictiva.

De esta manera, la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva calificó el mérito del sumario, imponiéndole medida de aseguramiento a la señora Francy Jiovana Rojas González y profiriendo resolución de acusación en su contra, por su participación como cómplice del delito de peculado por apropiación. Con el anterior contexto fáctico y probatorio, resulta oportuno precisar con respecto a la finalidad de la medida cautelar, que el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 disponía que la “imposición de la medida de aseguramiento proceder[ía] para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Bajo las referidas finalidades, el Fiscal estaba habilitado para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, estos son: i) que el sindicado fuera un sujeto imputable, ii) que con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso aparecieran por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad, iii) que el sindicado no hubiere actuado amparado en una causal de ausencia de responsabilidad – artículo 32 del Código Penal[42] -, y iv) que se presentara uno de los eventos contemplados en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, es decir, a) que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años; b) que la investigación se adelante por uno de los delitos enlistados en el numeral segundo del artículo 357 del C.C.P[43].; o c) que en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional con pena de prisión, siempre que la conducta punible tenga asignada pena privativa de la libertad.

Como se observó, en el asunto sub judice, se encuentran plenamente acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, puesto que, en primer lugar, la condición de sujeto imputable fue verificada durante la diligencia de indagatoria realizada el 4 de julio de 2002, - sin que obren en el expediente materiales probatorios que hubieren advertido una eventual condición de inimputabilidad de la sindicada-.

Asimismo, al momento de calificar el mérito del sumario, obraban piezas procesales en el expediente que fueron valoradas como pruebas e indicios graves de la responsabilidad de la sindicada, estas fueron: i) la versión de indagatoria de la procesada en la que reconoció haber llevado al Banco Ganadero las notas de traslado de fondos que sirvieron de medio para materializar la apropiación del erario del Departamento del Huila por parte de terceros; ii) las inconsistencias de su declaración, pues, a pesar de que manifestó desconocer el contenido de los documentos que repartía, en ejercicio de sus labores de mensajería, en relación con las notas de traslado de fondos, conocía la fecha en que las repartió y que las copias de recibido reposaban en la oficina de Diego Germán Charry Villanueva; iii) las grabaciones de las cámaras de video del Banco Ganadero, la declaración de Juan Carlos Perdomo Vargas, empleado de dicha entidad financiera, y la constancia de radicado de los documentos, con los cuales se demostró que la señora Francy Jiovana Rojas González entregó las notas de traslado de fondos el 6 de mayo de 2002, día en que, de acuerdo con su versión de indagatoria, el señor Diego Germán Charry Villanueva le ofreció dinero por participar en el ilícito, y no el 3 de mayo anterior, como lo manifestó inicialmente en su declaración, con el fin de mostrarse ajena al delito; iv) lo que les dijo a los funcionarios del Banco Ganadero, a quienes les indicó que había dejado las copias de recibido en la oficina de contabilidad, las cuales no encontró cuando le reconvinieron que las aportara, y en su versión de indagatoria señaló que había entregado las copias al señor Diego Germán Charry Villanueva; v) la declaración de la señora Eliana Peña Gaitán, sindicada y antigua tesorera departamental, quien manifestó que Francy Jiovana Rojas González le reveló que recibiría ocho millones de pesos ($8.000.000) de Diego Germán Charry Villanueva por su participación en el delito, y que tenía una amistad con el investigador del C.T.I. Elberth Rocha, quien la mantenía informada a ella y al sindicado Javier Ramos Perdomo, organizador del desfalco, de los avances de la investigación penal; vi) la ampliación de la versión de indagatoria de la sindicada Francy Jiovana Rojas González, en la que admitió ser amiga del funcionario del C.T.I. Elberth Rocha; y, vii) el registro de las llamadas de la vivienda de Javier Ramos Perdomo, ubicada en la ciudad de Bogotá, con lo cual se demostró que el investigador tuvo contacto con el sindicado antes y después de la comisión del ilícito.

Todo lo cual, era indicativo del conocimiento que tenía la señora Francy Jiovana Rojas González sobre la conducta ilícita y su aceptación de participar en ésta a cambio de una remuneración económica. Así las cosas, en criterio de la Sala, los indicios de responsabilidad que existían hasta esa oportunidad procesal en contra de la demandante, razonablemente llevaban a considerar su posible complicidad en la comisión del delito que se le endilgó y, por tanto, la privación de la libertad a la que fue sometida resultaba procedente.

De igual manera, en el trámite del proceso penal se tiene que la sindicada no aportó prueba alguna que acreditara que su actuación se amparó en una causal de ausencia de responsabilidad capaz de desvirtuar los indicios graves en su contra, pues, como quedó demostrado en el trámite procesal, sus declaraciones estuvieron marcadas por evidentes contradicciones.

A la par de lo anterior, se encuentra demostrado que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos previstos en el artículo 357 del C.P.P., en tanto, el punible de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, para la época de los hechos, contemplaba penas de prisión de “seis (6) a quince (15) años”, encontrándose aumentada hasta en la mitad por superar la cuantía de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siendo un delito frente al cual procede la detención preventiva en los términos del numeral primero del artículo 357 del C.P.P. por cuanto tiene una pena mínima igual o superior a cuatro (4) años, y en consecuencia, de acuerdo con las normas procesales penales resultaba procedente proferir medida de aseguramiento, con el fin de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso.

No obstante, atendiendo a que la participación de la sindicada se produjo en calidad de cómplice, la pena mínima del delito podría reducirse a la mitad, esto es, treinta y seis (36) meses o tres (3) años, de ahí que, se le concediera el beneficio de detención domiciliaria, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal[44] y el artículo 38 del Código Penal[45].

En este contexto fáctico y probatorio, resulta evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra de la señora Francy Jiovana Rojas González se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia. Igualmente, se satisficieron los requisitos subjetivos o finalidades de la medida de aseguramiento, puesto que, la Fiscalía advirtió sobre la necesidad de evitar la continuación de la actividad delictual y el entorpecimiento de la investigación, por cuanto, la procesada continuaba trabajando en la administración departamental y se encontraba demostrada su estrecha relación con el funcionario del C.T.I. Elberth Rocha, de quien se declaró mantenía informado al gestor de la organización criminal que ejecutó el ilícito y a la señora Francy Jiovana Rojas González de la investigación adelantada en su contra.

En este orden de ideas, es válido afirmar que la decisión en torno a la restricción de la libertad se ajustó a los criterios establecidos en la legislación, por cuanto, la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva contaba con los dos indicios graves de responsabilidad para imponer la medida de aseguramiento, dado que, como se dejó visto, con las pruebas recaudadas en el proceso penal podía llegarse, en ese momento procesal, a la conclusión de una probable complicidad en el delito por parte de la señora Francy Jiovana Rojas González y, por tanto, no hay lugar a concluir que la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva hubiere sido irracional, innecesaria, ni ilegal.

Ahora bien, en relación con la calificación del sumario, los artículos 393 y 395 de la Ley 600 de 2000 disponían que cuando se hubiere recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción[46], mediante providencia de sustanciación se declararía cerrada la investigación y se ordenaría que el expediente pasara al despacho para la calificación del mérito del sumario con preclusión o resolución de acusación. Adicionalmente, debe señalarse que la resolución de acusación no requería de plena prueba sobre la comisión de la conducta punible, sino la demostración de la ocurrencia del hecho y la confesión, testimonio que ofreciera serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señalara la responsabilidad del sindicado.

(Artículo 397 ibidem). En el caso concreto, la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva inició la investigación de los hechos denunciados el 8 de mayo de 2002, y ocho (8) meses después, esto es, el 15 de enero de 2003, calificó el mérito del sumario, imponiendo medida de aseguramiento y profiriendo resolución de acusación en contra de la señora Francy Jiovana Rojas González, puesto que, a partir de la valoración de la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente, encontró demostrada la ocurrencia del hecho y medios probatorios que señalaban su posible participación en el delito.

De esta manera, se encuentra acreditado que el ente instructor actuó dentro del término legal dispuesto para el agotamiento de la etapa de investigación del procedimiento penal rituado por la Ley 600 de 2000, puesto que, no excedió el término de veinticuatro (24) meses previsto en el artículo 329 ibidem, aplicable en este caso por tratarse de tres (3) o más sindicados; a la vez que, expuso en la resolución de acusación sus argumentos de manera razonada, lógica y coherente, sin que se observe que haya proferido esa decisión de forma arbitraria o sin sustento jurídico, pues, la misma atendió a las conclusiones que arrojó la valoración y análisis de los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal, de cara a la conducta que se investigaba.

Así, sin desatender la solución final al caso por parte de los jueces competentes, concluye la Sala que la medida de aseguramiento y su prolongación durante la etapa de instrucción se ajustaron a los presupuestos previstos en la ley procesal penal, de ahí que no pueda atribuírsele responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación por el daño reclamado.

Ahora bien, en relación con el análisis de responsabilidad de la Rama Judicial, se advierte que el procedimiento penal reglado por la Ley 600 de 2000, estableció un sistema mixto con una clara demarcación de las etapas de instrucción y juzgamiento, cada una bajo la dirección del fiscal y del juez, respectivamente, sin que eso supusiera una división infranqueable, pues, el proceso penal era uno sólo, conformado por diferentes etapas complementarias, orientadas a la búsqueda de la verdad en aras de hacer efectivo el principio de la justicia material.

En este orden, aun cuando el juez penal en segunda instancia absolvió de los cargos a la aquí demandante, el análisis de responsabilidad de la Rama Judicial se despliega con el objeto de determinar si con su acción u omisión le ocasionó un daño antijurídico a la parte actora, representado en la prolongación injustificada de la privación de la libertad de la señora Francy Jiovana Rojas González.

Así las cosas, durante la etapa de juzgamiento el sindicado adquiría el derecho de acceder al beneficio de libertad provisional, “cuando hayan transcurrido más de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública salvo que se hubieren decretado pruebas en el exterior o se esté a la espera de su traslado, caso en el cual, el término se entiende ampliado hasta en seis (6) meses” (subrayas fuera de texto), conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 365 del mismo estatuto procesal penal.

Atendiendo a la precitada norma, se observa que en el caso sub-examine, la resolución de acusación cobró ejecutoria el 11 de abril de 2003, razón por la cual, la audiencia pública debía realizarse dentro de los seis (6) meses siguientes, esto es, el 11 de octubre de 2003, so pena de que el sindicado tuviera el derecho de acceder al beneficio de libertad provisional.

No obstante, la Sala advierte que, si bien no obra prueba indicativa de la celebración de la audiencia pública, lo cierto es que el 22 de octubre de 2003, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, reconoció la libertad provisional de la procesada por vencimiento del término previsto para la celebración de la mencionada audiencia, y por tanto, considerando que la medida de aseguramiento impuesta a la señora Francy Jiovana Rojas González sólo podía prolongase hasta el 11 de octubre de 2003, se concluye que la privación de su libertad se extendió once (11) días por fuera del término legal anteriormente citado, esto es, hasta el 22 de octubre siguiente.

En criterio de la Sala, el análisis de las acciones u omisiones del juez penal respecto de la privación de la libertad del procesado durante la etapa de juzgamiento, debe realizarse a partir de las obligaciones que la ley le confiere frente a las garantías del detenido y a la luz de la mora judicial, evento en el cual deberá analizarse si su incumplimiento frente a los términos procesales, desbordó los criterios de razonabilidad y la inexistencia de un motivo válido que lo justifique.

De esta forma, se advierte que entre las garantías del detenido está la de ser puesto en libertad si no es investigado y juzgado dentro de un plazo razonable, siendo una prerrogativa que se encuentra dentro del ámbito de protección del debido proceso, especialmente, en el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas (artículo 29 de la Constitución Política), así como, en el derecho humano a ser investigado y juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso, (Convención Americana de Derechos Humanos – artículos 7-5 y 8-1 – y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 14-3, lit c –) incorporado en la legislación nacional mediante el bloque de constitucionalidad.

En este mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-221/17[47] reconoció el derecho a ser juzgado dentro de plazos razonables, preestablecidos legalmente, y el derecho a que las medidas restrictivas de la libertad también tengan un plazo máximo de duración, como manifestación del principio de proporcionalidad o prohibición de exceso, en los siguientes términos: “La Corte ha indicado que la detención preventiva de una persona acusada de un delito restringe su derecho a la libertad personal, con el propósito de garantizar otros fines constitucionales.

Sin embargo, también ha precisado que los artículos 29 de la Constitución y 9º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles impiden que se persista en la prolongación de la detención luego de un cierto lapso que, además, de ninguna manera puede coincidir con el término de la pena, pues se desvirtuaría la finalidad eminentemente cautelar de la detención preventiva y terminaría convertida en un anticipado cumplimiento de la sanción, con evidente menoscabo del principio de presunción de inocencia. “Ha sostenido también, en el anterior sentido, que la fijación legal de un término máximo de duración de la detención provisional, aplicable a las etapas de investigación y juzgamiento, consulta en una sociedad democrática el delicado equilibrio que debe mantenerse entre el interés legítimo del Estado de perseguir eficazmente el delito y sancionar a los responsables y, de otro lado, la necesidad de asegurar la libertad de las personas y la posibilidad de garantizar un proceso justo e imparcial.

La detención temporal es una medida cautelar pero, innegablemente, “trasciende sus efectos procesales y repercute negativamente en la esfera de la libertad personal del inculpado”, lo cual revela la importancia de señalar términos máximos de su duración” (subrayas y negrillas fuera de texto). En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la responsabilidad del Estado derivada de la mora judicial debe dilucidarse luego de analizar la complejidad del asunto, el comportamiento de las partes, la forma como se llevó el caso, el volumen de trabajo del despacho que tramitó el asunto y los estándares de funcionamiento de la Rama Judicial, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de procesos como aquel que sirve de fundamento a las pretensiones del presente asunto, punto que debe analizarse desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión y no desde la óptica de un Estado ideal[48].

A la luz de los anteriores criterios, la Sala observa que, aunque durante el trámite procesal la Rama Judicial consideró que la privación de la libertad de la sindicada obedeció al legítimo ejercicio de la acción penal, lo cierto es que, a la luz de los criterios que orientan la carga de la prueba de la que trata el artículo 177 del C. de P.C. [49], norma conforme a la cual la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, no se aportó a la actuación pruebas objetivas de la carga laboral del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva ni de los motivos que justificaran el tiempo que se tomó para celebrar la audiencia pública, el cual, como se analizó, desbordó el término de seis (6) meses contemplados en la precitada norma, es decir, no aportó los elementos de juicio necesarios que permitieran desvirtuar el carácter injusto de la mora en las actuaciones a su cargo, en especial, la de conceder la libertad del procesado por vencimiento de términos. A tono con las razones hasta acá expuestas, la Sala encuentra probado que si bien la medida de aseguramiento de detención preventiva soportada por la señora Francy Jiovana Rojas González se ajustó a los criterios formales y materiales para su imposición; lo cierto es que, durante la etapa de juzgamiento la privación de su libertad se prolongó de manera injustificada por el término de once (11) días, generándole un daño antijurídico, susceptible de reparación. En ese orden de ideas, se acogerán las peticiones del recurso de apelación propuesto por la demandada, por lo cual se impone revocar la sentencia de primera instancia, en el sentido de absolver de responsabilidad a la Nación – Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, condenar a la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con la prolongación injustificada de la privación de la libertad de la señora Francy Jiovana Rojas González, entre el 11 y 22 de octubre de 2003; en consecuencia, se procederá a analizar la correspondiente liquidación de perjuicios dispuesta por el a quo, bajo los linderos trazados en la sentencia de primera instancia y las sentencias de unificación del Consejo de Estado de 6 de abril de 2018[50] y de 18 de julio de 2019[51]. 3.3.4.

Indemnización de perjuicios morales a favor de los demandantes El tribunal de primera instancia condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar la suma equivalente de 50 S.M.L.M.V. a favor de la señora Francy Jiovana Rojas González, su cónyuge, hijos y padres, respectivamente; así como, 25 S.M.L.M.V. para cada uno de sus hermanos, bajo la consideración de que la detención domiciliaria de la mencionada señora se prolongó por un espacio de tiempo de ocho (8) meses y quince (15) días.

Ahora bien, en relación con la tasación de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, de acuerdo con lo reiterado por esta Corporación, se tiene que es con apoyo en las máximas de la experiencia que hay lugar a inferir que esa situación le generó dolor moral, angustia y aflicción a la persona que, por esa circunstancia, vio afectada o limitada su libertad; perjuicio que se hace extensible a sus seres queridos más cercanos, quienes se afectan por la situación de tristeza y zozobra por la que atravesó su familiar.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Subsección ha manifestado que, con el fin de calcular el monto indemnizatorio por perjuicios morales, se debe tener en cuenta qué tipo de medida afectó a la víctima, esto es, si se trató de una privación de la libertad en establecimiento carcelario, detención domiciliaria o si se le impuso una privación jurídica de la misma, pues la indemnización a reconocer frente a una persona que ha sufrido la restricción de su libertad en establecimiento carcelario no será la misma que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la soportó allí; así, en los casos en que dicha medida se cumple en un centro carcelario, la indemnización será del 100%, mientras que, en los casos en que la privación de la libertad se cumple en el domicilio, el monto a indemnizar debe reducirse en un 30%[52].

En el sub lite se encuentra demostrado que la señora Francy Jiovana Rojas González estuvo detenida en su domicilio de manera injustificada desde el 11 de octubre – cuando se adquirió el derecho de la libertad provisional por vencimiento de términos – hasta el 22 de octubre siguiente – cuando se ordenó su libertad inmediata –, esto es, por el término de once (11) días, lo cual basta para inferir la afectación moral de la víctima y de sus familiares cercanos; asimismo, respecto del quantum indemnizatorio, se ha establecido que el juez, según su prudente juicio, analizará las particularidades de cada caso en concreto, pudiendo acudir como guía de la tasación del mismo a los criterios de unificación contenidos en la sentencia del 28 de agosto de 2014, los cuales, se resumen en los términos del cuadro que se incorpora a continuación: [pic] En el presente caso, comoquiera que se encuentra demostrada la legitimación de cada uno de los actores en sus calidades de hijos, esposo, padres y hermanos de la víctima directa del daño, a través de las copias de los respectivos registros civiles de nacimiento y de matrimonio[53], y además, se acreditó que la privación injusta de la libertad de la señora Francy Rojas se desarrolló en detención domiciliaria[54], durante once (11) días; la Sala procederá a modificar el monto reconocido por el tribunal a quo a favor de los demandantes, reconociendo a la víctima directa, su cónyuge y familiares en el primer grado de consanguinidad la suma equivalente a 10.5 S.M.L.M.V., esto es, el monto indemnizable de 15 S.M.L.M.V. reducido en un 30%, y a sus hermanos, la suma equivalente a 5.25 S.M.L.M.V., correspondiente al monto indemnizable de 7.5 S.M.L.M.V., igualmente disminuido en el porcentaje mencionado. 3.3.5.

Perjuicios materiales Lucro cesante Para el caso sub examine, el a quo encontró procedente acceder a la reparación de este perjuicio mediante condena en abstracto, dado que, si bien conforme a las providencias penales allegadas al plenario logró determinar que la demandante se desempeñaba en el cargo de mensajera de la Tesorería Departamental del Huila; no pudo establecer la cuantificación del salario percibido por la actora, por cuanto no se arrimó al expediente la respectiva constancia laboral.

Al respecto, conviene precisar que la indemnización del lucro cesante o de la ganancia frustrada o el provecho económico que dejó de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado al patrimonio de la víctima, resulta procedente siempre que el perjuicio sea cierto, comoquiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna, pues, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado.

Así las cosas, observa la Sala que por regla general opera la suspensión en el ejercicio del cargo, previa a la materialización de la medida de aseguramiento en contra de un servidor público[55], sin que lo dejado de devengar, corresponda a un perjuicio que deba ser indemnizado por la Fiscalía, puesto que, al levantarse la suspensión como consecuencia de la absolución del servidor investigado, es procedente el reintegro, aparejado del derecho a percibir los emolumentos que se derivaron de la relación laboral por el lapso que duró la suspensión. En este sentido, la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que la suspensión de una persona, en el ejercicio de sus funciones como consecuencia del acatamiento de una orden judicial, no implica la extinción del vínculo laboral, toda vez que esta medida consiste en una condición resolutoria que, posteriormente, será determinada con las consecuencias del proceso penal.

Agrega la Sección Segunda que en los eventos en los cuales el empleado resulte favorecido con la decisión penal, la suspensión del cargo desaparece de manera retroactiva, debiendo el empleador pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir[56]. Esta Subsección ha reiterado este criterio que ha sido expresado en los siguientes términos: “En este sentido, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de enero de 2007[57], al recoger la posición sentada en la sentencia proferida dentro del proceso radicado con el No. 730012331000199613147-01 (IJ-004)[58] señaló: ‘El levantamiento de la suspensión - Efectos. ‘En el momento en que la medida judicial se levante, decisión que la autoridad judicial debe comunicar a la respectiva autoridad administrativa, cesan los efectos de la suspensión. ‘Ahora en eventos como el de autos, en el que el funcionario suspendido no fue condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que fue suspendido del cargo, es decir como si nunca hubiera sido separado del servicio, y por ende tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; es decir como si el trabajador efectivamente hubiera prestado el servicio por efectos de la función legal.

En otras palabras vuelven las cosas al estado anterior. ‘(…). ‘La administración debió reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales correspondientes al término en cuestión, no siendo de recibo el argumento esgrimido por ella en el sentido de que no hubo prestación del servicio, pues ese era el efecto lógico y jurídico del acto de suspensión que expidió y con el cual autorizó, en forma implícita, la no prestación del servicio. ‘Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del actor al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal período. ‘Si bien es cierto que la suspensión del actor no fue iniciativa del ente territorial con el que estaba vinculado laboralmente, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión’: “Este criterio fue reiterado, en sentencia de 22 de marzo de 2012, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en los siguientes términos[59]: ‘De otra parte, advierte la Sala que la jurisprudencia del Consejo de Estado[60] ha sostenido que la decisión judicial de suspender del cargo y en consecuencia el pago de salarios y prestaciones, no implica que la relación laboral haya finalizado, dicho acto contiene por una parte una condición resolutoria respecto de la vinculación laboral (numeral 4 del artículo 66 del C.C.A), que depende del resultado del proceso y de otra parte una condición suspensiva en relación con el derecho a percibir la remuneración. ‘En ese orden, cuando la condición resolutoria desaparece, su efecto es retroactivo, esto es, desde la fecha en la que se dispuso la suspensión, en consecuencia queda sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos aunque no se haya prestado el servicio.

En el momento en que la medida judicial se levante, cesan sus efectos. ‘En casos en los que el funcionario suspendido no fue condenado, el efecto lógico es que debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante el retiro temporal del cargo, su situación debe restablecerse a la que tenía al momento en que fue suspendido, es decir como si no hubiera sido separado del servicio, y en consecuencia tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; es decir que vuelven las cosas al estado anterior. ‘Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del actor al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal período. ‘(…). ‘En cuanto al restablecimiento del derecho de carácter laboral, la entidad a la cual estaba vinculado el actor debe asumir tal carga, sin embargo el nominador tiene la posibilidad de repetir contra la Fiscalía General de la Nación, entidad que impartió la orden de suspensión del cargo’.

(Se destaca). “Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Sala que la aspiración indemnizatoria formulada por concepto de los intereses moratorios derivados de los emolumentos dejados de percibir por los señores Fernando Vera Garavito y Jaime Acevedo Santana, en calidad de servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación, no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, en su carácter de derechos procedentes de una relación laboral administrativa que no tuvo solución de continuidad -pues como quedó acreditado en el expediente fueron efectivamente reintegrados mediante Resolución nro. 0207 del 17 de febrero de 2004-, no pueden ser reclamados con fundamento en la responsabilidad extracontractual deprecada en la demanda, comoquiera que la entidad nominadora es la obligada a su pago, habida cuenta, se repite, de su naturaleza eminentemente laboral[61]” [62].

(Negrillas fuera de texto). Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Sala que la aspiración indemnizatoria formulada por concepto de lucro cesante no tiene vocación de prosperidad, toda vez que no se demostró que la señora Francy Jiovana Rojas González hubiere dejado de percibir los emolumentos que devengaba en virtud de su cargo, pues no se probó la suspensión o terminación de su relación laboral.

Así mismo, aun cuando se hubiera presentado la suspensión del cargo como lo ordena el artículo 359 de la Ley 600 de 2000, dado que el lucro cesante reconocido por el a quo se deriva de derechos procedentes de una relación laboral administrativa, se precisa que la entidad nominadora es la obligada a su pago, habida cuenta, se repite, de su naturaleza eminentemente laboral, y por tanto, en caso tal de que el nominador no hubiera accedido al reconocimiento de dichos montos, correspondía al actor acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo como demandada a la entidad nominadora.

Por lo anterior, la Sala revocará la condena en abstracto proferida por el Tribunal, por concepto de lucro cesante, que favorecía a la demandante, y en su lugar denegará esta pretensión. 3.4. Condena en costas En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 29 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

SEGUNDO: ABSOLVER de responsabilidad a la Nación – Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

TERCERO: DECLARAR responsable a La Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por los perjuicios causados con la prolongación injustificada de la privación de la libertad de Francy Jiovana Rojas González, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

CUARTO. CONDENAR a la Nación - Rama Judicial - a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero en favor de las personas que a continuación se relacionan: 4.1. Para Francy Jiovana Rojas González, en calidad de principal afectada, la suma equivalente a 10,5 S.M.L.M.V. 4.2. Para Gustavo Perdomo González, en calidad de cónyuge, la suma equivalente a 10,5 S.M.L.M.V. 4.3.

Para Oscar Daniel, Rafael Gustavo y Diana Mercedes Perdomo Rojas, en calidad de hijos, la suma equivalente a 10,5 S.M.L.M.V., para cada uno. 4.4. Para María del Socorro González de Rojas y Rafael Tobías Rojas Cuellar, en calidad de padres, la suma equivalente a 10,5 S.M.L.M.V., para cada uno. 4.5. Para María Victoria y Diego Fernando Rojas González, en calidad de hermanos, la suma equivalente a 5,25 S.M.L.M.V., para cada uno.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C.P.C.

OCTAVO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador ----------------------- [1] Folios 402 y 403 del cuaderno principal. [2] Folios 1 a 6 del cuaderno 1. [3] Folios 209 a 214 del cuaderno 1. [4] Folio 1 del cuaderno 1. [5] No obstante, según el oficio 2179 de 31 de julio de 2014 proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva (Huila) obrante a folio 387 del cuaderno 1, la detención domiciliaria se produjo entre el 7 de febrero y el 22 de octubre de 2003. [6] No obstante, se encuentra acreditado con el oficio 2179 de 31 de julio de 2014 proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva (Huila) obrante a folio 387 del cuaderno 1, que la detención domiciliaria de la señora Francy Jiovana Rojas González se prolongó durante 8 meses y 15 días, esto es, entre el 7 de febrero de 2003 y el 22 de octubre siguiente. [7] Folios 216 y 217 del cuaderno 1. [8] Folios 230 a 248 del cuaderno 1. [9] Folios 253 a 264 del cuaderno 1. [10] Folios 313 del cuaderno 1. [11] Folios 321 a 334 del cuaderno 1. [12] Folios 314 a 319 del cuaderno 1. [13] Folioso 335 a 342 del cuaderno 1. [14] Folios 344 a 361 del cuaderno 1. [15] Folios 389 a 405 del cuaderno principal. [16] Folios 408 a 411 del cuaderno principal. [17] Folio 424 del cuaderno principal. [18] Folio 430 del cuaderno principal. [19] Folios 431 a 437 del cuaderno principal. [20] Folios 473 a 477 del cuaderno principal. [21] Folios 479 a 481 del cuaderno principal. [22] Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. [23] Información extraída de la resolución interlocutoria de 19 de julio de 2002 obrante a folio 29 del cuaderno 1 y la resolución interlocutoria de 30 de agosto de 2002 obrante a folios 48 y 49 del cuaderno 1. [24] Información extraída de las resoluciones de 19 de julio de 2002 y 15 de enero de 2003 obrantes a folios 32 y 71 del cuaderno 1, respectivamente. [25] Folios 29 a 47 del cuaderno 1. [26] Folios 48 a 61 del cuaderno 1. [27] Información extraída de la sentencia de 1º de febrero de 2008 obrante a folio 178 del cuaderno 1. [28] Información extraída de la resolución de 15 de enero de 2003 obrante a folio 71 del cuaderno 1. [29] Información extraída de la sentencia de 1º de febrero de 2008 obrante a folio 178 del cuaderno 1. [30] Folios 62 a 104 del cuaderno 1. [31] Folios 105 a 129 del cuaderno 1. [32] Información extraída de la sentencia de 5 de agosto de 2009 proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, obrante a folio 184 del cuaderno 1. [33] Folios 130 a 155 del cuaderno 1. [34] Folios 156 a 182 del cuaderno 1. [35] Folios 183 a 197 del cuaderno 1. [36] Folio 198 del cuaderno 1. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [38] A folio 387 del cuaderno 1 obra el oficio 2179 del 31 de julio de 2014, radicado en esta Corporación el 4 de agosto de 2014, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, donde indica el tiempo de detención domiciliaria de la señora Francy Jiovanna Rojas González. [39] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [40] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [42] “Artículo 32.

Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. 5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas. 7.

Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 8.

Se obre bajo insuperable coacción ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. 12.

El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente.” [43] “Artículo 357. La medida de aseguramiento procede por los siguientes eventos: “2. Por los delitos de: - Homicidio culposo agravado (C. P. artículo 110). - Lesiones personales (C. P. artículo 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.). - Parto o aborto preterintencional cuando la base para calcular la pena sean los artículos 112 inciso 3o., 113 inciso 2o., 114 inciso 2o. y 115 inciso 2o.

(C. P. artículo 118). - Lesiones en persona protegida (C. P. artículo 136). - Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias (C. P. artículo 153). - Acto sexual violento (C. P. artículo 206). - Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (C.P. artículo 207, inciso 2o.) - Actos sexuales con menor de catorce años (C. P. artículo 208). - Acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C. P. artículo 210, inciso o.). - Hurto calificado (C. P. artículo 240 numerales 2 y 3). - Estafa (C. P. artículo 246) - Invasión de tierras cuando se trate del promotor, organizador o director (C.P. artículo 263 inciso 2o.) - Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público por servidor público (C. P. artículo 292 inciso 2o.). - Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312). - Evasión fiscal (C. P. artículo 313). - Invasión de áreas de especial importancia ecológica cuando se trate del promotor, financiador o director (C. P. artículo 337 inciso 3o.). - Tráfico, transporte y posesión de materiales radioactivos o sustancias nucleares (C. P. artículo 363). - Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C. P. artículo 366). - Prevaricato por acción (C. P. artículo 413). - Sedición (C. P. artículo 468).” [44] “Artículo 357.

(…) “Parágrafo. La detención preventiva podrá ser sustituida por detención domiciliaria en los mismos eventos y bajo las mismas condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisión domiciliaria” [45] “Artículo 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: “1.

Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. “2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

“3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello…”. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. [46] Ley 600 de 2000.

“Artículo 329. Termino para la instrucción. El funcionario judicial que haya dirigido o realizado la investigación previa, si fuere competente, será el mismo que abra y adelante la instrucción, salvo que se haya dispuesto su desplazamiento. … el término de instrucción no podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación. No obstante, si se tratare de tres (3) o más sindicados o delitos, el término máximo será de veinticuatro (24) meses.

Vencido el término de instrucción, la única actuación procedente será la calificación.” [47] Corte Constitucional, Sentencia C-221/17 de 19 de abril de 2017. M.P.: Dr. José Antonio Cepeda Amarís. [48] Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección B, sentencia del 11 de mayo de 2011 (expediente 22.322), criterio reiterado por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencias del 26 de agosto de 2011 (expediente 27.524) y del 14 de septiembre de 2017 (expediente 48.271). [49] “Art. 177.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. [50] Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, Sentencia del 6 de abril de 2018 (expediente 46.005), C.P.: Danilo Rojas Betancourth. [51] Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, Sentencia del 18 de julio de 2019 (expediente 44.572) C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [52] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de 1 de agosto de 2016, expediente 39.747, y del 10 de mayo de 2018, expediente 44.344, ambas con ponencia del Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera. [53] Visibles a folios 10 a 18 y 210 a 214 del cuaderno 1. [54] Folio 387 del cuaderno 1. [55] Ley 600 de 2000.

“Artículo 359. Cuando se imponga medida de aseguramiento en contra de un servidor público, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el sindicado eluda la acción de la justicia. “Si pasados cinco (5) días desde la fecha en que se solicite la suspensión, ésta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del sindicado.

“Igualmente se procederá para hacer efectiva la sentencia condenatoria. “No es necesario solicitar la suspensión del cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privación inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la administración”. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de mayo de 2016, expediente 37683. [57] Original de la cita: “Radicación No: 05001-23-31-000-1998-00883-01 (1618-03), Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez”. [58] Original de la cita: “En dichas providencia, fechada el 30 de mayo de 2002, la Sala Plena de la Sección Segunda estimó que el camino procesal para reclamar el pago de los salarios dejados de percibir, como consecuencia de la suspensión en el cargo por orden judicial, era la acción de reparación directa, incoada en contra de la entidad que ordenó la mencionada suspensión”. [59] Original de la cita: “Radicación número: 25000-23-25-000-2003-05439- 01(0090-09), Consejero ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. En igual sentido puede consultarse la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B el 3 de septiembre de 2009, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01739- 01(2391-07), Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila”. [60] Original de la cita: “Sentencias de 6 de marzo de 1997, expediente 12.310, Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, y de 25 de enero de 2007, expediente 1618-03, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez”. [61] En igual sentido se pronunció esta Subsección en sentencia del 29 de mayo de 2013, Exp. 29.462. [62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, radicado No. 250002326000200301148 01 (40182), sentencia de 12 de mayo de 2016, CP: Hernán Andrade Rincón.