81001-23-39-000-2016-00019-01 — Consejo de Estado

RETIRO DEL SERVICIO POR CAUSACIÓN DEL DERECHO PENSIONAL DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Improcedencia / DERECHO A PERMANECER EN EL CARGO HASTA LA EDAD DE RETIRO FORZOSO Al encontrarse inmersa la señora María Esperanza Bermeo Díaz dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el retiro del servicio de éste «que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad», válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento «norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren», que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

(…) Debe confirmarse la sentencia proferida por el a- quo en tanto la actora había consolidado su estatus pensional, a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme al artículo 150 ibídem para efectos de retiro, resulta evidente, que su exclusión del servicio no era posible mediante el procedimiento establecido en la norma que aplicó el ente demandado, Ley 797 de 2003, evento que configura un fenómeno de violación de la Ley por aplicación indebida de la misma, y en igual medida puntualiza una causal de nulidad constitucional al desconocer el amparo de los derechos pensionales, consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del retiro del servicio por haberse causado pensión de jubilación sin haber llegado a la edad de retiro forzoso, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de marzo de 2019, radiación: 0964-10, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 37 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 9 PÁRAGRAFO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 81001-23-39-000-2016-00019-01(1141-17) Actor: MARÍA ESPERANZA BERMEO DÍAZ Demandado: DEFENSORÍA DEL PUEBLO Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si la Defensoría del Pueblo estaba facultada a retirar del cargo a la demandante por habérsele reconocido pensión de vejez, siendo beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 25 de enero de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora María Esperanza Bermeo Díaz contra la Nación- Defensoría del Pueblo.

I. ANTECEDENTES[2] 1.1 La demanda y sus fundamentos. María Esperanza Bermeo Díaz, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 882 de 23 de junio de 2015, por medio del cual el Defensor del Pueblo ordenó el retiro del servicio del cargo de Defensor Regional de Arauca por el reconocimiento de la pensión de vejez, a partir del 1° de octubre de 2015.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reintegro al cargo de Defensora Regional de Arauca, nivel directivo, o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad en la prestación de los servicios; ii) reconocer y pagar los salarios, primas, vacaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha en que fue retirada del servicio hasta que sea reintegrada; iii) el pago del reajuste de la indexación y el pago de los intereses moratorios y/o legales a los que haya lugar; iv) el pago de los aportes a la seguridad social integral dejados de cotizar y descontar a las sumas adeudadas el porcentaje que de ello le corresponda; y, v) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: La señora María Esperanza Bermeo Díaz prestó sus servicios en la Defensoría del Pueblo desde el 26 de julio de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2015, como Defensora Regional de Arauca código 0040, grado 20 del nivel directivo, cargo que corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción, El 23 de diciembre del 2014 la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez ante la Administradora Colombiana de Pensiones «COLPENSIONES» al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4]; la cual fue reconocida por parte de la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios Prestacionales mediante Resolución GNR 158539 de 28 de mayo de 2015[5], equivalente a $4.336.376[6] pero supeditada al retiro del servicio.

Por medio de Resolución 882 del 23 de junio de 2015 el Defensor del Pueblo ordenó el retiro del servicio de la señora María Esperanza Bermeo Díaz pues, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[7], es justa causa para dar por terminada la relación legal y reglamentaria que el servidor público cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión, lo cual sucedió con la expedición de la Resolución GNR 158539 de 28 de mayo de 2015.

El 4 de noviembre de 2015[8] la demandante solicitó el reintegro al cargo de Defensor del Pueblo dado que, en su sentir, la entidad demandada había desconocido el procedimiento y los derechos adquiridos que le asisten como beneficiaria del régimen de transición, concretamente, de conservar el empleo hasta llegar a la edad de retiro forzoso.

El 18 de noviembre de 2015[9] la Jefe de la Oficina Jurídica de la Defensoría del Pueblo le negó tal solicitud bajo el argumento de que es justa causa para dar por terminada la relación legal y reglamentaria el reconocimiento del derecho pensional y, además, que la naturaleza jurídica del cargo que ostentaba la demandante se caracteriza por su precaria estabilidad y por dotar al nominador de la facultad discrecional, lo que impide la aplicación de la prerrogativa contemplada en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993[10]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, y 125;

Leyes 33 de 1985, artículo 1, inciso 1°; 100 de 1993, artículo 150; 797 de 2003, artículos 1, 2. Como concepto de violación de las normas invocadas, consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las razones que se pasan a exponer: Al ser retirada del cargo se le fueron vulnerados los derechos establecidos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, porque pese a que la señora María Esperanza Bermeo Díaz había consolidado su estatus pensional a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que el artículo 150[11] ibídem estableció que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación (o vejez) si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

En su sentir, las modificaciones a la Ley 100 de 1993, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003[12], no le resultan aplicables por cuanto a la fecha de expedición de la nueva ley, su situación jurídica pensional ya estaba definida conforme al régimen de transición que le asiste, lo que significa que no podía ser obligada a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación. En apoyo a su tesis, citó diversas providencias[13] referentes al régimen de transición y el retiro del servicio por pensión de vejez, en las cuales se expresó que no resultan aplicables las previsiones del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para quienes se encuentren amparados por el régimen de transición. 1.3 Contestación de la demanda[14].

La Defensoría del Pueblo, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por dos razones en particular, la primera, que el acto administrativo acusado fue expedido con el lleno de las formalidades legales y sin desconocimiento de garantía Constitucional; y la segunda, que la naturaleza jurídica del cargo de Defensor Regional es de libre nombramiento y remoción, el cual se caracteriza por su precaria estabilidad y por dotar al nominador de una facultad discrecional en el momento que lo estime necesario proceder a vincular y/o desvincular a colaboradores que ostenten cargos de dicha naturaleza.

La aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, debe entenderse derogada por el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003[15], pues así el Consejo de Estado en sentencia del 29 de febrero de 2016[16] cuando dispuso “(…) que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 derogó tácitamente el parágrafo único del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, toda vez que este último, contrario a lo señalado en la Ley 797 de 2003, dispone que “no puede obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso (…)”. 1.4 La sentencia apelada[17].

El Tribunal Administrativo de Arauca mediante sentencia de 15 de noviembre de 2016 i) declaró la nulidad del acto acusado; ii) ordenó reintegrar a la señora María Esperanza Bermeo Díaz al cargo de Defensor Regional de Arauca o a otro de igual o superior categoría; iii) ordenó pagar los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que dejó de percibir con posterioridad a su retiro y hasta cuando fuese reintegrada al mismo, descontando el valor pagado por concepto de pensión de vejez.

Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: Expresó que atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado[18], la causal de retiro por reconocimiento de pensión de vejez dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no es aplicable a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, tal cual ocurre en el caso de la señora María Esperanza Bermeo Díaz, puesto que, de las pruebas allegadas al proceso, es dable concluir que se encontraba amparada por el régimen de transición. Por ello, tiene derecho a diferir el goce de su pensión, seguir en el cargo de Defensor Regional de Arauca hasta llegar a la edad de retiro forzoso y, en consecuencia, acceder a la reliquidación del monto de la pensión de vejez, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993[19].

Por otro lado, si bien es cierto que el cargo que desempeñaba la señora María Esperanza Bermeo es de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que su desvinculación no fue declarada por el Defensor del Pueblo en razón a la facultad discrecional que lo dota, sino por reconocimiento de pensión de vejez, por lo que, no es aplicable la causal de retiro por pensión de vejez por justa causa. 1 El recurso de apelación. La entidad demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos[20]: No es posible la aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 en la medida en que fue derogado tácitamente por el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en tal sentido advirtió que el sustento jurisprudencial invocado por el a quo fue aplicado de manera equivocada, por cuanto los supuestos fácticos debatidos no coinciden con los propios del caso objeto de estudio.

Si bien es cierto la señora María Esperanza Bermeo es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993[21], también lo es que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, resulta derogado en forma tácita por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto ésta se dirige a servidores públicos.

En sustento de lo anterior, citó diversas providencias del Consejo de Estado[22] en donde se ha expresado tal particularidad. 5. Concepto del Ministerio Público[23]. El Procurador Tercero rindió concepto en el cual solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y garantías fundamentales.

Consideró que la señora María Esperanza Bermeo Díaz al consolidar el derecho pensional el 19 de marzo de 2014 fue adquirido en vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo que es aplicable la causal de retiro prevista en el parágrafo 3° del artículo 9 ibídem y el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004[24]. El régimen de transición que le asiste a la demandante no implica la posibilidad de permanecer en el cargo hasta que cumpla la edad de retiro forzoso, por lo que, el derecho pensional se consolidó el 19 de marzo de 2014, cuando ya se encontraba vigente la Ley 797 de 2003.

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico. Para atender los argumentos planteados por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer: Si el Defensor del Pueblo se encontraba facultado para retirar del cargo a la señora María Esperanza Bermeo Díaz, con fundamento en lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, esto es, dar por terminado la relación legal y reglamentaria del servidor público que cumpla con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) del retiro del servicio originado en el reconocimiento pensional; ii) el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el retiro del servicio por reconocimiento de pensión; iii) y, el caso en concreto.

I). Del retiro del servicio originado en el reconocimiento pensional. En la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” parágrafo 3 del artículo 33, en su redacción inicial se expresó: “(…) No obstante el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo [es decir, haber cotizado un mínimo de semanas en cualquier tiempo] cuando el trabajador lo estime conveniente podrá seguir trabajando y cotizando durante cinco (5) años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso” (Paréntesis y resaltado en negrilla fuera de texto).

A su vez, el artículo 150 ibídem, sobre el derecho de los servidores públicos a permanecer en ejercicio del cargo hasta la edad de retiro forzoso, pese a habérsele reconocido pensión de vejez, estipuló lo siguiente: “(…) ART. 150.- (…) Parágrafo. – No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso (…)”.

La citada normativa fue reiterada por la Ley 344 de 1996[25], al momento en que estableció en su artículo 19 que, sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, “el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso”.

Posteriormente la Ley 443 de 1998[26], en su artículo 37 estableció dentro de las causales de retiro del servicio de los empleados de carrera, literales c) y e), el retiro del servicio por derecho a la pensión y por edad de retiro forzoso, respectivamente[27]. De igual modo, la Ley 909 de 2004[28], dispuso en el artículo 41 dentro de las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, entre otras: “(…) e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez[29];

(…) g) Por edad de retiro forzoso[30] (…)”. Por su parte, la Ley 797 de 2003[31] en el parágrafo 3° del artículo 9 «el cual modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993» estableció como causal de retiro del servicio para todos los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, el reconocimiento de la pensión de vejez. Veamos: “(…) Parágrafo 3°.- Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquél. (…) Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones (…)”.

(Resaltado en negrilla fuera de texto). Esta disposición al ser estudiada por la Corte Constitucional fue declarada condicionalmente exequible en sentencia C - 1037 del 5 de noviembre de 2003[32], bajo el entendido de que, se facultó al legislador para establecer causales adicionales, como lo es adquirir el derecho a pensión para el retiro del servicio de los empleados públicos; y por otro lado, el retiro del servicio solo es posible si la persona ha sido notificada de la inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

Para adoptar la citada decisión, la Corte Constitucional determinó que la fijación de las causales de terminación del vínculo laboral forma parte de la libertad de configuración normativa que tiene el legislador, mientras se respeten los principios y valores constitucionales. Para el efecto dispuso: “(…) 8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral.

Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan.” (…) Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°).

Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión (…)”. Con fundamento en lo anterior se puede concluir, i) que el legislador puede establecer las causales adicionales para terminar la relación legal y reglamentaria, tal como se dispuso en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; ii) con el retiro del servicio de aquel, se genera la posibilidad de que sea ocupado por otra persona que cuenta con las mismas capacidades para el desempeño del mismo cargo “pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan”; y iii) solo se puede disponer del retiro del servicio si la persona ha sido notificada de su inclusión en la nómina de pensionados; y finalmente, el legislador al utilizar el vocablo “podrá”, confiere una facultad y/o potestad al empleador, lo que quiere decir que no se trata de un imperativo de forzoso acatamiento.

II). El precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el retiro del servicio por reconocimiento de pensión con fundamento en la causal del parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En un primer momento, esta Corporación en sentencia del 27 de octubre de 2005[33] al estudiar la nulidad del Acuerdo 1911 del 16 de julio de 2003 «por el cual el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, ordenó el retiro obligado de los servidores judiciales que se encuentren incursos en la causal contemplada en la Ley 797 de 2003, artículo 9, parágrafo 3» consideró que esta disposición es aplicable a los servidores judiciales que pertenecen al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues esta norma, en su inciso segundo, previó que a las personas que cumplan las condiciones del régimen de transición se les aplicará el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, pero las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

Para el efecto dispuso: “(…) Como las disposiciones del acuerdo acusado no se refieren a ninguno de los aspectos en relación con los cuales se mantiene el régimen anterior al cual se encontraban afiliados los beneficiarios del régimen de transición (edad, tiempo de servicio y monto de la pensión), el acuerdo mencionado no riñe con el régimen de transición y, por ello, sus normas, son plenamente aplicables a los beneficiarios del mismo (…)”.

Sin embargo, la anterior tesis fue revaluada en sentencia del 4 de agosto de 2010[34], por cuanto, se determinó que la causal de retiro estipulada en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no aplica para quienes se encuentren amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto consideró: “(…) se supedita al respeto del derecho de transición (…) pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación; y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados (…)” (Negrilla fuera de texto).

Bajo esta postura se resolvió el caso y se accedió a las pretensiones de la demanda, entre otras, por las siguientes razones: • El derecho consolidado del demandante supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a permanecer en el servicio y de mejorar la mesada pensional que le asiste. • Las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993 no eran aplicables al demandante por cuanto, a la fecha de expedición de la nueva ley, su situación pensional ya estaba definida bajo el régimen de transición. El criterio de interpretación fijado en la referida sentencia[35] se ha aplicado de manera favorable con posterioridad por parte de la Sala[36], al resolver casos en los que se demanda la nulidad de actos administrativos expedidos con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 respecto de servidores públicos que consolidaron su derecho pensional bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

III) Del caso en concreto. En el sub-lite el recurrente se encuentra inconforme con la sentencia proferida por el a quo por cuanto consideró que el retiro del servicio se efectuó con plena observancia de los requisitos legales por el reconocimiento de la pensión de vejez, puesto que los beneficios aludidos por la demandante fijados en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, esto es, de permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso fueron derogados de forma tácita por la Ley 797 de 2003.

Para efectos de dilucidar el anterior planteamiento la Sala, encuentra probado lo siguiente: a) La señora María Esperanza Bermeo Díaz estuvo vinculada a la Defensoría del Pueblo de Arauca desde el 26 de julio de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2015, en el cargo de Defensor Regional de Arauca, Código 0040, Grado 20, el cual pertenece al Nivel Directivo[37]. b) El 23 de diciembre de 2014 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez[38]. c) Por medio de la Resolución GNR 158539 del 28 de mayo de 2015, suscrita por la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones», le fue reconocida a la señora María Esperanza Bermeo Díaz la pensión de vejez, como quiera que contaba con 56 años de edad y había acreditado 1420 semanas de tiempo de servicio[39]. d) Mediante Resolución 882 del 23 de junio de 2015, el Defensor de Pueblo, ordenó el retiro del servicio de la señora María Esperanza Bermeo Díaz y declaró la vacancia del cargo, con fundamento en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puesto que para esta fecha la demandante contaba con los requisitos exigidos por la ley para su reconocimiento pensional[40]. e) Como consecuencia de lo anterior, mediante Resolución VPB 64306 la Vicepresidente de Beneficios y prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones» incluyó en nómina a la señora María Esperanza Bermeo Díaz y ordenó el pago de la pensión de vejez, equivalente a $4, 496,083, a partir del 1 de octubre de 2015[41]. f) La señora María Esperanza Bermeo Díaz solicitó el 4 de noviembre de 2015[42] el reintegro al cargo de Defensor Regional de Arauca, por cuanto, en su sentir, gozaba de la protección del régimen de transición, concretamente, de conservar su empleo hasta llegar a la edad de retiro forzoso, pese se le haya sido reconocida la pensión de vejez. g) El 25 de enero de 2016[43] la Subdirectora de Gestión de Talento Humano de la Defensoría del Pueblo, negó dicha solicitud, por cuanto el parágrafo 3 del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 estableció como justa causa para dar por terminada la relación legal y reglamentaria el reconocimiento del derecho pensional al servidor público.

Pues bien, aunque el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 dispuso que no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 reguló todo lo contrario, en la medida que, facultó al nominador de retirar del servicio a los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, que cumplan con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Para efectos de dilucidar lo anterior, la Corte Constitucional en un principio, dispuso que se facultó al legislador para establecer causales adicionales, como lo es adquirir el derecho a pensión para el retiro del servicio de los empleados públicos, condicionado a que solo es posible el mismo, si la persona ha sido notificada de la inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

Tal y como se expuso en el anterior acápite, el Consejo de Estado consideró, inicialmente, que los servidores judiciales que hayan cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pueden ser retirados del servicio, así sean beneficiarios del régimen de transición, ya que estos no riñen con el Acuerdo 1911 del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa[44]; posteriormente, ésta Corporación al revaluar la anterior tesis, sostuvo que la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3° se supedita al respeto del derecho de transición, esto quiere decir que, el empleado que haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de vejez no podrá ser obligado a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.

Así lo confirmó la Sala Plena de esta Corporación al establecer que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia, así hayan cumplido los requisitos de pensión de vejez antes del 23 de enero de 2003 o posteriormente, mientras se encuentren inmersos en el régimen de transición que le asiste.

Ahora bien, se encuentra acreditado, por un lado, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición en la medida en que para el 1° de abril de 1994 tenía 35 años de edad, y por otro, que el derecho pensional se consolidó el 19 de marzo de 2014, esto es, antes del 31 de diciembre del mismo año «fecha límite para pensionarse bajo el régimen de transición»[45], ya que para esa fecha había acreditado más de 1400 semanas y contaba con 55 años de edad.

En tal sentido, al encontrarse inmersa la señora María Esperanza Bermeo Díaz dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el retiro del servicio de éste «que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad», válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento «norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren», que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

Significa lo anterior, que el derecho consolidado por la señora María Esperanza Bermeo Díaz supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el mismo y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política.

Adicionalmente, la misma Ley 797 de 2003 en su artículo 1º dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los ordenes.

Ello supone que las modificaciones a la Ley 100 de 1993, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables a la demandante por cuanto a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía, y por supuesto amparada por el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en cuanto prevén la garantía del derecho irrenunciable a la seguridad social y con ésta la de las demás garantías que de él se deslindan, como los son el pago oportuno de las pensiones, su reajuste periódico y reliquidación. En similares condiciones esta Subsección se ha pronunciado recientemente en sentencia del 7 de marzo de 2019[46].

Veamos: “(…) De acuerdo con la tesis reiterada de la Sala al haber consolidado el derecho bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo y monto de la pensión, ello significaba para la demandante que las condiciones de su retiro se regían bajo el artículo 150 de la misma normativa, lo que le daba derecho a permanecer en el servicio para mejorar el monto de su pensión, en aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 constitucional (…)”.

Por las circunstancias anotadas, debe confirmarse la sentencia proferida por el a-quo en tanto la actora había consolidado su estatus pensional, a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme al artículo 150 ibídem para efectos de retiro, resulta evidente, que su exclusión del servicio no era posible mediante el procedimiento establecido en la norma que aplicó el ente demandado, evento que configura un fenómeno de violación de la Ley por aplicación indebida de la misma, y en igual medida puntualiza una causal de nulidad constitucional al desconocer el amparo de los derechos pensionales, consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 15 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Esperanza Bermeo Díaz en contra de la Defensoría del Pueblo, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 281. [2] Demanda visible a folios 1 a 25. [3] El abogado Rafael Colina Coirán. [4] “(…)

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)”. [5] Visible a folios 36 a 42 del expediente. [6] Por medio de Resolución VPB 64306 del 31 de octubre de 2015 la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones» incrementó el monto de la pensión a $4.496.083. [7] “(…)

ARTÍCULO 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…)

PARÁGRAFO 3 o. Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

(…)” [8] Visible a folios 62 y 63 del expediente. [9] Visible a folios 65 y 67 del expediente. [10] “(…)

ARTÍCULO 150.

PARÁGRAFO. no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso. (…)”. [12] “(…) LEY 797 DE 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” (…) Artículo 9.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. (…)”. [13] CONSEJO DE ESTADO. sentencia del 30 de agosto de 2012, radicación No. 25000-23-25-000-2005-05713-02.

C.P. Bertha Lucía Ramírez Páez; sentencia del 10 de febrero de 2011, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2004-06145-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [14] Visible a folios 87 a 94. [15] “(…) LEY 797 DE 2003. (…) ARTÍCULO 9, PARÁGRAFO 3: Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

(…)” [16] CONSEJO DE ESTADO, radicado 3685-2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [17] Visible a folios 165 a 179 del expediente. [18] CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 6 de agosto de 2009, radicado 00164- 08, C.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado 2533-07, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [19] “(…)

ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS.

PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso. (…)”. [20] Visible a folios 184 a 192 del expediente. [21] “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…)”. [22] Consejo de Estado, sentencia del 6 de agosto de 2009, radicado 25000- 2325-000-2005-05688-02 (00164-08).

C.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 29 de febrero de 2016, No. Interno, 3685-2013; sentencia del 5 de junio de 2014, Sección Segunda, Subsección A, radicado 05001-23-31-000-2004- 05529-01. [23] Visible a folios 271 a 278 del expediente. [24] “LEY 909 DE 2004 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

(…) Artículo 41. causales de retiro del servicio. e) <Literal condicionalmente exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez” ( )”. [25] “(…) por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones (…)”. [26] “(…) Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones (…)” [27] Esta Ley fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, a excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82. [28] “(…) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones (…)”. [29] Este literal fue declarado CONDICIONALMENTE exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501-05 de 17 de mayo de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, “en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”. [30] Mediante la Ley 1821 de 30 de diciembre de 2016 la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de 70 años. [31] “(…) Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales (…)” [32] Corte Constitucional, sentencia del 5 de noviembre de 2003, referencia: expediente D-4590, Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería. [33] CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 27 de octubre de 2005, Sección Segunda, radicado 11001-03-25-000-2003-00393 01 (4773-03), C.P. Jesús María Lemos Bustamante. [34] CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado. 250002325000200406145 01 (2533-07), actor: Alcides Borbón Suescún, demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [35] Ídem. [36] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 6 de septiembre de 2012, radicado 25000-23-25-00-2005-08914-02(1764-09), actor: Blanca Ruby Marín Cano, demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian; sentencia de 21 de noviembre de 2011. Radicado: 25000-23-25-000-2005-01128-01(1444-09), actora: Gloria Inés Beltrán de Forero, demandado: Dirección De Impuestos y Aduanas Nacionales; sentencia de 6 de julio de 2011.

Radicado: 76001-23-31- 000-2004-03659 01(2166-09), actora: Hilda Carvajal Calonge, demandado: Dirección De Impuestos y Aduanas Nacionales; sentencia de 18 de mayo de 2011, radicado: 25000-23-25-000-2004-06148-02(1901-08), actora: Ana Felisa Rojas de Patiño, demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian; sentencia de 20 de enero de 2011, radicado: 25000-23-25-000-2004- 07982-01(2323-07), actor: José Enrique González Urrego, demandado: Procuraduría General De La Nación. [37] Visible a folios 30 y 31 del expediente. [38] Visible a folio 34 del expediente. [39] Visible a folios 36 a 42 del expediente. [40] Visible a folio 28 del expediente. [41] Visible a folios 44 a 54 del expediente. [42] Visible a folios 62 y 63 de expediente. [43] Visible a folios 65 y 66 del expediente. [44] Por el cual se reglamenta la aplicación del artículo 9º, parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003. [45] Acto Legislativo 01 de 2005. [46] Consejo de Estado, sentencia del 7 de marzo de 2019, radicado: 68001- 23-31-000-2004-01862-01(0964-10), actora: Gladys María Cepeda De Hernández, demandado: Unidad Administrativa Especial, Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales, DIAN.

C.P. César Palomino Cortés.