MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA POR CADUCIDAD / DELITO DE LESA HUMANIDAD / CRÍMEN DE LESA HUMANIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DEVOLUCIÓN DEL CADÁVER / DAÑO CONTINUADO En el presente asunto, se conoce la apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia- Sala Quinta Mixta, de rechazar la demanda porque la acción, que se refería a hechos que no podían ser calificados como crímenes de lesa humanidad, había caducado.

Se revocará parcialmente la decisión proferida por el Tribunal, pues se demandó la indemnización por dos hechos dañosos diferentes, la muerte y la omisión de la Fiscalía en la entrega del cuerpo del señor ( ). La Sala entiende que, según la demanda, la omisión de la Fiscalía habría causado un daño continuado que para ese momento seguía vigente.

Las condiciones que determinan su ocurrencia y temporalidad son objeto del litigio y las pruebas que las acreditan fueron pedidas en la demanda, por lo que, hasta la sentencia, cuando se tenga certeza sobre ellas, no se podrá determinar si la acción está caducada. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CRÍMEN DE LESA HUMANIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DEVOLUCIÓN DEL CADÁVER / DAÑO CONTINUADO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN La Sala Plena del Consejo de Estado unificó las reglas sobre la caducidad de las acciones de reparación directa en Sentencia de Unificación de 29 de enero de 2020.

Estableció que en todos los casos, incluso en los que se adelantan por crímenes atroces, debe aplicarse el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y que, en consecuencia, el término de caducidad se computa desde el momento en que se tuvo conocimiento de la participación, por acción u omisión del Estado, en la causación del daño, a menos que haya impedimentos para ejercer materialmente la acción, en cuyo caso se contará una vez sean superados.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LETRA I NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2020. No. de radicación: 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61033). CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CRÍMEN DE LESA HUMANIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DEVOLUCIÓN DEL CADÁVER / DAÑO CONTINUADO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Muerte de ciudadano / DAÑO OCASIONADO POR LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Parcial / DEVOLUCIÓN DEL CADÁVER – Falta de certeza sobre la fecha de devolución La Sala advierte que, si bien el 15 de mayo de 2004 se dio la muerte del señor ( ), sólo el 17 de enero de 2010 la parte actora tuvo conocimiento de la participación del Estado los hechos, gracias a la información de la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, la demanda para reclamar la responsabilidad por estos hechos caducaba el 18 de enero de 2012, mucho antes del 25 de febrero de 2019, día en que se presentó. (…), como a la fecha de esta providencia no existen pruebas que acrediten que el cadáver del señor ( ) ha sido entregado a sus familiares, pues hasta ahora solo se cuenta con la manifestación hecha en la demanda, y están pendientes de practicar pruebas en relación con ese hecho, la Sala declarará no probada la excepción de caducidad respecto de ese hecho dañoso.

Ello sin perjuicio de que más adelante esa declaratoria pueda hacerse de oficio en la sentencia, si el material probatorio que se recopile dentro del trámite del proceso así lo determinara. En consecuencia, dado que la demanda justamente tiene por objeto la indemnización de perjuicios derivados de un alegado daño continuado, y que en esta etapa del proceso no es posible determinar con certeza su existencia, pues hasta el momento solo se cuenta con lo afirmado por la parte actora en la demanda, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, se modificará la decisión apelada, para admitir la demanda en lo relacionado con la omisión de la Fiscalía de entregar el cuerpo del señor ( ).

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00572-01 (64498) Actor: LINABEL VARGAS GUERRA Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS Referencia: Reparación Directa (Ley 1437/11).

TEMAS: Acción de reparación directa - apelación auto - caducidad de la acción opera para delitos de lesa humanidad de conformidad con la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 29 de enero de 2020 (61.033). La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el Auto de 3 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Quinta Mixta, mediante el cual se rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad.

La Sala es competente para resolver el presente recurso, en aplicación de los artículos 125, 150 y 243 de la Ley 1437 de 2011, según los cuales, la decisión debe ser adoptada por la Sala, toda vez que la providencia recurrida pone fin al proceso. Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones 3. Decisión 1. A N T E C E D E N T E S Contenido: 1.1.

La demanda 1.2. La providencia apelada 1.3. Los recursos de apelación 1. La demanda 1. El 25 de febrero de 2019[1], Linabel Vargas Guerra, actuando en nombre propio, y en representación de las sucesiones de Hernán Diez Vargas, Irene Guerra de Vargas y Hermógenes Vargas; yJosé Manuel Vargas Guerra, Prospero Vargas Alarcón, Juan de Dios Vargas Alarcón, Silvestre Guerra, Cristina Henao Vargas, y las señoras Angélica María Henao Vargas, Ramona Vargas Guerra, Carmen Vargas Guerra, Luz Marina Vargas Guerra, Lucina Vargas Guerra, Priscila Vargas Guerra, Holanda Vargas Guerra, Rubith Vargas Guerra, Mery Vargas Guerra y Yesenia Vargas Guerra; presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación con el propósito de que se les declare responsables por la ejecución del señor Hernán Díez Vargas y la tardanza en determinar la responsabilidad penal y hacer entrega de sus restos.

Para el efecto, se presentó la siguiente pretensión declarativa (se trascribe): “DECLÁRESE que a la Nación-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, administrativamente responsables de la totalidad de perjuicios irrogados a los demandantes con el asesinato en completo estado de indefensión y los demás delitos cometidos en contra la de la humanidad de HERNÁN DIEZ VARGAS en hechos ocurridos el 15 de mayo de 2014 en jurisdicción del municipio de San Carlos – Antioquia y por la tardanza por parte de la Fiscalía General de la Nación para determinar la responsabilidad penal y hacer entrega de los restos a la familia para darle cristiana sepultura y poder elaborar el duelo” 2.

Como hechos que fundamentan las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 3. 1) El 14 de mayo de 2004, el señor Hernán Díez Vargas fue contratado y conducido para trabajar como jornalero en una finca ubicada en el Municipio de Puerto Berrio (Antioquia). No obstante, afirman los actores, el 15 de mayo del mismo año fue asesinado en el corregimiento de Samaná (Antioquia) por miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón Energético N. 4 adscrito a la Cuarta Brigada, con sede en la ciudad de Medellín. 4. 2) El 17 de enero de 2010, la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, según se afirma en la demanda, les comunicó a los familiares del señor Díez Vargas que él había sido asesinado por miembros del Ejército, en un enfrentamiento con paramilitares del Bloque Héroes de Granada.

Además, dicha entidad aseguró que, debido a que la identificación del fallecido estaba lista, más adelante se haría la entrega de los restos mortales. Sin embargo, hasta la fecha de presentación de la demanda dicho acto no se ha realizado. 1.2. La providencia apelada 5. El 3 de julio de 2019[2], el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Quinta Mixta- rechazó la demanda, porque encontró caducada la acción. Como argumentos para sustentar esa decisión, consideró que en el caso concreto no se cumplían los requisitos exigidos para catalogar este hecho como un crimen de lesa humanidad, ya que no se dio un ataque generalizado o sistemático en contra de una persona o un grupo de éstas, debido a su filiación política, credo religioso, orientación sexual o fundamentos étnicos-culturales.

Y, la muerte del señor Hernán Diez Vargas se produjo por miembros del Ejército Nacional, en desarrollo de un combate con un grupo paramilitar. 6. En consecuencia, al advertir que los hechos a partir de los cuales se fundamentó la demanda no podían ser encausados como delitos de lesa humanidad, consideró que se debía dar aplicación a las reglas generales de caducidad establecidas en el CPACA.

Por ello, al conocer la parte actora del hecho dañoso el día en que la fiscalía les comunicó el asesinato del señor Hernán Díez Vargas, esto es, el 17 de enero de 2010, tenía plazo para formular la demanda hasta el 18 de enero de 2012. No obstante, al ser presentada el 25 de febrero de 2019, la acción se ejerció cuando el término de caducidad había transcurrido. 1.3.

Los recursos de apelación 7. Contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la parte actora interpuso recurso de apelación, con fundamento en que el Consejo de Estado en múltiples ocasiones ha señalado que, cuando se encuentren configurados los elementos de un acto de lesa humanidad habrá lugar a inaplicar las normas de caducidad, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva o acceso a la administración de justicia. En consecuencia, según el apelante, la decisión del Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial y los derechos convencionales de los demandantes a las garantías y a la protección judicial efectiva establecidas en los artículos 8.1 y 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 8.

El apelante sostuvo que el caso hacía aparte de lo que en Colombia se ha llamado “falsos positivos”,que son delitos de lesa humanidad, debido a que el Ejército Nacional de forma sistemática y generalizada realizaba asesinatos de civiles inocentes a cambio de prebendas. En consecuencia, la acción debía ser imprescriptible. Para fundamentar su posición adjuntó una Sentencia de 30 de mayo de 2017, emitida por el Juzgado 39 administrativo del Circuito de Oralidad de Bogotá – Sección Cuarta donde se condenó a la Nación- Ejército Nacional por el asesinato de Oswaldo Alexis Moncada Casas, ocurrido en los mismos hechos que dieron lugar a la muerte al señor Hernán Díez Vargas. 2.

C O N S I D E R A C I O N E S Contenido: 2.1. Exposición de la controversia y decisiones que se adoptarán. 2.2. Análisis de Caducidad 2.1. Exposición de la controversia y decisiones que se adoptarán 9. En el presente asunto, se conoce la apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia- Sala Quinta Mixta, de rechazar la demanda porque la acción, que se refería a hechos que no podían ser calificados como crímenes de lesa humanidad, había caducado.

Se revocará parcialmente la decisión proferida por el Tribunal, pues se demandó la indemnización por dos hechos dañosos diferentes, la muerte y la omisión de la Fiscalía en la entrega del cuerpo del señor Díez Vargas. La Sala entiende que, según la demanda, la omisión de la Fiscalía habría causado un daño continuado que para ese momento seguía vigente.

Las condiciones que determinan su ocurrencia y temporalidad son objeto del litigio y las pruebas que las acreditan fueron pedidas en la demanda, por lo que, hasta la sentencia, cuando se tenga certeza sobre ellas, no se podrá determinar si la acción está caducada. 2.2. Análisis de Caducidad 10. Una lectura integrada de los argumentos expuestos por la parte actora en la demanda, permite a la Sala identificar que la responsabilidad que se pretende de las entidades demandadas se deriva de dos hechos: 1. la muerte del señor Hernán Díez Vargas, quién fue asesinado por miembros del Ejército Nacional.

Y, 2. la tardanza en la entrega de sus restos mortales por parte de la Fiscalía General de la Nación. 11. La Sala Plena del Consejo de Estado unificó las reglas sobre la caducidad de las acciones de reparación directa en Sentencia de Unificación de 29 de enero de 2020[3]. Estableció que en todos los casos, incluso en los que se adelantan por crímenes atroces, debe aplicarse el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011[4] y que, en consecuencia, el término de caducidad se computa desde el momento en que se tuvo conocimiento de la participación, por acción u omisión del Estado, en la causación del daño, a menos que haya impedimentos para ejercer materialmente la acción, en cuyo caso se contará una vez sean superados[5]. 12.

La Sala advierte que, si bien el 15 de mayo de 2004 se dio la muerte del señor Hernán Díez Vargas, sólo el 17 de enero de 2010 la parte actora tuvo conocimiento de la participación del Estado los hechos, gracias a la información de la Unidad de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, la demanda para reclamar la responsabilidad por estos hechos caducaba el 18 de enero de 2012, mucho antes del 25 de febrero de 2019[6], día en que se presentó. 13.

En la demanda, además, se pidió la reparación de los daños ocasionados por la Fiscalía con la demora en “hacer entrega de los restos a la familia para darle cristiana sepultura y poder elaborar el duelo”. Los actores aseguraron que para la fecha de presentación de la demanda la Fiscalía no había hecho entrega de los restos mortales, y se pidieron varias pruebas para acreditarlo[7].

La forma en que se estructuró la narración de los hechos permite a la Sala entender que los actores demandaron porque la alegada omisión de la Fiscalía, que no había cesado aún, generó un daño continuado consistente en la imposibilidad de dar sepultura al señor Díez Vargas que, según lo afirmado en la demanda, fue asesinado por el Ejército Nacional. 14.

Así las cosas, como a la fecha de esta providencia no existen pruebas que acrediten que el cadáver del señor Hernán Díez Vargas ha sido entregado a sus familiares, pues hasta ahora solo se cuenta con la manifestación hecha en la demanda, y están pendientes de practicar pruebas en relación con ese hecho, la Sala declarará no probada la excepción de caducidad respecto de ese hecho dañoso.

Ello sin perjuicio de que más adelante esa declaratoria pueda hacerse de oficio en la sentencia, si el material probatorio que se recopile dentro del trámite del proceso así lo determinara. 15. En consecuencia, dado que la demanda justamente tiene por objeto la indemnización de perjuicios derivados de un alegado daño continuado, y que en esta etapa del proceso no es posible determinar con certeza su existencia, pues hasta el momento solo se cuenta con lo afirmado por la parte actora en la demanda, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, se modificará la decisión apelada, para admitir la demanda en lo relacionado con la omisión de la Fiscalía de entregar el cuerpo del señor Hernán Díez Vargas. 3.

DECISIÓN La Subsección, como consecuencia de las consideraciones expuestas, RESUELVE REVOCAR PARCIALMENTE la decisión de 3 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Quinta Mixta, la cual quedará así:

PRIMERO: RECHAZAR la demanda, por haber operado la caducidad del medio de control, en relación con la pretensión dirigida contra La Nación - Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, tendiente a que se declare la responsabilidad por la muerte del señor Hernán Díez Vargas.

SEGUNDO: DECLARAR no configurada la caducidad respecto de la pretensión relacionada con la tardanza en la entrega de los restos mortales del señor Hernán Díez Vargas, por parte de la Fiscalía General de la Nación.

TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia a la parte actora mediante estado electrónico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto 806 de 2020.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folio 1 a 56 del cuaderno 1 del Consejo de Estado. [2] Folio 159 a 164 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [3] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2020. No. de radicación: 85001-33-33- 002-2014-00144-01 (61033). [4]“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:[…] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:[…] i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”. [5]El magistrado ponente de esta providencia no comparte la decisión adoptada en la Sentencia de Unificación de 29 de enero de 2020.

Salvó el voto porque considera que las reglas unificadas son contra-convencionales y corren el riesgo de desconocer el estándar vigente en materia de acceso a la justicia para las víctimas de crímenes atroces; sin embargo, acoge sus reglas por ser una sentencia de unificación de la que no puede apartarse en adelante. Vale la pena aclarar que respecto de dicha providencia también salvó voto el magistrado Ramiro Pazos Guerrero. [6] Se deja constancia que igualmente la solicitud de conciliación fue presentada de manera posterior al vencimiento del término de caducidad, esto es, el 25 de septiembre de 2018, declarándose fallida el 4 de diciembre de 2018, razón por la cual tampoco se suspendió dicho término. [7] La parte demandante solicitó: “Se cite a José Darío Orozco Gonzales, Mauricio Ocampo Lozano, Gustavo Alfonso Madrid Aristízabal, Ismelda Orozco Gonzales y Luis Hernando Zapata quienes pueden probar (…) los padecimientos espirituales generados a los demandantes por la tardanza para que la fiscalía general de la nación entregue el cuerpo del HERNAN (…)”.

Folio 48 del cuaderno 1 del Consejo de Estado.