PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO – Improcedencia por no acreditarse vínculo laboral anterior al 1 de abril de 1994 en la Rama Judicial o el Ministerio Público Se concluye que si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues satisfizo el requisito de edad para el efecto, antes del 1.º de abril de 1994 no refleja vinculación laboral alguna con la Rama Judicial o el Ministerio Público que lo haga acreedor a reclamar la aplicación del régimen pensional regulado por el Decreto 546 de 1971, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sección Segunda, indicados previamente, de manera que pierde relevancia que al momento de su retiro del servicio hubiese reunido los requisitos formales descritos en dicha norma.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 546 de 1971 (Rama judicial y Ministerio Público), ver: C. de E., Sala Plena de la sección segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020. Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 546 DE 1971 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso En el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues propició de su contraparte el ejercicio del derecho de contradicción y defensa ante esta Corporación, materializado en la presentación de alegatos de conclusión, lo que permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04858-01(3661-19) Actor: JULIO ERNESTO MIRANDA ARAQUE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-576-2020 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 28 de julio de 2017 | |Tribunal Administrativo de Cundinamarca | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 8 de mayo | |de 2019 | |Resolutiva de la sentencia: Niega las pretensiones | ANTECEDENTES Pretensiones[1] 1.

Que se declare: i) la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 203577 de 2013, GNR 274687 de 2014 y VPB 35508 de 2015; y ii) la nulidad total de la Resolución DIR 6798 de 2017. 2. A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez del demandante con el 75% de la asignación salarial más elevada devengada durante el último año de servicio, en los términos del Decreto 546 de 1971. 3.

Que se ordene a la entidad demandada efectuar el reajuste de la mesada pensional que se ordene reliquidar. Fundamentos fácticos relevantes[2] 1. El demandante fue pensionado por medio de la Resolución GNR de 2013, en aplicación del régimen de transición y del Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90%. 2. La pensión en cita fue reliquidada a través de la Resolución SUB 34363 de 2017, acto administrativo que incrementó el monto de la pensión, pero negó el reconocimiento del régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971, bajo el argumento de que el demandante no estuvo vinculado laboralmente con la Rama Jurisdiccional antes del 1.º de abril de 1994. 3.

La decisión antedicha fue confirmada por la Resolución DIR 6798 de 2017. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera[5]: «[…] i) Determinar si le asiste derecho al señor Julio Ernesto Miranda Araque, a que la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, le reliquide y pague una pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 546 de 1971, tomando como ingreso base de liquidación la asignación más elevada percibida durante su último año de servicios ii) En caso de ser así, establecer con total precisión, cuál sería la forma de reconocer dicha prestación en la forma pretendida y de efectuar el pago correspondiente. […]».

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] A través de sentencia proferida el 8 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó que por virtud de la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional, en particular la sentencia SU-230 de 2015, el ingreso base de liquidación pensional no es un aspecto sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de manera que su determinación se sujeta a lo dispuesto en los artículos 21 y 36 ejusdem.

En segundo lugar, señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha orientado a considerar que la condición de beneficiario del régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971 exige para quien lo reclama que se haya vinculado laboralmente a la Rama Jurisdiccional o el Ministerio Público antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así, prosiguió, dado que los elementos probatorios aportados a la actuación indican que el demandante laboró al servicio de la Fiscalía General de la Nación entre el 1.º de noviembre de 2000 y el 21 de enero de 2013, no puede predicarse la existencia de una expectativa legítima para pensionarse bajo el régimen especial referido a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las pretensiones de la demanda; y ii) se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[7], inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Sostuvo que es beneficiario del régimen de transición y que acreditó los requisitos previstos en el Decreto 546 de 1971 para ser pensionado en los términos allí previstos, con el 75% de la asignación más alta devengada en el último año de servicios.

Indicó igualmente que se encuentra dentro de las excepciones previstas por el Acto Legislativo 01 de 2005 respecto de la conservación del régimen de transición. Indicó que, en consecuencia de lo anterior, es titular de un «derecho adquirido y una expectativa intangible», pues así lo ha entendido la Corte Constitucional en sentencia C-754 de 2004, de manera que su pensión debe ser respetuosa de dicha circunstancia y ser reliquidada con el régimen previsto para los ex servidores de la Rama Jurisdiccional, cuyos requisitos se encuentran plenamente satisfechos, y que es la fecha de adquisición del estatus pensional la que determina cuál es el régimen pensional aplicable.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante[8] reiteró los argumentos del recurso de alzada. La parte demandada[9] solicitó confirmar la sentencia impugnada, en reiteración de los argumentos de la contestación de la demanda. El Ministerio público guardó silencio en esta etapa según consta a folio 205 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico Como se desprende del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia de primera instancia, el problema jurídico que debe solucionar la Subsección se contrae a resolver el siguiente interrogante: ¿Es posible extender la aplicación del régimen pensional especial previsto en el Decreto 546 de 1991 a quienes, siendo beneficiarios del régimen de transición, no se encontraban vinculados a la Rama Judicial ni al Ministerio Público al 1.º de abril de 1994? Al respecto, se sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura jurisprudencial definida por la Subsección “A” en sentencia del 30 de julio de 2020, la naturaleza jurídica del régimen de transición consiste en proteger los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio y, de suyo, su expectativa legítima de pensionarse al amparo del régimen al cual se encontraban afiliados; por lo que no puede aceptarse la aplicación del Decreto 546 de 1971 a quienes, si bien acreditaron los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no estuvieron vinculados ni a la Rama Jurisdiccional ni al Ministerio Publico antes del 1.º de abril de 1994.

Antes de abordar la solución del problema jurídico planteado, es preciso indicar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 202014, fijó las reglas aplicables a los beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo régimen pensional anterior era el descrito en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Ahora bien, en dicho pronunciamiento la Corporación no dirimió la controversia que ha permeado largamente la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en torno al caso de quienes, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se habían vinculado a la Rama Judicial o al Ministerio Público antes de su entrada en vigencia. Sin embargo, en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018, dentro del proceso radicado 25000232500020110072001 (1792-2013)[10], la Sección Segunda, Subsección B, fijó su postura respecto al tema, explicando que en los casos en los que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1.º de abril de 1994 laboró en tal condición. Se dijo en aquella oportunidad: «[…] Del anterior recuento jurisprudencial se colige que con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la referido Ley 100 de 1993, esto es, proteger su expectativa legítima respecto del régimen pensional anterior al que se encontraban afiliados, el cual se determina con la vinculación laboral y cotizaciones realizadas hasta la fecha de entrada en vigor del sistema general de seguridad social, para que sus pensiones de jubilación fuesen reconocidas de acuerdo con la edad, tiempo de servicio y monto de tal régimen anterior.

Por lo tanto, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1º de abril de 1994 laboró en tal condición. Por consiguiente, en el asunto sub examine, para la Sala resulta acertado que el entonces ISS, mediante Resolución 54173 de 18 de noviembre de 2009, le haya concedido pensión de jubilación a la demandante en virtud de la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tiempos laborados en el sector público o privado y cotizados al ISS, ya que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 había laborado en el sector privado y en la secretaría de educación de Cundinamarca, por lo que al haber prestado sus servicios a la Rama Judicial con posterioridad no tenía una Expectativa legítima para pensionarse con el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971 […]» De su parte, a través de sentencia del 30 de julio de 2020[11], esta Subsección acogió la posición arriba mencionada, al considerar que «[…] la naturaleza jurídica del régimen de transición consiste en proteger los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, a efectos de proteger su expectativa legítima de pensionarse al amparo del régimen al cual se encontraban afiliados por lo que no puede aceptarse la aplicación del Decreto 546 de 1971 a quienes, si bien acreditaron los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no estuvieron vinculados ni a la Rama Judicial ni al Ministerio Publico antes del 1º de abril de 1994. […]» (Énfasis del texto original) En aquella oportunidad se concluyó que aceptar la aplicación del Decreto 546 de 1971 en los casos de personas que ni siquiera laboraron en las citadas entidades antes del 1.º de abril de 1994 supondría desnaturalizar el objetivo del régimen de transición, en tanto no puede predicarse de aquellos la existencia de una expectativa legítima de adquirir el derecho pensional a la luz de un régimen pensional del que no hacían parte cuando entró a regir al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

En conclusión, la condición de beneficiario del régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971, para aquellos que se encuentren cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, exige acreditar que antes de la entrada en vigencia de dicha ley hubiesen estado vinculados a la Rama Judicial o el Ministerio Público, sin importar si su vinculación se interrumpió o cesó antes del 1.º de abril de 1994, pues la norma no exige que el tiempo de servicio de 10 años exclusivos en tales entidades, necesario para acceder a la pensión, sea continuo.

El caso concreto De conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, el demandante nació el 4 de septiembre de 1951[12], de manera que al 1.º de abril 1994 contaba con 42 años[13]. La Resolución SUB 34363 del 18 de abril de 2017, que reliquidó la pensión del demandante, lo reconoció beneficiario del régimen de transición y de lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990 y el ingreso base de liquidación fue determinado con el 90% del promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años, conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La misma decisión negó la reliquidación pensional con base en el Decreto 546 de 1971, pues la historia laboral del demandante refleja que no estuvo vinculado a la Rama Judicial o el Ministerio Público antes del 1.º de abril de 1994. Como se desprende de la certificación visible a folio 72 del expediente, el demandante se vinculó a la Fiscalía General de la Nación el 1.º de noviembre de 2000 y laboró al servicio de dicha entidad hasta el 21 de enero de 2013.

Así mismo, tal como se observa en la historia laboral contenida en los antecedentes administrativos aportados a la actuación, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante no estuvo vinculado a la Rama Jurisdiccional ni al Ministerio Público, pues todas las cotizaciones efectuadas entre el 27 de marzo de 1968 (cuando inició su vida laboral) y el 1.º de abril de 1994 fueron en el sector privado[14].

De lo anterior se concluye que si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues satisfizo el requisito de edad para el efecto, antes del 1.º de abril de 1994 no refleja vinculación laboral alguna con la Rama Judicial o el Ministerio Público que lo haga acreedor a reclamar la aplicación del régimen pensional regulado por el Decreto 546 de 1971, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sección Segunda, indicados previamente, de manera que pierde relevancia que al momento de su retiro del servicio hubiese reunido los requisitos formales descritos en dicha norma.

Decisión de segunda instancia Por lo expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, en tanto no han prosperado los argumentos de la alzada. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[15], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[16], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues propició de su contraparte el ejercicio del derecho de contradicción y defensa ante esta Corporación, materializado en la presentación de alegatos de conclusión, lo que permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 8 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió Julio Ernesto Miranda Araque contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 47 y 48, C1. [2] Folios 48 a 49, C1. [3] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [5] Folio 122, C1. [6] Folios 150 a 159, C1. [7] Folios 181 a 191, C1. [8] Memorial portado por vía electrónica, registrado en el aplicativo SAMAI. [9] Memorial portado por vía electrónica, registrado en el aplicativo SAMAI. [10] Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 30 de julio de 2020, exp. 25000-23- 42-000-2015-03244-01 (1643-2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. [12] De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 31 del plenario. [13]Cédula de ciudadanía visible a folio 2 del expediente. [14] Disco compacto que obra a folio 91 del expediente. [15] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [16] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »