08001-23-33-000-2016-01519-01 — Consejo de Estado

RECONOCIMIENTO DE LOS INTERESES SOBRE LA CESANTÍA DE LOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO – Competencia Los servidores públicos territoriales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998; por consiguiente, corresponde al Fondo el reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías en virtud de lo señalado en el artículo 12 ibídem.

Por ende, no se advierte disposición alguna que permita imponer la condena a cargo de la entidad territorial demandada, a la luz del régimen de reconocimiento y liquidación de cesantías que le es aplicable al demandante, toda vez que es al Fondo Nacional del Ahorro a quien le corresponde el reconocimiento de los citados intereses sobre las cesantías para el periodo objeto de estudio.

Con fundamento en lo anterior y como al demandante no le asiste el derecho al pago de los intereses sobre las cesantías a cargo del municipio de Puerto Colombia por el periodo 2003 a 2012, la Sala revocará los numerales 2º a 4º de la sentencia de 14 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en los cuales se accedió al reconocimiento y pago de la citada pretensión a cargo del ente territorial.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 41 DE 1975 / LEY 432 DE 1998 / DECRETO 019 DE 2012 – ARTÍCULO 193 / LEY 1955 DE 2019 / DECRETO 1582 DE 1998 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS –Improcedencia por falta de prueba de su causación En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que, si bien prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Puerto Colombia, dicha entidad no intervino en el trámite de esta instancia, con lo cual no resultaron probadas. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C, diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01519-01(3332-19) Actor: ALFONSO JAVIER LÓPEZ MEZA Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO COLOMBIA Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Régimen de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro – Intereses sobre las cesantías SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 14 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Alfonso Javier López Meza en contra del municipio de Puerto Colombia.

II.

ANTECEDENTES 2.1 La demanda[1]. 2. El señor Alfonso Javier López Meza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimien to del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico en contra del municipio de Puerto Colombia. 2.1.1 Pretensiones. 3.

En la demanda se solicitó declarar la nulidad de los Oficios de 25 de julio de 2016 y de 18 de agosto de 2016 por los cuales se le negó su solicitud de reconocimiento y pago de intereses a las cesantías por el periodo 2003 a 2012, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y el pago de las dotaciones de calzado y vestido por el mismo periodo. 4.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimien to del derecho, solicitó que se condene a la entidad al reconocimiento y pago de «prestaciones sociales y sanción moratoria por concepto de auxilio de cesantías no pagadas oportunamente» por la suma de $528´613.175; además, que se decrete la entrega de las dotaciones de uniformes y calzados adeudados y que se realicen las respectivas actualizacione s de ley, o debidamente indexadas. 2.

Hechos 5. En la demanda se indicó lo siguiente: 6. El señor Alfonso Javier López Meza se vinculó laboralmente al municipio de Puerto Colombia, mediante relación legal y reglamentaria, desde el 23 de enero de 2003, desempeñándose en el cargo de secretario de despacho, secretario de cultura, turismo y medio ambiente, y finalmente ocupó el cargo de profesional universitario, siendo nombrado en el mismo mediante Decreto 049 de 8 de enero de 2004, el cual desempeñaba al momento de la presentación de la demanda. 7.

Según la demanda, el municipio de Puerto Colombia no le consignó las cesantías correspondientes a las anualidades comprendidas entre 2003 y 2012, en forma oportuna, ni dentro del plazo establecido en la ley, así como tampoco los intereses sobre las cesantías. 8. Además, la entidad, para las vigencias 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 no le entregó la correspondiente dotación de uniformes y calzado a la que tenía derecho. 9.

El 6 de julio de 2016 el demandante elevó la reclamación ante la administración para el pago de sus derechos laborales adeudados, siendo resuelta de manera negativa su petición mediante oficio de 25 de julio del mismo año. Contra dicha decisión interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante oficio de 18 de agosto de 2016. 3. Normas violadas y concepto de violación 10.

El demandante citó como normas violadas los artículos 2.º, 6.º, 25, 53 y 90 de la Constitución Política; 10.º y 1757 del Código Civil, 45 del Decreto 1045 de 1978; 13 de la Ley 344 de 1996; 99 de la Ley 50 de 1990; el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 244 de 1995. 11. Se indicó que la entidad incurrió en desconocimiento de la ley por cuanto en materia del pago de la sanción moratoria, se le manifestó al demandante que por estar afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, no tenía derecho al pago de la sanción moratoria al encontrarse amparado por la Ley 432 de 1998, lo cual no es cierto puesto que al no consignar oportunamente las cesantías se causó dicha sanción señalada en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, puesto que durante las vigencias reclamadas 2003 a 2012 el demandante no se encontraba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, toda vez que esa afiliación se produjo en el año 2013 y no antes. 12.

Explicó que mientras se encuentre vigente el contrato de trabajo no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, lo cual se deduce de la interpretación tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, así como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política. 13. Por tanto, como el demandante no se encontraba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro no se le debe aplicar la Ley 432 de 1998, artículo 5.º, sino que se le deben aplicar los artículos 98 a 99 de la Ley 50 de 1990, refrendada con la expedición de la Ley 344 de 1996, norma que a partir del 31 de diciembre de esa anualidad, se hizo extensiva a todos los empleados públicos; por ello, estando vigente el vinculo laboral con el municipio de Puerto Colombia no puede hablarse de prescripción de los derechos ni de caducidad del medio de control. 1.

Contestación de la demanda[2]. 14. La entidad demandada contestó la demanda, en oposición a las pretensiones para lo cual se indicó que el accionante es beneficiario del régimen de cesantías contemplado en la Ley 432 de 1998, debido a su afiliación voluntaria al Fondo Nacional del Ahorro, régimen que no contempla el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990, razón por la cual deben ser negadas las pretensiones de la demanda. 15.

En cuanto a la pretensión concerniente al suministro de calzado y vestido de labor, señaló que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la mencionada prestación, en tanto no cumple con los requisitos establecidos en la ley, al devengar durante su vinculación al servicio oficial un salario superior a dos salarios mínimos mensuales vigentes, excepto en el año 2012, sin embargo, la prestación se encuentra prescrita. 2.3.

Sentencia de primera instancia[3]. 16. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 14 de enero de 2019, accedió a la pretensión de condenar al ente territorial al reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías por el periodo 2003 – 2012, negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la accionada. 17.

Luego de referirse al marco normativo de las cesantías bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y 432 de 29 de enero de 1998, precisó que existen tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, como son el de liquidación retroactiva, el de liquidación anualizada y el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. 18.

Se refirió a las pruebas recaudadas, de las cuales coligió que el demandante era beneficiario del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, que rige para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, al verificarse su afiliación al mismo el 5 de mayo de 2012. 19. Advirtió que pese a que la consignación al citado Fondo, de las cesantías del demandante correspondientes al periodo «1990» a 2012 se produjo el 14 de febrero de 2013, aquel no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, pues en caso de tardanza en la consignación de cesantías para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que lo que surge es el derecho a favor del Fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios establecidos en el inciso 2.º del artículo 6.º de la Ley 432 de 1998.

Además, porque para la fecha en que nació el derecho, el accionante no se encontraba afiliado a un fondo privado de cesantías y por tanto no se hallaba cobijado por la Ley 50 de 1990 en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía y, por ende, no tenía derecho a reclamación alguna por dicho concepto. 20.

En cuanto a los intereses a las cesantías por las anualidades comprendidas entre los años 2003 a 2012, el Tribunal explicó que el empleador tiene el deber de cancelar al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, sobre las cesantías acumuladas a 31 de diciembre de cada año. Por tanto, como la entidad demandada debió probar que las canceló al demandante, y que solo hasta el 5 de mayo de 2012 se realizó la transferencia de los recursos de cesantías a $13´232.359, sin hacer alusión a los intereses sobre las mismas, entonces estaba acreditado que durante las anualidades comprendidas desde el año 2003 al 2012 el municipio de Puerto Colombia faltó al deber de reconocer, liquidar y pagar al demandante dicha acreencia salarial. 21.

Estableció entonces que como los intereses a las cesantías eran accesorios a la prestación principal, que es el auxilio de cesantía, no se encontraban afectados por la prescripción extintiva de conformidad con lo señalado en la sentencia SUJ- 004 de 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 22.

En cuanto a la pretensión relacionada con el suministro de calzado y vestido de labor por las mismas anualidades 2003 a 2012 estableció que el demandante sólo cumplió los requisitos señalados en el artículo 1.º de la Ley 70 de 1988 para acceder al derecho de calzado y vestido de labor en el año 2012, como es tener una antigüedad mayor a tres meses y devengar menos de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes y por lo tanto la entidad demandada, en dicha anualidad debió suministrar al demandante las respectivas dotaciones de vestido y calzado de labor, cuya omisión fue aceptada en la contestación de la demanda por parte de la entidad. 23.

Sin embargo, advirtió que la obligación de suministro de calzado y vestido de labor por el año 2012 se encontraba prescrita toda vez que la petición se radicó el 6 de julio de 2016, por lo que no había lugar al restablecimiento del derecho. 24. Por lo anterior, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, condenó al municipio de Puerto Colombia al reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2012 y negó las demás pretensiones de la demanda. 4.

Recurso de apelación[4]. 25. El apoderado del municipio de Puerto Colombia inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, en el cual sostuvo que no podía accederse a la reclamación de los intereses a las cesantías toda vez que había ocurrido el fenómeno de la prescripción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Además, como los intereses a las cesantías son una prestación autónoma y no accesoria del auxilio de cesantías por lo que no se les podía aplicar el criterio de la Sección Segunda en sentencia SUJ004- de 25 de agosto de 2016, con ponencia del dr. Luis Rafael Vergara Quintero, toda vez que su exigencia de pago es anualizada, razón por la cual debía revocarse la sentencia y negarse esta pretensión. 5.

Trámite en segunda instancia. 26. El magistrado sustanciador, mediante autos de 14 de agosto[5] y 7 de noviembre de 2019[6], admitió el recurso de apelación interpuesto por el municipio y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar su concepto, oportunidad en la cual guardaron silencio. 27.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 28. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (cpaca), la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 29.

En los términos del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el municipio en su condición de apelante único. 3.2. Problema jurídico 30. En el presente caso corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante: ¿le asiste derecho al señor Alfonso Javier López Meza al reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías entre los años 2003 – 2012, en su condición de afiliado al Fondo Nacional del Ahorro y, en caso afirmativo, determinar si operó el fenómeno de la prescripción? 3.3.

Marco legal del auxilio de cesantía para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. 31. En este caso el apelante no discute el régimen aplicable al señor López Meza para el reconocimiento y pago de sus cesantías, en virtud de su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro[7], sin embargo, la apelación se funda en la naturaleza de los intereses sobre las cesantías en el régimen del Fondo Nacional del Ahorro y el fenómeno de la prescripción. 32.

En consecuencia, la Sala solo hará alusión al marco general del auxilio de cesantía, para referirse, posteriormente al régimen del demandante[8] a efectos de establecer si le asiste razón frente a su pretensión de ordenarle al municipio de Puerto Colombia que le reconozca y cancele los intereses sobre las cesantías por el período 2003 a 2012, conforme con la norma aplicable. 33.

Al respecto, sea lo primero señalar que el auxilio de cesantías se encuentra regulado en la Ley 6ª de 1945[9], que en su artículo 17 previó entre otras esta prestación, de la cual serían destinatarios los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942 (artículo 12, literal f). 34.

Luego, el parágrafo del artículo 1.º de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras», extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando dispuso: «Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo. - Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares». 35. A su vez, el Decreto 1160 de 1947[10], en su artículo 6.º, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. 36.

Posteriormente, a través del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro, norma en cuyo artículo 2.º estableció los objetivos para la administración de sus recursos, como son el «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[11], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»[12]. 37.

Dicha norma en su artículo 3.º determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. 38.

Con lo previsto en los artículos 27[13], 28[14] ibidem empezó el desmonte del régimen de retroactividad de cesantías, pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro. 39.

La norma en cita, en su artículo 33, dispuso a cargo del Fondo, el reconocimiento de los intereses anuales del 9%, que debían ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado: «Artículo 33°Intereses en favor de los trabajadores. El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47.» 40.

Este porcentaje se incrementó al 12%, a través del artículo 3.º de la Ley 41 de 1975 «Por la cual se modifica el Decreto-ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones», en los siguientes términos: «ARTÍCULO 3. El artículo 33 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968 quedará así: El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del 12 por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968.» 41.

Ahora bien, la Ley 432 de 1998 «por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[15], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[16]. 42.

El artículo 6.º de la Ley 432 de 1998 disponía que «las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados», y que «[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora».

Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012[17], así: «ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: “Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan». 43.

Ahora bien, la Ley 432 de 1998 norma en cita estableció en sus artículos 11 y 12, a cargo del Fondo Nacional del Ahorro, el reconocimiento de un interés de protección por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, así como los intereses sobre las cesantías, en los siguientes términos[18]: «ARTÍCULO 11. A partir del 31 de diciembre de 1997 y anualmente cada 31 de diciembre, el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta individual de cesantías de cada afiliado, como mínimo un interés equivalente a la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, y proporcional por la fracción de año que corresponda al momento de retiro, sobre el monto parcial o definitivo de la cesantía pagada.» 44.

En cuanto a los intereses sobre las cesantías el artículo 12, dispuso: «ARTÍCULO 12. A partir del 1o. de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del Indice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

Para efectos de la presente ley, la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, será la última certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, para los meses de noviembre-noviembre, para empleados medios.» (Negrilla de la Sala). 45. Los citados artículos 11 y 12 de la Ley 432 de 1998 fueron objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional en sentencia C- 625 de 1998[19] donde indicó: « […] En relación con estos artículos, las diferencias que señala el demandante, respecto del monto de los intereses que se reconocen a las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro y los que reconocen las administradoras de fondos de cesantías privados, sólo cabe repetir, que las diferencias están justificadas en la medida en que se relacionan con los objetivos del Fondo.

Además, al Fondo, las entidades estatales empleadoras, le deben consignar mensualmente, las doceavas partes que corresponden a las cesantías de sus trabajadores, lo que no ocurre con los fondos privados. En consecuencia, el pago de los intereses está a cargo del Fondo y no de los empleadores.» (Negrilla y subrayas de la Sala). 46. Es de señalar que el artículo 12 de la Ley 432 de 1998 fue modificado posteriormente por el artículo 225 de la Ley 1955 de 2019 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”»: «ARTICULO

12. INTERESES SOBRE CESANTIAS. <Artículo modificado por el artículo 225 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El Fondo Nacional del Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente a la variación anual de la Unidad de Valor Real (UVR), certificada por el Banco de la República, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

No obstante, el cálculo del interés tendrá en cuenta las fechas en las que fue consignada cada fracción. Para el efecto, los saldos que administre el Fondo Nacional del Ahorro por este concepto se denominarán en UVR y se reexpresarán en pesos de acuerdo con el valor de la UVR, certificado por el Banco de la República, con base en la fecha de consignación de cada una de las fracciones.

PARÁGRAFO. El reconocimiento de intereses de que trata el presente artículo no aplicará a los servidores de las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, a quienes aplica el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, intereses y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan.» 47.

Así mismo, el artículo 13 ibidem contempló que la responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes efectivamente consignados y abonados a cuentas individuales de los afiliados con sus respectivos intereses[20]. 48. Además, es necesario precisar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5.º de la Ley 432 de 1998, e indicó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5.º y siguientes.

Así lo determinó: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998».

(Negrilla de la Sala). 49. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores[21]. 50. Finalmente es de indicar que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación en lo referente a este Régimen realizó las siguientes precisiones[22]: «[…] Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.

Fondo Nacional del Ahorro: ➢ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados.

Dichos aportes se toma (sic) como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores. ➢ Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros aportados y reportados por estos conceptos por parte de las entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado. ➢ El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente. ➢ La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro. […] Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes.

Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados. Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes. […]». 51.

De acuerdo con las normas transcritas, se advierten las siguientes características del citado régimen: i) Las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías. ii) Corresponde al Fondo Nacional del Ahorro reconocer y abonar en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, dos tipos de interés: (a) el interés contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, en los términos del artículo 11 de la Ley 432 de 1998 y (b) los intereses sobre las cesantías, equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente, conforme con el artículo 12[23] ibidem. iii) El incumplimiento de los funcionarios competentes, sin justa causa, los hará incurrir en las faltas disciplinarias, de conformidad con el régimen disciplinario vigente; iv) La responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes efectivamente consignados y abonados a cuentas individuales de los afiliados con sus respectivos intereses[24]. 3.4.

Caso concreto 52. Las pruebas allegadas permiten establecer lo siguiente: • En cuanto a su vinculación laboral. En este caso, se advierte que el señor Alfonso Javier López Meza fue nombrado en el Municipio de Puerto Colombia, de conformidad con el Decreto 129 de 22 de julio de 2003[25], como secretario de despacho, código 020-02, adscrito a la Secretaría de Turismo, Cultura y Medio Ambiente, cargo en el cual se posesionó el 24 de julio de ese año. Luego se desempeñó en esa entidad, sin solución de comunidad en el cargo de profesional universitario código 340 - 22[26] a partir del 13 de enero de 2004, cargo que continuaba desempeñando al 26 de julio de 2016, según certificación obrante a folio 17 suscrita por el jefe de la Oficina de Relaciones Laborales de la Alcaldía de Puerto Colombia.

Para el año 2016 su salario correspondía a $2´050.400. • Afiliación al Fondo Nacional del Ahorro y consignación de cesantías. El 20 de septiembre de 2017, el jefe de la Oficina de Relaciones Labores de la Alcaldía del municipio de Puerto Colombia certificó que ese ente territorial afilió al demandante al Fondo Nacional del Ahorro el 5 de mayo de 2012 y que consignó sus cesantías el 14 de febrero de 2013 por $13´232.359, que fueron procesadas por el Fondo el 21 de marzo de ese año. Según extracto de cuenta individual de cesantías expedida por el Fondo Nacional del Ahorro continuaba afiliado a este el 20 de septiembre de 2017.

No fue allegado al proceso certificación alguna en la que conste que con anterioridad al año 2012, el señor López Meza estuvo afiliado a algún Fondo Privado de Cesantías, aspecto sobre el cual el demandante pretende desvirtuar la aplicación de la Ley 432 de 1998. • Iter administrativo. El 6 de julio de 2016, el señor Alfonso Javier López Meza reclamó ante el municipio de Puerto Colombia el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, producto de la tardanza en que incurrió, para el pago de las cesantías causadas en los años 2003 a 2012, dotación de uniformes y calzado correspondiente a las vigencias 2003 a 2012 y los «Intereses de cesantías (12%) anual, correspondiente a las vigencias 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 establecidos por la ley».

Mediante Oficio de 25 de julio de 2016[27], el jefe de la Oficina Jurídica de la alcaldía del municipio de Puerto Colombia dio respuesta negativa a la anterior petición, aduciendo prescripción del derecho. 53. Ahora bien, en este caso, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de reconocimiento de la sanción moratoria y el pago de las dotaciones a favor del demandante.

Sin embargo, condenó al municipio de Puerto Colombia al pago de los intereses sobre las cesantías por el periodo 2003 a 2012. 54. Para tales efectos esa Corporación estimó que «[…] tal como se desprende de las disposiciones transcritas con antelación, el empleador tiene el deber de cancelar al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, sobre las cesantías acumuladas a 31 de diciembre de cada año»; no obstante, el Tribunal no se refirió de manera específica a la disposición normativa, a partir de la cual, coligió que dicha obligación recaía sobre el citado municipio. 55.

Esta Subsección estima, que en atención a que el demandante, como servidor público del orden territorial, afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998, su régimen aplicable es el contemplado en el artículo 5.º y siguientes de la Ley 432 de 1998, por lo que en este caso no es posible condenar al municipio de Puerto Colombia al pago de los intereses sobre las cesantías por el periodo comprendido entre los años 2003 a 2012, pues como se advierte el Legislador atribuyó dicha obligación a cargo del Fondo Nacional del Ahorro, tal como lo establece el artículo 12 de la Ley 432 de 1998. 56.

Lo anterior, en virtud de la misma naturaleza del fondo administrador de cesantías seleccionado por el demandante, que fue transformado en una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, cuyo objeto es otorgar créditos de vivienda a sus afiliados, lo que no desconoce el derecho a la igualdad establecido en la norma superior, tal como lo señaló la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de algunos artículos de la Ley 432 de 1988. 57.

En este sentido, los servidores públicos territoriales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998; por consiguiente, corresponde al Fondo el reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías en virtud de lo señalado en el artículo 12 ibidem. 58. Por ende, no se advierte disposición alguna que permita imponer la condena a cargo de la entidad territorial demandada, a la luz del régimen de reconocimiento y liquidación de cesantías que le es aplicable al señor Alfonso Javier López Meza, toda vez que es al Fondo Nacional del Ahorro a quien le corresponde el reconocimiento de los citados intereses sobre las cesantías para el periodo objeto de estudio. 59.

Con fundamento en lo anterior y como al demandante no le asiste el derecho al pago de los intereses sobre las cesantías a cargo del municipio de Puerto Colombia por el periodo 2003 a 2012, la Sala revocará los numerales 2.º a 4.º de la sentencia de 14 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en los cuales se accedió al reconocimiento y pago de la citada pretensión a cargo del ente territorial. 60.La citada decisión judicial será confirmada en lo restante, comoquiera que denegó las demás pretensiones de la demanda. 3.5.

Condena en costas. 61. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[28], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 62. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que, si bien prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Puerto Colombia, dicha entidad no intervino en el trámite de esta instancia, con lo cual no resultaron probadas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 14 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Alfonso Javier López Meza, salvo los numerales 2.º a 4.º que se revocan, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - SE NIEGA la pretensión de reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías a favor del señor Alfonso Javier López Meza y a cargo del municipio de Puerto Colombia, por el periodo 2003 a 2012, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva.

TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. - En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1 y s.s. [2] Folios 192 y s.s. [3] Folios 120 y s.s. [4] Folios 194 y s.s. [5] Folio 214. [6] Folio 220. [7] El 20 de septiembre de 2017, el jefe de la Oficina de Relaciones Labores de la Alcaldía del municipio de Puerto Colombia certificó que ese ente territorial afilió al demandante al Fondo Nacional del Ahorro el 5 de mayo de 2012 y que consignó sus cesantías el 14 de febrero de 2013 por $13´232.359, que fueron procesadas por el Fondo el 21 de marzo de ese año (f. 106). [8] Esta Corporación ha distinguido tres regímenes para la liquidación de las cesantías, como son: (i) el de liquidación con retroactividad;

(ii) el de liquidación anual; y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En este caso la Sala solo analizará este último. [9] “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”. [10] «Sobre auxilio de cesantías». [11] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [12] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [13] «ARTÍCULO 27.

Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» [14] «ARTÍCULO 28.

Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, Departamento Administrativo, Superintendencia, Establecimiento Público o Empresa Industrial y Comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro.» [15] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [16] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [17] «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública». [18] Estos artículos fueron modificados por los artículos 224 y 225 de la Ley 1955 de 2019 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”»: «ARTICULO

11. PROTECCION CONTRA LA PERDIDA DEL VALOR ADQUISITIVO DE LA MONEDA. El Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta individual de cesantías de cada afiliado, como mínimo un interés equivalente a la variación anual de la Unidad de Valor Real (UVR), certificada por el Banco de la República, sobre su saldo acumulado de cesantías a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, y proporcional por la fracción de año que corresponda al momento de retiro, sobre el monto parcial o definitivo de la cesantía pagada.

Para el efecto, los saldos de Cesantías que administre el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) se denominarán en UVR y se reexpresarán en pesos de acuerdo con el valor de la UVR, certificado por el Banco de la República, con base en la fecha de consignación de cada una de las fracciones.

ARTICULO

12. INTERESES SOBRE CESANTIAS. El Fondo Nacional del Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente a la variación anual de la Unidad de Valor Real (UVR), certificada por el Banco de la República, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

La responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las cesantías y el porcentaje de que trata el artículo 11. Igualmente, responderá por ahorro voluntarios a que se refiere el literal h) del artículo 4 de la presente Ley, en conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto.” [21] Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), radicación número: 66001-23-33-000-2012-00127-01(3764-13). [23] Antes de la modificación introducida por el artículo 225 de la Ley 1955 de 2019. [24] “Artículo 13º.- Responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro.

La responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las cesantías y el porcentaje de que trata el artículo 11. Igualmente, responderá por ahorro voluntarios a que se refiere el literal h) del artículo 4 de la presente Ley, en conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto.” [25] F. 18. [26] Nombrado mediante Decreto 049 de 8 de enero de 2004 (f. 22). [27] ff. 27 – 33. [28] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero ponente: William Hernández Gómez. ----------------------- Se suscribe esta providencia con firma escaneada, según lo dispuesto por los Artículos 11º del Decreto 491 de 2020 y 6º del Acuerdo PCSJA20-11532, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

En caso de duda, por favor escribir al buzón secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co Cualquier alteración de esta providencia constituye delito.