ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – IBL se calcula con base en aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social [L]a Sala considera que la sentencia de la Corte Constitucional no fue desconocida por la autoridad judicial demandada puesto que las reglas jurídicas expuestas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 2020, aplicadas en la sentencia atacada, se basaron en las directrices que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ya habían planteado desde el 2015 con la sentencia SU-230, por lo que la sentencia SU- 345 de 2017 no fue desconocida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación. (…) Finalmente, es necesario resolver el argumento expuesto por el demandante frente a que la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales puesto que la nueva postura jurisprudencial se presentó de manera sorpresiva y que esta no afectó a otros funcionario de la Contraloría General de la República que, en igualdad de condiciones fácticas y jurídicas, sí obtuvieron su reliquidación pensional.
(…) Al respecto, es necesario precisar que la sentencia del 11 de junio de 2020 es un fallo ejecutoriado que constituye precedente de obligatorio cumplimiento, tal cual como se consagró en el ordinal segundo de la parte resolutiva de la decisión mencionada. (…) Por lo tanto, la interpretación sobre la aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en relación con los funcionarios de la Contraloría General de la República beneficiarios del régimen de transición hace parte del cambio jurisprudencial sobre los factores que deben tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación abordado en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, de la Corte Constitucional, y la decisión de unificación del 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, la cual fue aplicada al caso particular del señor Sabogal Vásquez en cumplimiento del precedente aplicable al asunto mencionado.
(…) En consecuencia, esta Sección considera que no existió la vulneración del derecho a la igualdad planteada por la parte actora. (…) Por todo lo expuesto, la Sala considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado. (…) Bajo todas las consideraciones presentadas, la Sala negará la solicitud de tutela, toda vez que la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales del demandante.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05035-00(AC) Actor: ÁLVARO SABOGAL VÁSQUEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Álvaro Sabogal Vásquez contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Álvaro Sabogal Vásquez, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social en pensiones y al acceso a la administración de justicia que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida, el 21 de agosto de 2020, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se revocó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con el fin de que se le reliquidara su pensión de vejez.
En consecuencia, el demandante solicitó: “Con todo respeto, me permito solicitar a los señores MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA, conceda la tutela de los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES, del señor ÁLVARO SABOGAL VÁSQUEZ y en virtud de lo anterior:
PRIMERO: se ordene dejar sin efectos la sentencia del 21 de agosto de 2020, dictada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado y en su lugar confirmar la sentencia de primera instancia dictada el 26 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío.”. 2. Hechos De acuerdo con lo señalado en la demanda del proceso ordinario, el señor Sabogal Vásquez nació el 9 de agosto de 1945 y laboró en el sector público por más de 20 años y los últimos 10 años los prestó al servicio de la Contraloría General de la Nación. Se advirtió que se retiró de forma definitiva el 20 de septiembre de 2010 y CAJANAL le reconoció una pensión de vejez mediante la Resolución UGM 8822 del 19 de septiembre de 2011, con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno del Decreto 929 de 1976, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, prestación que fue liquidada con el 75 % del promedio de los salarios cotizados durante el periodo que le faltare para adquirir la pensión, a partir del 1° de octubre de 2010.
Explicó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP para que se liquidara su pensión de vejez conforme al régimen especial que lo protegía como funcionario de la ContraGFRFFFFFFFFFloría General de la Nación, al cual se le asignó el número de radicación 63001-2333-000-2015-00273.
Precisó que la primera instancia se tramitó ante el Tribunal Administrativo del Quindío, autoridad judicial que accedió a la reliquidación pensional con base en el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976, esto es, en un 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre incluyendo todos los factores salariales devengados en el mismo período.
Sostuvo que contra esa decisión se presentó el correspondiente recurso de apelación, el cual fue decidido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad judicial que mediante sentencia del 21 de agosto de 2020 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con base en la aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 2020, pese a que se advierte que sí tiene derecho a la reliquidación pero que esta no es posible porque para la liquidación del pensión solo pueden tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se haya realizado la correspondiente cotización. 3.
Sustento de la petición Explicó que en su proceso se había obtenido sentencia favorable en primera instancia y al aplicar lo decidido en la sentencia CE-SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 2020 se vulneran sus derechos fundamentales, puesto que, pese a que su pensión si debía reliquidarse, se decide que no con base en un argumento que salió a última hora.
Afirmó que se pierde toda confianza legítima en el Estado cuando crea un régimen especial, el cual es protegido en el régimen de transición, pero cuando ya el ciudadano tiene un derecho o una expectativa cierta, de manera tajante y no con una norma jurídica, cambia completamente los beneficios que habían adquirido esos trabajadores cobijados bajo ese conjunto de normas especiales.
Recalcó que la sentencia del 4 de agosto de 2010 era clara en indicar que se podían reconocer todos los factores salariales que efectivamente se hayan recibido y que no era limitante si se había cotizado o no sobre ellos porque en el momento de la liquidación se podía descontar el porcentaje que debió cotizarse, por lo que la seguridad financiera del sistema no se vería afectada.
Añadió que si el trabajador no cotizó por alguno de los factores salariales devengados fue decisión de la misma entidad empleadora, lo que lleva consigo que era ajeno a la voluntad del empleado. Sostuvo que no se ataca la sentencia CE-SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 2020 pues el Consejo de Estado optó por cambiar el precedente jurisprudencial, el problema es que este nuevo precedente se aplique de manera inmediata a los procesos en curso, porque esto vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualad, al acceso a la administración de justicia y la seguridad social en pensiones y afecta los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe.
Señaló que lo correcto para respetar el Estado Social de derecho era que la sentencia de unificación se aplicara desde la fecha de su expedición y hacia adelante y no de manera retrospectiva a los procesos en curso, pues cuando los ciudadanos acudieron a la administración de justicia tenían la confianza legítima que el Consejo de Estado había creado con la sentencia del 4 de agosto de 2010.
Indicó que existe un trato desigual por parte de la autoridad judicial demandada, ya que las personas que iniciaron sus acciones antes de la expedición de la sentencia CE-SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 2020 y lograron que la controversia por ellos planteada fuera resuelta antes de que se dictara dicha providencia, les fue reconocidos sus derechos con base en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, pero a otras personas que también iniciaron sus acciones exactamente en las mismas condiciones, pero que sus casos fueron fallados con posterioridad a la sentencia de unificación mencionada, muchos por la congestión en los despachos judiciales, se les aplica el nuevo precedente y se les niegan sus derechos, sin que se les respete el principio de favorabilidad.
Citó apartes de la sentencia SU-354 de 2017 en la que la Corte Constitucional especificó que el precedente que debe aplicarse es el anterior al caso en estudio, lo cual, al descender al caso en estudio es la sentencia del 4 de agosto de 2010. Esto, por cuanto las decisiones judiciales deben dar certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas y la única forma en que dicha certeza se presenta es cuando los jueces interpretan el ordenamiento de manera consistente y estable.
Añadió que su derecho al acceso a la administración de justicia implica una garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado, la cual se asegura con la publicidad de la ley y con la protección de las expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme.
Señaló que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2017, en el proceso 68001233100020090029501, precisó que es deber del juez, al momento de unificar y construir la norma de conducta y de juicio, aplicar los criterios jurisprudenciales vigentes para la fecha de los hechos que fundan la controversia, pues estos hacen parte del marco de la legalidad.
Precisó que, en la misma sentencia, el alto tribunal de lo contencioso administrativo fue claro en indicar que la retroactividad del precedente viola la cláusula de Estado de derecho y el deber general del Estado de respetar las garantías constitucionales al debido proceso, a la libertad, a la igualdad y, por tanto, la confianza legítima creada de manera objetiva por las autoridades estatales.
Manifestó que todo lo que ha vivido lo ha dejado en un estado de indefensión pues primero establece un régimen pensional especial, el cual determina sobre qué valores el trabajador debe cotizar y, al momento del reconocimiento de la prestación pensional, no le aplica el régimen especial y le quita los beneficios que le había prometido. Se le hizo pasar por un proceso judicial para rogar por el reconocimiento de su derecho y estando a la espera de la apelación cambia la postura jurídica, con una sentencia de unificación que además ordena su aplicación hacia atrás, que contradice su propia tesis jurídica.
Reiteró que las sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional han sido claras en indicar que el precedente no se puede aplicar de manera retroactiva y que vulnera sus derechos fundamentales al negarle un derecho que la misma ley le otorgó. 4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 11 de diciembre de 2020, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión a los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como parte demandada.
También dispuso comunicar la iniciación del proceso, en calidad de terceros con interés, a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Quindío y al director General de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-. 5. Contestaciones e intervenciones 5.1.
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- El subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- rindió el informe sobre la demanda en los siguientes términos: Solicitó que la petición de amparo se declarara improcedente, en la medida en que no está acreditado un perjuicio irremediable o una afectación al mínimo vital y a la seguridad social, toda vez que el demandante cuenta con un pago mensual de su pensión de vejez.
Explicó que, además, lo pretendido por la parte actora es sustituir una decisión judicial debidamente ejecutoriada, proferida por el juez natural de la causa, autoridad judicial que, con base en la normativa y la jurisprudencia del Consejo de Estado, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.
Manifestó que como el juez natural ya se pronunció sobre el asunto mediante una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, la tutela es improcedente y, en caso de existir un desacuerdo con lo decidido cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el recurso extraordinario correspondiente, con el fin de que la jurisdicción dirima el litigio planteado.
Señaló que el demandante no demostró como la autonomía judicial y su decisión vulneró sus derechos fundamentales, puesto que revisada la demanda interpuesta se observa que no se expone una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, pues solo lo mencionó, pero no comprobó ninguno de los requisitos.
Explicó que una vez revisada la normatividad aplicable al caso en estudio se evidenció que al señor Sabogal Vásquez se le aplica el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, el régimen especial se le aplica en cuanto a la edad, tiempo y monto, pero para la liquidación de la prestación del ingreso base de liquidación, el mismo debe ceñirse a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Realizó un recuento de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado referentes a la aplicación del IBL en el régimen de transición e hizo un estudio del régimen especial de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo. 5.2. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y Tribunal Administrativo del Quindío Pese a haberse surtido la notificación en debida forma guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[2] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[3], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados por el demandante, al proferir la decisión del 21 de agosto de 2020 en la que, en su sentir, se incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[4], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[6] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP, identificado con radicado número 63001-23-33-000-2015-00273. 2.4.2.
De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 21 de agosto de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cual fue notificado por correo electrónico el 24 de noviembre de 2020[8], mientras que la petición de amparo se presentó el 3 de diciembre de 2020, por lo que desde el 30 de noviembre de 2020, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada, y la fecha en que se presentó la demanda en ejercicio de la acción de tutela, el término que ha transcurrido es razonable. 2.4.3.
Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el demandante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión, ni los requisitos del artículo 257 del CPACA para que proceda el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 2.4.4.
Por último, es del caso advertir que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.
Superadas dichas exigencias, la Sala abordará los defectos invocados, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.
Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social en pensiones y al acceso a la administración de justicia, toda vez que se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaron las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad de un acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de vejez debidamente reconocida.
A juicio de la demandante, la providencia proferida por la autoridad demandada incurrió en un desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia CESUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 2020, puesto que, de conformidad con la sentencia SU-354 de 2017 de la Corte Constitucional y la providencia dictada por el Consejo de Estado del 4 de septiembre de 2017, proferida dentro del proceso 68001233100020090029501, el precedente judicial no puede aplicarse de manera retroactiva puesto que la aplicación de los criterios jurisprudenciales vigentes para la fecha de los hechos que fundan la controversia hace parte de los principios de legalidad y confianza legítima.
Para resolver el problema jurídico planteado la Sala tendrá en cuenta: 2.5.1. Desconocimiento del precedente Para esta Sala[9] el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.
Dicha decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales.
Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Para el caso particular, se encuentra que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida, pues invocó la providencia que, a su juicio, fue indebidamente aplicada y aquellas que fueron desconocidas. 2.5.2.
Sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado Mediante la providencia del 21 de agosto de 2020, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Quindío y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Álvaro Sabogal Vásquez conta la UGPP al concluir que en el caso en estudio el demandante no tenía derecho a la reliquidación de su pensión puesto que el ingreso base de liquidación reconocido equivale al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante el tiempo que le hiciera falta para el reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Para llegar a dicha conclusión, explicó que los empleados de la Contraloría General de la República gozan de un régimen especial que consiste en que para acceder a la pensión de vejez deben cumplir 55 años, si son hombres, 50, si son mujeres, 20 años de servicio continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos 10 hayan sido exclusivamente en esa entidad y la liquidación con la tasa de reemplazo del 75% del ingreso base.
Posteriormente, señaló: “(…) 20. En lo que tiene que ver con el ingreso base de las pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen pensional de la Contraloría General de la República, esta sección, acogiendo las orientaciones de la Corte Constitucional y de la Sala Plena del Consejo de Estado, antes traídas a colación, en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-020- 2020 del 11 de junio de 2020, estableció como regla: 107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las personas reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. 21.
Lo anterior, al concluir que «[…] luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encuentra que en vigencia de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el reglamento en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, pues antes de tal norma, la base de cotización constituía la asignación básica.
En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada.» 22. De acuerdo con la regla fijada por la sección segunda, el problema jurídico planteado se resuelve manifestando que el IBL de las pensiones reconocidas en virtud del Decreto 929 de 1976 a los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
En cuanto a factores, se atienden las previsiones del Decreto 1158 de 1994, en consonancia con el principio de sostenibilidad fiscal desarrollado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Estas personas se pensionan con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en la norma especial mencionada. 23. En consecuencia, para la Sala sería del caso ocuparse del estudio de las normas que regulan las pensiones concebidas a la luz del Decreto 929 de 1976 a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a liquidación del derecho atañe, si no fuese porque la sección segunda del Consejo de Estado recientemente resolvió el tema a través de la Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-020-2020, precisando el alcance de la regla relacionada con la base de liquidación de las pensiones reconocidas a los ex servidores públicos de la Contraloría General de la República conforme al Decreto 929 de 1976, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la forma previamente registrada, en donde se dejó establecido que sus efectos son vinculantes; «(i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado y los futuros que se presenten.» 24. Dicha sentencia constituye precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada.
En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. Del caso concreto. 25. Atendiendo el precedente, es importante recordar que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación con el cual se debió reconocer la pensión de la (sic) demandante, pues esta (sic) pretende que se le liquide con el promedio de todos los factores devengados durante el último semestre de servicios conforme el Decreto Ley 929 de 1976. 26.
En orden de desatar la apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala encuentra demostrado a partir de los documentos aducidos al proceso que el demandante Álvaro Sabogal Vásquez: 26.1. Nació el 9 de agosto de 1945. 26.2. Le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la Caja de Previsión Social hoy UGPP, a través de Resolución UGM 008822 del 19 de septiembre de 2011, con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno del Decreto 929 de 1976, liquidada con el promedio de salarios cotizados durante el periodo que le faltare para adquirir la pensión, en cuantía de $3.395.782.oo, incluyendo asignación básica, efectiva a partir del 1 de octubre de 2010 por retiro del servicio.
El estatus de pensionado le fue reconocido desde el 9 de agosto de 2000. (…) 28. Es evidente así, que el reconocimiento de la pensión del demandante se ajustó a derecho, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicio previsto en el Decreto 929 de 1976, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de reemplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante el tiempo que le hiciera para el reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 29.
Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que no procedía la reliquidación pensional pedida en la demanda tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último semestre de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron los aportes al Sistema. En consecuencia, sin consideración adicional se revocará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda.
(…) 2.5.3. Sentencia de unificación CE-SUJ-S2-020-2020 del 11 de junio de 2020 Al respecto, tal y como se verificó en la transcripción realizada de la providencia atacada, la Sala encuentra que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado hizo referencia a las subreglas de la sentencia de unificación dictada el 11 de junio de 2020.
En la decisión mencionada, la Sección Segunda de esta corporación realizó un análisis de las normas del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y reiteró que la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, estableció que el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes sean beneficiarias del régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno. Señaló que, si bien el precedente mencionado se refiere al régimen general contenido en la Ley 33 de 1985, es aplicable para aquellos que, siendo beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial, ya que el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, postura que ha sido también acogida por la Corte Constitucional.
Entonces concluyó: “(…) 56. Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
(…)” Posteriormente, analiza el tema de los aportes dentro de la financiación de la pensión, el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social para concluir que los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni puedan ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos.
Finalmente, al estudiar el régimen especial de la Contraloría General de la República, explicó que en materia pensional el Decreto 929 de 1976 dispuso que los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación, en los siguientes términos: “[…] Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre […].” Luego de analizar toda la normatividad relacionada con los salarios y prestaciones de los servidores de la Contraloría General de la República, señaló que, en vigencia de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el Decreto 1158 de 1994, pues antes de esta norma, la base de cotización la constituía únicamente la asignación básica.
Después de las consideraciones expuestas, concluyó: “(…) Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia 107. Considerando el tema que fue avocado para unificación, y lo disertado en esta sentencia, la Sala fija la siguiente regla jurisprudencial: 107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Efectos de la presente decisión 108. El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 109.
La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de las altas cortes -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 110. La sección segunda, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. 111.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la inaplicación de esta sentencia. 112. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, las cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidenci aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada.
Lo anterior, no enerva el recurso por los eventos previstos en los artículos 250 del CPACA, y 20 de la Ley 797 de 2003, según el caso. (…)” (Negrillas fuera de texto). De la cita, es claro que la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen previsto para los servidores de la Contraloría General de la República, solo corresponden a aquellos sobre los cuales se hubiese efectuado los respectivos aportes o cotizaciones al sistema pensional, con lo cual retomó lo ya planteado por la Sala Plena de esta corporación y, por tanto, por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad y unificación C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017.
En estas sentencias, si bien la Corte Constitucional y el Consejo de Estado no se pronunciaron en concreto sobre el régimen de transición de la Contraloría General de la Nación, lo cierto es que sí indicaron que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, debían liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados. 2.5.4.
Análisis del caso particular Para la Sala, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no aplicó en forma indebida el precedente consagrado en la sentencia CE-SUJ- SII-020-2020 del 11 de junio de 2020, puesto que esta se basó en la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y en la actual postura del Consejo de Estado sobre la aplicación del régimen de transición y el principio de sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, la cual sirvió de sustento para que dicha colegiatura concluyera que no era procedente ordenar la reliquidación pensional deprecada por la demandante al encontrar ajustado a derecho el acto administrativo objeto de control de legalidad.
Además de lo anterior, la Sala considera que la aplicación de la sentencia de unificación era razonable puesto que dicha providencia fue clara en señalar que las directrices allí consagradas debían aplicarse a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial. Ahora bien, el demandante considera que la aplicación de la sentencia de unificación al caso en estudio desconoce las directrices que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han establecido en relación con la aplicación retroactiva de los precedentes judiciales.
Al revisar las providencias mencionadas por el demandante se evidenció: a. Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado El demandante citó como desconocida la sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicado número 68001-23-31-000-2009-00295-01(57279), proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Al analizar la decisión invocada se evidenció que se trata de una providencia en la que se resuelve una demanda interpuesta por el señor Carlos René Santamaría y otros contra el INVÍAS en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. Si bien en dicha sentencia se habla de que el juez debe aplicar los criterios jurisprudenciales vigentes para la fecha de los hechos que fundamenten la controversia para proteger el principio de confianza legítima, pero también lo es que esta solo se predica de la existencia de un criterio jurídico bien formado en la jurisprudencia, circunstancia que en el caso en estudio no se presenta, puesto que, como ya se indicó, la tesis sobre cómo debe aplicarse las normas en relación con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la necesidad de proteger los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, tanto el régimen general como en los especiales, fueron replanteados inicialmente por la Corte Constitucional desde el año 2013, con la sentencia C-258, por lo que, claramente la postura jurídica en relación con este asunto no era uniforme.
Por lo tanto, no se considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado haya desconocido la providencia de la Sección Tercera de la misma corporación. b. Sentencia SU-354 de 2017 La Corte Constitucional, en providencia del 25 de mayo de 2017, estudió una demanda interpuesta en ejercicio de la acción de tutela por parte de la Fiscalía General de la Nación contra la Sala Especial de Decisión 20 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al decidir un recurso extraordinario de revisión dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
El alto tribunal constitucional explicó que los operadores judiciales están obligados a mantener a misma línea jurisprudencial con el fin de garantizar el derecho a la igualdad en las decisiones judiciales y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados. Sin embargo, en dicha providencia también indicó que: “Con todo, se establece una regla sobre el valor normativo del precedente de las Altas Cortes, consistente en que si bien son obligatorios para los jueces de instancia y aún para ellos mismos, los precedentes en materia de interpretación de derechos fundamentales emanados de la Corte Constitucional tienen un valor preponderante y deben ser seguido por los demás tribunales y jueces del país.”.
En atención a lo anterior, la Sala considera que la sentencia de la Corte Constitucional no fue desconocida por la autoridad judicial demandada puesto que las reglas jurídicas expuestas en la sentencia de unificación CE- SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 2020, aplicadas en la sentencia atacada, se basaron en las directrices que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ya habían planteado desde el 2015 con la sentencia SU- 230, por lo que la sentencia SU-345 de 2017 no fue desconocida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación. Finalmente, es necesario resolver el argumento expuesto por el demandante frente a que la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales puesto que la nueva postura jurisprudencial se presentó de manera sorpresiva y que esta no afectó a otros funcionario de la Contraloría General de la República que, en igualdad de condiciones fácticas y jurídicas, sí obtuvieron su reliquidación pensional.
Al respecto, es necesario precisar que la sentencia del 11 de junio de 2020 es un fallo ejecutoriado que constituye precedente de obligatorio cumplimiento, tal cual como se consagró en el ordinal segundo de la parte resolutiva de la decisión mencionada, que textualmente indicó: “SEGUNDO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo y, por ende, la regla jurisprudencial fijada es vinculante para los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en sede judicial, en la forma dispuesta en la parte motiva.
En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos, esto es, amparados por la cosa juzgada, resultan inmodificables.” Por lo tanto, la interpretación sobre la aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 en relación con los funcionarios de la Contraloría General de la República beneficiarios del régimen de transición hace parte del cambio jurisprudencial sobre los factores que deben tenerse en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación abordado en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, de la Corte Constitucional, y la decisión de unificación del 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, la cual fue aplicada al caso particular del señor Sabogal Vásquez en cumplimiento del precedente aplicable al asunto mencionado.
En consecuencia, esta Sección considera que no existió la vulneración del derecho a la igualdad planteada por la parte actora. Por todo lo expuesto, la Sala considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado. Bajo todas las consideraciones presentadas, la Sala negará la solicitud de tutela, toda vez que la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales del demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la solicitud de tutela elevada por el señor Álvaro Sabogal Vásquez, conforme a lo señalado en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 3 de diciembre de 2020 a través de la aplicación para la radicación de tutelas y habeas corpus. [2] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [3] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [4] Sala Plena del Consejo de Estado.
Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Ibídem. [7] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [8] De acuerdo con la información visible en el vínculo electrónico: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos?guid =630012333000201500273021100103 [9] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate.