25000-23-42-000-2017-00844-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS MESADAS PENSIONALES – Configuración La pensión de jubilación del demandante bajo el régimen de transición debía liquidarse con el promedio de los salarios cotizados en los últimos 10 años de servicios, teniendo en cuenta los factores sobre los cuales realizó aportes y que se encuentren establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y no, como lo solicitó el demandante, con las últimas 100 semanas.

(…). Le asiste razón al apelante, toda vez que, como quedó visto, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente y reiterada en contemplar la posibilidad de acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual, se revocará el fallo de primera instancia para, en su lugar, ordenar el reconocimiento pensional con aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y con el cómputo de todas las semanas cotizadas por el demandante.

(…). Sobre los factores salariales a incluir el en IBL pensional, en el caso concreto deberán tenerse en cuenta aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Sobre el particular, al proceso únicamente se aportó certificación de lo devengado durante los últimos 3 años de servicios, de la que se deriva que solamente tendrían que ser incluidos en el IBL los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados.

Por tanto, se ordenará a COLPENSIONES incluir, además de estos factores, todos aquellos que tengan vocación de conformar el IBL pensional conforme a la subregla descrita. Finalmente, se declararán prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 29 de marzo de 2013, toda vez que la última solicitud de reliquidación pensional se formuló el 29 de marzo de 2016, y entre esta fecha y la presentación de la demanda no transcurrieron más de 3 años.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 758 DE 1990 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 8° no se condenará en costas a la parte demandada, toda vez que aunque prosperó de manera parcial el recurso de apelación, la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00844-01(1205-19) Actor: JOSÉ MISAEL PEDRAZA PÉREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 16 de noviembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1] negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor José Misael Pedraza Pérez, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i) La nulidad de la Resolución GNR 223789 de 29 de julio de 2016, mediante la cual COLPENSIONES modificó el reconocimiento pensional y de la Resolución VPB 36061 de 15 de septiembre de 2016, a través de la cual se confirmó la anterior decisión. (ii) A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se condene a la entidad demandada a reconocer la pensión de jubilación en un monto equivalente al 90 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes efectuados durante las últimas 100 semanas de servicio, en la forma señalada en los artículos 12 y 29 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, incluyendo todos los factores salariales devengados.

(iii) De manera subsidiaria, pidió que se reliquide la pensión reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, con el 75 % de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, en los términos de la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. (iv) Igualmente pidió que se paguen las diferencias causadas entre la reliquidación y lo que efectivamente se pagó, debidamente indexadas y actualizadas, así como los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo el artículo 192 del CPACA.

Finalmente solicitó que se condene a la entidad en costas y agencias en derecho. 2. Fundamentos fácticos El señor José Misael Pedraza Pérez nació el 9 de noviembre de 1949, por lo que, al 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad. Prestó sus servicios al Banco Andino desde el 2 de diciembre de 1970 hasta el 1 de junio de 1971; en la Cafetería Colonial LTDA. Desde el 21 de diciembre de 1972 hasta el 1 de abril de 1974; en la Secretaría de Educación del Distrito (sic) desde el 3 de abril de 1972 hasta el 3 de abril de 1974; en PRO DECOR LTDA. desde el 26 de marzo de 1981 hasta el 8 de agosto de 1981; en EDIS desde 21 de mayo de 1979 hasta el 12 de diciembre de 1994; en el municipio de Oicatá desde el 1 de marzo de 1995 hasta el 19 de abril de 1997 y, como alcalde, desde 1 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2000 y en el INPEC desde el 25 de julio de 2003 hasta el 28 de junio de 2011, por lo que acumuló un total de 31 años, 9 meses y 5 días.

Mediante Resolución 47538 de 14 de octubre de 2009, el ISS le reconoció la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, condicionada al retiro del servicio, decisión que fue confirmada a través de la Resolución 3398 de 26 de septiembre de 2012. Posteriormente, por medio de la Resolución GNR 113449 de 28 de mayo de 2013, la entidad modificó el reconocimiento pensional para aplicar la Ley 100 de 1993, aduciendo que el demandante perdió el régimen de transición por haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, pese a que, al 1 de abril de 1994, había acreditado más de 15 años de servicios.

Luego, COLPENSIONES, mediante Resolución GNR 130714 de 2 de mayo de 2016, modificó nuevamente el reconocimiento pensional para aplicar la Ley 33 de 1985, con efectos a partir del 29 de marzo de 2013, decisión que fue modificada parcialmente a través de las resoluciones GNR 223789 de 29 de julio y VPB 36061 de 15 de septiembre de 2016. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Como normas violadas invocó el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 45 del Decreto 1045 de 1978; y 36 de la Ley 100 de 1993. En el concepto de violación explicó que, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por haber prestado más de 30 años de servicios, tiene derecho al reconocimiento de la pensión con la tasa de remplazo más elevada contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, es decir, el 90 % de los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas, o, en su defecto, con el 75 % del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicios, tal como lo había señalado el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, sin que sea dable calcular el IBL como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y solamente con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que los actos administrativos cuestionados se expidieron respetando el régimen de transición del demandante, teniendo en cuenta que este únicamente comprende los presupuestos de edad, tiempo y monto, y que el IBL se debe calcular conforme lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente afirmó que la negativa en el reconocimiento pensional al amparo del Decreto 758 de 1990, obedeció a un análisis minucioso sobre las normas aplicables y a la aplicación del principio de favorabilidad, toda vez que, de acuerdo con las semanas cotizadas, la tasa de reemplazo correspondía a un 54 %, lo que arrojaba un valor mensual de pensión inferior al reconocido en aplicación de la Ley 33 de 1985.

En cuanto a la petición de reliquidar la prestación con una tasa de reemplazo de 90 %, indicó que el sistema solamente tomó un monto porcentual del 54 %, pues únicamente acreditó 727 semanas cotizadas exclusivamente al régimen de prima media con prestación definida. No obstante, pidió que, en caso de considerar que el demandante tiene derecho a la aplicación del Decreto 758 de 1990, se disponga que el IBL se debe calcular conforme lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, propuso las excepciones de cobro de no lo debido, prescripción, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y la genérica o innominada. 3. Audiencia inicial El 16 de marzo de 2018 se adelantó la audiencia inicial, en la que (i) se saneó el proceso; (ii) se precisó que la entidad solamente propuso excepciones de fondo que debían ser resueltas en la sentencia y (iii) finalmente, se fijó el litigio en los siguientes términos: «Se contrae a determinar si el demandante, en su calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho (i) al reconocimiento y pago de una pensión, en los términos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, con base en el 90% del promedio de los salarios devengados durante las últimas 100 semanas de servicios, “incluyendo para ello, todos los factores salariales devengados, en las últimas 110 semanas enlistados entre otros en el Decreto 1045 de 1978” (fl. 233); o de manera subsidiaria, (ii) al reconocimiento y pago de una pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios» (f. 323).

4. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia de 16 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al demandante. Consideró que la decisión de COLPENSIONES de negar la aplicación del Decreto 758 de 1990 se ajustó a derecho, toda vez que, si bien el demandante acreditó más de 1500 semanas de cotización, tales aportes no se realizaron en su totalidad al seguro social, pues en dicho periodo también se efectuaron cotizaciones al FONCEP, razón por la que consideró inviable aplicar la tasa de reemplazo de 90 % solicitada en la demanda.

Asimismo, señaló que tampoco era dable al demandante beneficiarse de la pensión reconocida en virtud de la Ley 33 de 1985 al cumplimiento de la edad de 55 años, y luego pretender la reliquidación conforme a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, pues la reliquidación pensional solamente está concebida para la acreditación de nuevos tiempos de servicios o no para cambiar de régimen aplicable por cumplimiento de la edad.

Además, señaló que no es posible pretender disfrutar de los beneficios de un régimen (Ley 33 de 1985) y acogerse a otro en busca de las dádivas que establece. Finalmente, negó la indexación de la primera mesada pensional, al advertir que el demandante no cumplió el requisito de edad antes de retirarse del servicio; por el contrario, encontró demostrado que desde el reconocimiento pensional el disfrute de la pensión se condicionó al retiro del servicio, lo cual ocurrió el 1 de agosto de 2011, momento en que este contaba con 56 años de edad, por lo que advirtió que la mesada pensional no sufrió pérdida de su valor adquisitivo.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que de tiempo atrás, la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 769 de 16 de octubre de 2014, clarificó que no es necesario que las cotizaciones sean exclusivas al Seguro Social para ser beneficiario del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990.

Por tanto, insistió en que se le debe aplicar lo dispuesto el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo de 90 %, toda vez que cotizó más de 1600 semanas, y con el promedio de los salarios devengados en las últimas 100 semanas laboradas.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado del demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La entidad demandada insistió en las razones de defensa señaladas en la contestación de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[4] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación. 2.

Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado, le corresponde a la Sala determinar ¿si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con el 90 % del promedio de factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de servicios, como lo dispone el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[5] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[7]. «92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al IBL de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto.

En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el IBL será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Con fundamento en las reglas que preceden, se procede a decidir el presente caso. 4.

Caso concreto Como motivo de censura el demandante manifestó que en la sentencia SU-769 de 16 de octubre de 2014 la Corte Constitucional aclaró que no es necesario que las cotizaciones sean exclusivas al Seguro Social para ser beneficiario del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, por lo que en su caso se debe aplicar lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo de 90 %, toda vez que cotizó más de 1600 semanas, y con el promedio de los salarios devengados en las últimas 100 semanas laboradas.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante en el proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes. 4.1. Hechos demostrados a). Edad del demandante: nació el 9 de noviembre de 1949 (f.4). b). Tiempo de servicio: prestó sus servicios por más de 29 años (1,526 semanas) a entidades públicas y privadas, de la siguiente forma (F. 46): |ENTIDAD LABORO |DESDE |HASTA |NOVEDAD |DÍAS | |BANCO ANDINO S.A. |19701202 |19710601 |TIEMPO |182 | | | | |SERVICIO | | |BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL|19720403 |19740304 |TIEMPO |692 | | | | |SERVICIO | | |CAFETERÍA COLONIAL LTDA|19731008 |19740401 |TIEMPO |176 | | | | |SERVICIO | | |BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL|19790521 |19941212 |TIEMPO |5602 | | | | |SERVICIO | | |PRO DECOR LTDA |19810311 |19810831 |TIEMPO |174 | | | | |SERVICIO | | |PRO DECOR LTDA |19810901 |19811120 |TIEMPO |81 | | | | |SERVICIO | | |PRO DECOR LTDA |19820628 |19821006 |TIEMPO |101 | | | | |SERVICIO | | |PRO DECOR LTDA |19830901 |19831231 |TIEMPO |122 | | | | |SERVICIO | | |PRO DECOR LTDA |19840101 |19840315 |TIEMPO |75 | | | | |SERVICIO | | |MUNICIPIO DE OICATA |19950701 |19960331 |TIEMPO |270 | | | | |SERVICIO | | |MUNICIPIO DE OICATA |19960401 |19960430 |TIEMPO |30 | | | | |SERVICIO | | |MUNICIPIO DE OICATA |19960501 |19960531 |TIEMPO |30 | | | | |SERVICIO | | |MUNICIPIO DE OICATA |19960601 |19981102 |TIEMPO |872 | | | | |SERVICIO | | |MUNICIPIO DE OICATA |19911001 |20001231 |TIEMPO |450 | | | | |SERVICIO | | |INSITUTO NACIONAL |20030801 |20030827 |TIEMPO |27 | |PENITENCI | | |SERVICIO | | |INSITUTO NACIONAL |20031001 |20031029 |TIEMPO |29 | |PENITENCI | | |SERVICIO | | |INSITUTO NACIONAL |20031101 |20031130 |TIEMPO |30 | |PENITENCI | | |SERVICIO | | |INSITUTO NACIONAL |20040101 |20040229 |TIEMPO |60 | |PENITENCI | | |SERVICIO | | |INSITUTO NACIONAL |20041101 |20041229 |TIEMPO |59 | |PENITENCI | | |SERVICIO | | |INSITUTO NACIONAL |20050101 |20050428 |TIEMPO |118 | |PENITENCI | | |SERVICIO | | |INSITUTO NACIONAL |20050501 |20050629 |TIEMPO |59 | |PENITENCI | | |SERVICIO | | |INSITUTO NACIONAL |20050701 |20050729 |TIEMPO |29 | |PENITENCI | | |SERVICIO | | |INSITUTO NACIONAL |20050801 |20110326 |TIEMPO |2036 | |PENITENCI | | |SERVICIO | | |INSITUTO NACIONAL |20110401 |20110425 |TIEMPO |25 | |PENITENCI | | |SERVICIO | | |INSITUTO NACIONAL |20110501 |20110731 |TIEMPO |90 | |PENITENCI | | |SERVICIO | | c) Factores salariales devengados y cotizados: durante los últimos 3 años de servicios prestados al INPEC, el demandante devengó (i) asignación básica, (ii) prima de riesgo (iii) bonificación por servicios prestados, (iv) prima de servicios, (v) sueldo de vacaciones, (vi) indemnización vacaciones, (vii) prima de vacaciones, (viii) prima de navidad y (ix) bonificación por recreación (f. 10 a 12). d) Actuación administrativa: Mediante Resolución 47538 de 14 de octubre de 2009, el ISS le reconoció al demandante la pensión de jubilación, en los siguientes términos: “Que se cumplen los requisitos legales exigidos para la pensión, la cual se reconocerá y pagará, previo el cumplimiento de los mismos, según lo dispuesto por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma aplicable por expresa remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

Que la liquidación de la pensión se efectúa tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, más el tiempo que pudo haberse cotizado una vez cumplió requisitos y hasta su desafiliación o retiro del servicio actualizado anualmente con el I.P.C., conforme a lo indicado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. Que para el caso concreto de la asegurada la liquidación se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3421 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $1.744.384 al cual se le aplicó un 75%. (…) Que a prestación económica a reconocer al señor JOSÉ MISAEL PEDRAZA PÉREZ, se dejará en suspenso, por cuanto no reposa en el expediente el acto administrativo mediante el cual el asegurado acredite retiro de la entidad (…)” (f. 15).

A través de Resolución 3398 de 26 de septiembre de 2012, se confirmó la anterior decisión. Posteriormente, COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 113449 de 28 de mayo de 2013, mediante la cual reconoció (sic) la pensión de jubilación al demandante, en aplicación de la Ley 100 de 1993, así: “Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 1,931,784 x 74.20= $1,433,384 (…) Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “aceptada sistema”: |Nombre | |«ARTÍCULO

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la tasa de reemplazo, el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, dispone: “Artículo 20. Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: (…) II. Pensión de Vejez: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

Parágrafo 1° El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. Parágrafo 2° La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: PORCENTAJE DE PENSION SOBRE SALARIO MENSUAL DE BASE |Número |% Inv.

P. |% Inv. P. |% Gran |Vejez | |semanas |total |absoluta |Inv. | | |500 |45 |51 |57 |45 | |550 |48 |54 |60 |48 | |600 |51 |57 |63 |51 | |650 |54 |60 |66 |54 | |700 |57 |63 |69 |57 | |750 |60 |66 |72 |60 | |800 |63 |69 |75 |63 | |850 |66 |72 |78 |66 | |900 |69 |75 |81 |63 | |950 |72 |78 |84 |72 | |1.000 |75 |81 |87 |75 | |1.050 |78 |84 |90 |78 | |1.100 |81 |87 |90 |81 | |1.150 |84 |90 |90 |84 | |1.200 |87 |90 |90 |87 | |1.250 o más |90 |90 |90 |90 | […]”.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que al demandante le asiste el derecho a la aplicación de una tasa de reemplazo del 90%, toda vez que acreditó 1,526 semanas cotizadas. Sobre este aspecto, es necesario señalar que, contrario a lo afirmado por COLPENSIONES en los actos acusados, no existe en el ordenamiento jurídico disposición alguna que exija que las semanas de cotización válidas para computar los tiempos señalados en el Acuerdo 049 de 1990 deban ser efectuadas exclusivamente al ISS pues así lo aclaró de tiempo atrás la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia SU769 de 2014: “[…] 7.4.

Ahora bien, de la línea jurisprudencial expuesta se deriva que la postura de la Corte Constitucional ha sido pacífica, uniforme y reiterada en lo que se refiere a la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que en todo caso fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.

Como pudo observarse, en cada una de las providencias reseñadas, en aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas en materia laboral, resulta más beneficioso para los trabajadores asumir tal postura. Además, de aceptar una interpretación contraria, la misma iría en contravía de los postulados constitucionales y jurisprudenciales, si se tiene en cuenta que la mentada norma en ninguno de sus apartes menciona la imposibilidad de realizar tal acumulación. (…) En la jurisprudencia constitucional está claro que debe operar la acumulación de semanas cotizadas en el sector público y en el sector privado para el reconocimiento de la pensión de vejez de aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición y que solicitan la aplicación del citado acuerdo[8].

(…). (…) 9. Conclusiones. 9.1. El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 (negrillas de la Sala)[…].

Por tanto, le asiste razón al apelante, toda vez que, como quedó visto, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente y reiterada en contemplar la posibilidad de acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual, se revocará el fallo de primera instancia para, en su lugar, ordenar el reconocimiento pensional con aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y con el cómputo de todas las semanas cotizadas por el demandante.

En ese orden de ideas, se declarará la nulidad de las resoluciones GNR 223789 de 29 de julio de 2016 y VPB 36061 de 15 de septiembre de 2016 y, en consecuencia, se ordenará a COLPENSIONES reconocer la pensión con el 90 % del promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios. Por otra parte, sobre los factores salariales a incluir el en IBL pensional, en el caso concreto deberán tenerse en cuenta aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Sobre el particular, al proceso únicamente se aportó certificación de lo devengado durante los últimos 3 años de servicios, de la que se deriva que solamente tendrían que ser incluidos en el IBL los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados. Por tanto, se ordenará a COLPENSIONES incluir, además de estos factores, todos aquellos que tengan vocación de conformar el IBL pensional conforme a la subregla descrita.

Finalmente, se declararán prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 29 de marzo de 2013, toda vez que la última solicitud de reliquidación pensional se formuló el 29 de marzo de 2016, y entre esta fecha y la presentación de la demanda no transcurrieron más de 3 años. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[9], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[10] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 8° no se condenará en costas a la parte demandada, toda vez que aunque prosperó de manera parcial el recurso de apelación, la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia de 16 de noviembre de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de las resoluciones GNR 223789 de 29 de julio de 2016 y VPB 36061 de 15 de septiembre de 2016, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, con el 90 % del promedio de los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados y todos aquellos que hubiera devengado durante los últimos 10 años de servicios y que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Estos valores deberán ser actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.

Las sumas resultantes a favor del demandante se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = RH x índice Final Índice inicial Se declaran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 29 de marzo de 2013, por prescripción trienal.

CUARTO: se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Magistrada ponente: Patricia Salamanca Gallo. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [4] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [5] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [6] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [7] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo k®¯¸; F Z ä ‘úûüæÌæ´˜´|]|˜?|˜:hžhhh7HìCJOJ[8]PJQJ[9]\?]del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [10] Casos previamente reseñados referentes a las sentencias T-398 de 2009, T-583 de 2010, T-760 de 2010, T-093 de 2011, T-334 de 2011, T-559 de 2011, T-637 de 2011, T-714 de 2011, T-019 de 2012, T-100 de 2012, T-360 de 2012, T-408 de 2012, T-543 de 2012, T-145 de 2013, T-476 de 2013, T-493 de 2013 y T-596 de 2013. [11] Artículo 361 del Código General del Proceso. [12] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.